1. O que são delegações legislativas? 

Ao lado das competências legislativas do Congresso nacional, a Constituição brasileira criou esferas de atribuições normativas próprias do Poder Executivo. Destacam-se as medidas provisórias (art. 62, CRFB) e os regulamentos autônomos, para quem os admite⁸ (art. 84, VI, a, CRFB), que podem ser editados pela Chefia do Poder Executivo, ou mesmo as leis delegadas (art. 68, CRFB), resultado de uma cooperação formal entre legislador e Presidente. Além disso, fixou-se a esfera de atribuição normativa dita secundária, ou regulamentar, insculpida no art. 84, IV da Constituição, que determina que sua edição volta-se à fiel execução da lei. 

Para os fins deste verbete, serão tratadas como delegação legislativa as hipóteses das leis delegadas e dos regulamentos. A proposta é explicar como tais espécies funcionam, e como elas se inserem no debate sobre as delegações legislativas. O objeto central é o fenômeno do exercício de função normativa no âmbito administrativo em grau hierárquico dito secundário, ou regulamentar. Transferências que podem ser expressas ou disfarçadas.

Por vezes, as delegações legislativas ocorrem de maneira deliberada. Trata-se das delegações em sentido estrito. Cessões explícitas de funções normativas ao Administrador Público. O exemplo óbvio é o da lei delegada, prevista no art. 68 da Constituição,⁹ em que o Congresso expressamente autoriza o Presidente da República a legislar, editando ato formalmente legislativo. Mas essa não é a única forma de delegação. 

É assim que, de outra banda, tem-se o caso das leis que, sem se referirem ao termo delegação, incumbem ao Administrador Público o dever de tratar de um determinado assunto. É ilustrativo o art. 22 da Lei Geral de Telecomunicações¹⁰ (LGT – Lei 9.472/97, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL), o qual atribui função normativa ao Conselho Diretor, que deve aprovar suas próprias normas de licitações e contratos.

Outras vezes, tal transmissão de funções dá-se de forma velada, mas nem por isso menos expressiva. É o que ocorre quando o legislador se vale de linguagem vaga; de termos de conotação imprecisa, ambígua, ou meramente exemplificativa, que acabam por abrir ao Administrador a possibilidade de, ao regulamentar a matéria, direcionar a vontade legislativa, ou mesmo estendê-la. Vê-se isso, e.g., no art. 105 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB, Lei no 9.503/1997¹¹). Tal artigo do CTB dispõe sobre equipamentos obrigatórios em veículos e não especifica todos os meios para garantir a segurança dos motoristas. Nada obstante, tal norma serviu de base para o Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) tornar obrigatória, na forma da Resolução CONTRAN 312/2009, a utilização de freios ABS no Brasil a partir de 01.01.2014. Isto é: trata-se de norma legal de densidade normativa reduzida que transfere ao Administrador decisões que poderiam (ou deveriam) ter sido tomadas pelo legislador.¹²  

Essa mesma lógica pode ser encontrada em casos em que o Administrador atua como agente normativo direto da Constituição, diante de uma ausência geral de ação legislativa. Refere-se a hipóteses em que deveria haver, por razões constitucionais gerais, uma norma num determinado sentido, mas ela não existe porque o legislador não atuou. E se não agiu, acabou deixando para a Administração Pública a decisão sobre certo assunto. Estas são hipóteses em que não há reserva específica de lei, mas que demandam uma ação normativa. Tal é o caso, por exemplo, do poder regulamentar do Conselho Nacional de Justiça (CNJ); ou, mesmo, daqueloutro do Ministério da Fazenda, que proibiu, por portaria, a importação de veículos automotores usados, como aplicação direta do art. 237 da Constituição.¹³  

Nesses casos, têm-se delegações num sentido amplo, as quais acabaram sendo recebidas no universo jurídico brasileiro como alargamentos do poder regulamentar (para alguns,¹⁴ por vezes de caráter autônomo). De fato, para a literatura especializada, o uso de linguagem vaga ou exemplificativa pelo legislador, ou mesmo a sua inação generalizada, não implica necessariamente uma delegação. Tais hipóteses são, corriqueiramente, vistas como casos de manifestação de um poder regulamentar pautado por parâmetros legais (ainda que amplíssimos), ou mesmo, diretamente, por normas constitucionais, as quais ganharam concretude por meio de regulamentos, que vigorarão enquanto o legislador não decidir por enfrentar diretamente a questão.

Parece-nos, no entanto, que poder regulamentar e delegações legislativas – em sentido estrito ou amplo – possuem o mesmo DNA e merecem abordagem conjunta. Na verdade, a estratégia de ampliação do poder regulamentar pode ser vista como um caminho de fuga à vedação das delegações legislativas.¹⁵ 

Assim, é possível abranger tanto as delegações em sentido estrito, quanto as delegações lato sensu. As duas são manifestações de um legislador que não quis (ou não pôde) criar todas as normas para um conjunto de circunstâncias. Ambas são formas de compartilhamento de funções normativas do Poder Legislativo ao Administrador; reflexos da mesma realidade política em que se inserem as relações entre a Administração Pública e o Parlamento, e por tudo isso devem ser tratadas lado a lado. 

Entendo que as delegações legislativas, tanto por razões hermenêuticas, quanto por razões pragmáticas, são admitidas pelo Direito Administrativo brasileiro e legitimadas pela experiência e por conta de um processo de mutação constitucional.¹⁶ O rótulo – por vezes usado – de poder regulamentar, nada mais é que um disfarce que merece ser retirado, para que se aceite, com sinceridade intelectual, o vigoroso processo de fortalecimento normativo da Administração Pública como ponto de partida para o desenho de limites e controles condizentes com a realidade concreta da democracia brasileira.¹⁷  

1.1. A lei delegada

A lei delegada, que encontra inspiração alhures,¹⁸ decorre, no Brasil, de construção recente. Na Constituição de 1934 era peremptória a vedação do exercício de qualquer poder normativo ao Poder Executivo por força de redação expressa em seu art. 3º, § 1º.¹⁹ A possibilidade textual de delegação legislativa, de forma similar ao que desenhou o art. 68 da Constituição de 1988, apenas surgiu após a edição da Emenda Constitucional 4/1961, que permitiu tal forma de transferência no art. 22, parágrafo único, da Constituição então vigente,²⁰ ao passo em que revogava o princípio da indelegabilidade absoluta das atribuições orgânicas.²¹ 

A criação do instituto denominado “lei delegada”, todavia, só se deu com a Constituição de 1967. A espécie legislativa foi prevista em seu art. 49, IV,²² e regulamentada em seus arts. 55 a 57²³, os quais foram posteriormente replicados pelos arts. 52 a 54 da Emenda Constitucional 1/1969. À época, as leis delegadas podiam ser editadas não só pelo Presidente da República, mas também pelas Comissões do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas Legislativas – a denominada delegação interna24 ou “intra-órgão”.²⁵ 

A Constituição de 1988 dispôs sobre a lei delegada em seu art. 68. O constituinte autorizou a edição do referido instrumento normativo apenas ao Presidente da República, excluindo-a do âmbito de atuação das Comissões das Casas Legislativas. Ademais, repetiu-se um modelo de vedações às delegações de maneira similar ao que fora previsto nas Constituições anteriores.²⁶ 

Da mesma forma como ocorria nas Cartas de 1967 e 1969, a delegação ao Presidente da República se dará por meio de resolução editada pelo Congresso Nacional, a qual especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício (art. 68, § 2º). Tal decreto legislativo será editado mediante solicitação pelo Presidente da República, cujo deferimento pela delegação terá caráter discricionário. Caberá ao Poder Legislativo aprovar ou não a solicitação Presidencial por motivações políticas próprias.²⁷  

Não se trata de uma entrega em branco de competência, mas de uma via normativa surgida a requerimento da Chefia do Poder Executivo a ser limitada e controlada pelo legislador. Uma vez delegado, o decreto legislativo delimitará o escopo da atuação do Poder Executivo. O decreto legislativo poderá, ainda, determinar a apreciação do projeto já pronto em votação única do Poder Legislativo, vedada qualquer emenda ao que for apresentado pelo Poder Executivo (art. 68, § 2º).²⁸ Conquanto não seja prevista a votação da lei delegada pelo Congresso Nacional – caso em que caberá ao Presidente simplesmente promulgar o ato legislativo –, caberá, também, ao Poder Legislativo a providência de sustar o ato normativo do Poder Executivo que exorbite dos limites de sua delegação legislativa, por força expressa do art. 49, V, CRFB.²⁹ 

A finalidade óbvia dessa forma direta de delegação legislativa é ampliar, excepcionalmente, o poder normativo da Administração Pública pela via singular³⁰. Diante de seu caráter extraordinário, as delegações legislativas que confiram poder normativo ao Poder Executivo só seriam admitidas nos casos estritamente estabelecidos pelo constituinte originário³¹. Daí porque seria necessária a instituição de uma espécie legislativa própria para a delegação legal de poder normativo primário ao Poder Executivo³² – pois somente a própria Constituição poderia excepcionar sua regra geral de indelegabilidade absoluta. 

Segundo o entendimento liderado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a existência do instituto da lei delegada seria a prova cabal de que a indelegabilidade da produção de normas é a regra no direito brasileiro. Toda atividade normativa do Poder Executivo por meio de atos próprios seria fruto de uma delegação disfarçada e inconstitucional, tornando, pois, letra morta o disposto no art. 68 da Constituição Federal de 1988.³³ Vale dizer, o art. 68 seria o único caminho possível de transferência de funções normativas ao Poder Executivo. O exercício alargado de capacidades regulamentares seria, simplesmente, inválido.

O fato, porém, é que a prática enterrou o instituto do art. 68. Até hoje, somente treze leis delegadas foram editadas no plano federal,³⁴ sendo que apenas duas delas foram promulgadas após o advento da Constituição Federal de 1988. As onze primeiras – fundadas em apenas três decretos legislativos³⁵ –, em sua grande maioria, dispunham sobre questões da própria Administração Pública federal, regulamentando a organização de diversos órgãos federais, instituindo autarquias ou autorizando a criação de diversas empresas estatais, tais como a Companhia Brasileira de Alimentos (Lei Delegada 06/1962) e a Companhia Brasileira de Armazenamento (Lei Delegada 0719/62). Talvez a mais relevante dessa primeira safra de leis delegadas tenha sido a de 4, de 1962, que trata do poder de intervenção da União no domínio econômico, e autoriza medidas importantes voltadas a “assegurar a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo” (art. 1º), tais como a compra, distribuição e venda de produtos, fixação de preços e controle do abastecimento e desapropriação de bens.³⁶ Segundo o STF tal estatuto permanece em vigor.³⁷  

Na verdade, tais leis foram editadas durante a breve experiência do parlamentarismo brasileiro, tendo decisiva repercussão no plano econômico e social daquela época.³⁸ Daí porque alguns autores destacam a melhor adequação dos institutos similares às leis delegadas em sistemas parlamentaristas, nos quais há uma relação institucional mais evidente entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo.^39-40 

Já as duas últimas leis delegadas foram editadas em agosto de 1992, durante o governo do então Presidente Fernando Collor de Mello. Ambas trataram da instituição de gratificações para os servidores. A primeira para militares federais das Forças Armadas (Lei Delegada 12/1992) e a segunda para os servidores civis do Poder Executivo (Lei Delegada 13/1992). Depois disso, não houve novas edições dessa espécie legislativa.

Ora, considerando a inflação legislativa brasileira desde 1988, com milhares de leis ordinárias e complementares, além das inúmeras medidas provisórias, vê-se que a lei delegada foi, de fato, quantitativa e qualitativamente, irrelevante. Dentre as razões para isso, destacam-se, em primeiro lugar, as alargadas possibilidades de edição de atos normativos com força de lei pelo chefe do Poder Executivo sem requerimento prévio ao Congresso. Refere-se aos decretos-lei durante a vigência das Constituições de 1967 e 1969,⁴¹ e às medidas provisórias, após a Constituição Federal de 1988, em tese editáveis apenas em casos de urgência e relevância (art. 62), mas que passaram a ser usadas de maneira quase indiscriminada pelo Poder Executivo.⁴²  

A facilidade para edição de outros atos normativos primários pelo Poder Executivo conjuga-se, em segundo lugar, com o elevado custo político para a edição das leis delegadas. A espécie normativa do art. 68 da Constituição exige diversas tratativas e negociações com as bases de ambas as Casas Legislativas, envolvendo: (i) a aprovação do decreto legislativo que delegará o poder normativo ao Poder Executivo; (ii) os termos e delimitações materiais do escopo de regulamentação da lei delegada; (iii) a garantia de que a delegação não será desfeita antes do seu termo final; (iv) a garantia de que outra lei não será editada no decorrer ou imediatamente após o período para promulgação da lei delegada; e (v) a aprovação, pela maioria do Congresso Nacional, da lei delegada após sua edição (conforme o art. 68, § 3º, da CRFB). É muito mais fácil e menos oneroso ao Presidente da República editar medida provisória, valer-se de alargadas competências regulamentares, ou mesmo encaminhar um projeto de lei em regime de urgência.

Isso se repete, inclusive, em regimes parlamentaristas, como é o caso da Inglaterra. Cristiane Branco Macedo, ao comentar o controle judicial das legislações subordinadas do direito inglês, explica que, em que pese à legitimação da legislação delegada pela sua posterior aprovação pelo Poder Legislativo, tal figura está condicionada a um “procedimento que se pode considerar ainda mais oneroso em razão das restrições à liberdade de deliberação da assembleia quanto ao conteúdo, pois o juízo favorável ou negativo só pode versar sobre a integralidade da lei delegada – ou seja, o ônus de se aprovar ou rejeitar o texto da lei delegada é maior e resulta por requerer consenso parlamentar mais expressivo”.⁴³ 

Cenário parecido é visto na França, onde o art. 38 da Constituição de 1958⁴⁴, que prevê a possibilidade de leis de autorização, caiu em desuso. Naquele país, entre 1958 e 1996, foram editadas apenas 26 leis com esse conteúdo, com base nas quais 160 ordonnances foram editadas, o que representa apenas 0,61% de toda atividade legislativa do período⁴⁵. Com efeito, verificou-se que o processo de aprovação desses atos é muito mais complexo que a simples edição de regulamentos implementando, em sentido amplo, leis ordinárias, com o beneplácito do Conselho Constitucional⁴⁶.

Em síntese: o contexto atual brasileiro é de total desincentivo ao uso das leis delegadas pelo Poder Executivo como instrumento de governo. Assim, a despeito de contar com o destaque na literatura⁴⁷ – fato é que a lei delegada tende a persistir sem importância, sobretudo pela atividade normativa crescente da Administração Pública por outras vias pragmaticamente mais eficientes e menos custosas do ponto de vista político. 

Como explicam Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, a previsão constitucional da “lei delegada” – tal como ocorre com a “delegação legislativa” exposta no art. 82 da Constituição espanhola – se refere a apenas uma das espécies de delegação de poder normativo, de modo que o fenômeno delegativo possui uma abrangência muito mais ampla – incluindo, por exemplo, as hipóteses de edição de normas infralegais, que representam, tecnicamente, um regulamento habilitado pela lei.⁴⁸ Em outras palavras, a lei delegada está longe de ser a única forma de transferência de funções normativas ao Poder Executivo. E é nesse ponto que os regulamentos tendem a se destacar ainda mais.

1.2. Os regulamentos de execução enquanto instrumentos de delegação legislativa

Os regulamentos de execução estão previstos no art. 84, IV da Constituição, cuja linguagem determina não só uma faculdade, mas o dever de o Chefe do Poder Executivo promover a fiel execução das leis. É a espécie de regulamento mais antiga no Direito brasileiro, presente desde a Constituição do Império de 1824 (art. 102, XII). A possibilidade de aplicar a lei por esse meio é aspecto inerente ao Poder Executivo. É natural que assim seja.

O que varia, porém, é a intensidade, ou o grau da amplitude daquilo que se entende por execução. Por bastante tempo, pode-se dizer que tinha mais força na literatura a corrente que defendia a atividade administrativa como a mera aplicação da lei de ofício, do que decorre um conceito restrito de execução e de repulsa às delegações legislativas, embora se reconhecesse que as mesmas aconteciam na prática.⁴⁹ Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, por exemplo, sustentava que os regulamentos de execução “desenvolvem os textos legais para efeito tão somente de sua aplicação, atendendo às peculiaridades locais ou de tempo, às possibilidades de sua execução, e às circunstâncias de sua atuação (...) complementam os seus preceitos, neles apoiados, como meros elementos de sua execução, como procedimento de sua aplicação”.⁵⁰  

No mesmo diapasão, Celso Antônio Bandeira de Mello defendeu maior estreitamento do sentido dos regulamentos, propugnando uma atuação da Administração Pública vinculada a uma legalidade estrita.⁵¹ O regulamento de execução estrita, nessa linha, seria a única espécie legítima de ação complementar da lei pelo Poder Executivo no direito brasileiro;⁵² um regulamento que pressupõe lei prévia, a qual será o objeto de sua mera assistência. Um instrumento que não passa de um “auxiliar das leis”⁵³, para citar Pontes de Miranda, ou de atos de “pura execução, e dominados pela lei”, como já defendia Pimenta Bueno diante da Constituição de 1891.⁵⁴ Assim, sequer seria viável falar-se em regulamentos voltados a preencher lacunas deixadas pela lei, i.e., os denominados regulamentos praeter legem. Tal regulamento, nas palavras do ex-Ministro Carlos Mario da Silva Velloso, “laborando no vazio, inova na ordem jurídica, impondo obrigações e estabelecendo limitações à liberdade individual, não previstas em lei”.⁵⁵  

Alguns autores dessa corrente de pensamento, pontualmente, até mencionavam a existência de regulamentos delegados. Todavia, num jogo de palavras, diziam apenas que são delegados, mas intra legem, jamais podendo agir praeter legem, “porquanto o seu campo de ação ficou restrito a simples execução de lei”.⁵⁶    

A postura de rejeição aos regulamentos na sequência da edição da Constituição de 1988 pode ser vista como um resquício de medo de um poder sem legitimidade e controle democráticos. A experiência brasileira com as ditaduras é a explicação corrente para isso e indica cuidados. A propósito, Carlos Ari Sundfeld⁵⁷ mostra como a valorização do Poder Legislativo no discurso do Direito Administrativo tem relação direta com a nossa tumultuada e majoritariamente autoritária história institucional. Assim, faz todo sentido que uma das citações mais repetida pelos advogados da legalidade administrativa estrita no Brasil tenha sido veiculada na obra de Miguel Seabra Fagundes em 1941, no auge do Estado Novo.⁵⁸ A ideia já citada de que administrar é aplicar a lei de ofício tornou-se o slogan de valorização de um Congresso Nacional cujas portas estavam fechadas. 

É com esse espírito democrático e de contenção da autoridade que tanto Oswaldo Aranha, quanto Celso Antônio Bandeira de Mello abraçaram a legalidade como um estandarte. Era preciso resgatar o Parlamento das trevas do autoritarismo. E eles estavam certos. Era urgente esse salvamento, o qual representou uma conquista institucional brasileira.

O Brasil, porém, não é mais o mesmo. Em meio a turbulências, vive-se o maior período de estabilidade democrática da nossa história. O Poder Executivo é instituição dotada de legitimidade democrática, fruto do sufrágio, do controle intenso dos órgãos políticos e jurídicos, bem como do próprio controle social permitido por um ambiente inédito de liberdade de expressão no Brasil.⁵⁹ O mesmo se diga da Administração Pública, que se procedimentalizou e ganhou novos mecanismos de controle, supervisão pelos órgãos eleitos, participação e transparência. O Administrador de hoje não é, por definição, o déspota que se precisava combater nos períodos autocráticos. A ação administrativa, cada vez mais se afasta de um superado e autoritário conceito de ato administrativo autoreferenciado. O processo e a motivação ganham força e se tornam elementos de justificação do agir administrativo,⁶⁰ amplamente sujeito ao controle judicial, ao mesmo tempo em que o Parlamento mostra capacidade de negociar e estabilizar o jogo de forças com o Poder Executivo.⁶¹   

Na verdade, uma concepção por demais estreita de regulamento é inviável do ponto de vista prático. Como registra Gustavo Binenbojm: “[É] absolutamente impossível (e indesejável) que todas as múltiplas atribuições e necessidade de decisões administrativas e regulatórias pudessem estar previamente determinadas pela lei”. E prossegue o autor: “Daí a fixação de atribuições normativas diretas para o Poder Executivo, enquanto órgão administrativo por excelência”.⁶² Assim, o significado de execução da lei alargou-se e parece condizente com o princípio da legalidade administrativa e com a sistemática constitucional de separação de poderes. 

O princípio da legalidade administrativa deixou de refletir uma visão de que o administrador público é um mero aplicador da lei de ofício, como definiu Seabra Fagundes.⁶³ A legalidade segue como um elemento fundamental de justificação da ação administrativa. Todavia, a noção de vinculação positiva à lei: (i) passou a ser vista como vinculação positiva ao direito como um todo, notadamente a Constituição (princípio da juridicidade⁶⁴) e ao seu conjunto de princípios,⁶⁵ ao que se soma, ainda, (ii) um influxo de conjunto percepções pragmáticas⁶⁶ sobre a ação administrativa, o que envolve avaliação de contextos e consequências, ao passo em que se rejeitam visões fundacionais,⁶⁷ como a de legalidade como vinculação estrita da lei.⁶⁸ A legalidade, nessa perspectiva, deve ser experimentada. Deve ser testada enquanto mecanismo capaz de trazer bons resultados, em face dos seus contextos. A ideia, com inspiração nas palavras de Oliver Wendell Holmes, é de que a vida do direito (administrativo) não tem sido lógica, mas fruto da experiência.⁶⁹ 

Paralelamente à mudança sobre o significado da legalidade, deixou de fazer sentido a postura de que o regulamento deva ser um mero repetidor dos termos da lei que não possa inovar na ordem jurídica. Conquanto baseado em lei, o administrador poderá criar a partir dela,⁷⁰ editando regulamento que observe o espírito legislativo, para a promoção de finalidades coletivas relevantes pretendidas pelo ordenamento. A execução da lei não é fruto de uma limitada interpretação literal.⁷¹ Regulamentar é criar e completar a lei. 

A legalidade não importa aplicação acrítica e automática da lei. O administrador precisa fazer mais. Do contrário, ele sequer será capaz de dar fiel cumprimento à lei, tal como determina o art. 84, IV, CRFB. Só é fiel quem observa o contexto, as dificuldades e as consequências, diante das intenções legais, em harmonia com as finalidades e os princípios constitucionais incidentes na ação administrativa.⁷² Só é fiel à lei quem percebe que pode haver vazios normativos que geram insegurança jurídica e merecem atuação regulamentar, tal como, aliás, determina o art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB⁷³), cuja dicção expressamente reconhece o papel do regulamento para a promoção da certeza e da estabilidade nas relações econômicas e sociais.

A defesa de um sentido amplo de regulamento executivo,⁷⁴ mais compatível com a complexidade da sociedade contemporânea, acabou prevalecendo no final do século passado.⁷⁵ A ideia se mostrou como a resposta adequada para um legislador que cada vez mais se vale de conceitos jurídicos amplos e indeterminados, talvez indispensáveis para que as normas jurídicas se adaptem às realidades muito cambiantes dos dias de hoje.  

Nessa toada, num esforço de síntese, os regulamentos de execução são todos aqueles que se destinam a, de alguma forma, executar o que dispõe a lei sem contrariá-la, sendo que tal execução não está cingida à literalidade legal, mas sim à interpretação criadora do direito em cumprimento e complementação do seu espírito e conteúdo. É por meio desse tipo de regulamento que a Administração Pública transformou-se nos últimos anos, gerando uma atuação cujo saldo nos parece positivo.⁷⁶  

Pois bem. Se, de um lado, o alargamento do conceito de execução parece ser condizente com as demandas e circunstâncias contemporâneas, de outro lado, tal modo de pensar cria dificuldades na avaliação sobre a ocorrência ou não de uma delegação a ser rejeitada pela Constituição. Por certo, o regulamento não pode tudo. Quando ele terá ido longe demais?

2. Quando uma delegação legislativa será inconstitucional? Cinco  cânones interpretativos

A legalidade administrativa impõe balizas à ação regulamentar. A dificuldade é saber que limites são esses. Proponho cinco parâmetros – ou cânones⁷⁷ – para identificar exercício ilegítimo de função regulamentar, ou, em outras palavras, exercício de delegação legislativa inconstitucional. 

São eles: (i) a existência literal de uma reserva de lei no texto constitucional; (ii) o critério da intensidade da possível restrição a direito fundamental; (iii) o nível de tecnicidade envolvida; (iv) a processualidade exigida para a edição do ato normativo; e (v) a maior possibilidade de controles por diferentes instituições. Nenhum desses cânones é suficiente sozinho. Trata-se de standards que precisam de consideração tópica e implicam o ônus argumentativo daquele que sustentar a invalidade da ação regulamentar.

O texto constitucional será sempre um primeiro passo. Se a letra da Constituição determinar que um tema deva ser objeto da lei, criou-se aí uma reserva específica. Tal é decorrência direta do elemento gramatical de interpretação: ponto de partida e limite para a interpretação do direito. Se há reserva específica, o legislador deverá dar o pontapé inicial. A ausência desse primeiro passo no Parlamento é um indício de usurpação. 

O problema é que, modo geral, os dispositivos constitucionais não indicam o teor de densidade normativa necessário a uma reserva. Por vezes, até determina fins (reserva qualificada), mas não oferece um norte sobre o nível de especificação exigível. 

Nesses casos, é viável a utilização dos elementos sistemático, finalístico ou mesmo histórico de interpretação. Todavia, tais métodos clássicos, embora necessários, não são suficientes para a hermenêutica constitucional.⁷⁸ A Constituição traz desafios próprios e demanda outras ferramentas. É o que se vislumbra para o exame da validade jurídica das delegações. Até mesmo porque, ainda que inexista reserva específica de lei, em muitos casos haverá boas razões para que se defenda a imprescindibilidade de uma primeira previsão legal antes do exercício regulamentar. É o que ocorre quanto a restrições severas a direitos fundamentais. 

Quanto ao segundo standard, entendo que, quanto maior a possibilidade de que o regulamento restrinja severamente direitos fundamentais, mais se poderá exigir do legislador, que deverá ser mais claro nos seus propósitos, ainda que delegue alguma parcela decisória ao agente público. A restrição a direitos deve integrar o custo do processo legislativo, o que é essencial para a contenção do arbítrio. No âmbito do direito penal, em que está em jogo a liberdade ambulatorial, faz todo sentido que se demande mais do Congresso Nacional, tal como já aponta o art. 5º, XXXIX, da Constituição. As condutas passíveis de pena restritiva de liberdade precisam ser desenhadas em lei, que deve ser clara e anterior à prática dos atos. Pode-se dizer, nesse sentido, que o legislador deve fixar as ações passíveis de punição pela ultima ratio. O Parlamento deve estabelecer os verbos. Esse é um nível de especificidade exigível constitucionalmente e um espaço da lei pelo qual se deve lutar. O legislador não pode transferir a definição desses verbos (i.e. das condutas) pelo regulamento, embora possa delegar alguma especificação técnica necessária, como no caso das leis penais em branco. 

No Direito Administrativo, a reserva específica de lei para a proibição do exercício de atividade econômica é um exemplo em que o parâmetro da intensidade da restrição a direitos fundamentais pode ter um papel importante. Por força do art. 170, parágrafo único, além de o legislador precisar dar o primeiro passo, a depender da intensidade da restrição a ser fixada, pode-se exigir mais detalhamento legislativo. A regulação ampla de atividades econômicas é passível de delegação, tal como ocorre com o modelo das agências reguladoras. Todavia, a decisão sobre o banimento de uma atividade econômica, por exemplo, pela sua gravidade, reclama maior detalhamento. O legislador precisa, primeiro, ser claro no seu intento. Não pode haver dúvida de que ele está autorizando o exercício de atividade regulamentar que implique ablação de atividade econômica. Vale dizer: é preciso que a decisão de delegar seja efetiva, ou ao menos, virtualmente, deliberada na assembleia formada por pessoas com visões de mundo diferentes. 

Em terceiro lugar, entendo que quanto mais técnica a questão envolvida, menor detalhamento será exigível do legislador. Isto é: o teor de tecnicidade da matéria autoriza a expansão do poder regulamentar. Esse standard já é extraível tanto da literatura,⁷⁹ quanto da jurisprudência do STF, como no caso do SAT,⁸⁰ ou mesmo das leis penais em branco.⁸¹ Reconhece-se que os elementos que demandem expertise são mais bem definidos pela Administração Pública especializada. Esse é o campo, por excelência, do poder regulamentar do Estado regulador, em que o argumento sobre as capacidades institucionais envolvidas,⁸² ainda que passível de crítica,⁸³ ganha força. 

A Administração Pública, naturalmente, terá melhores condições para especificações técnicas. Além disso, permitir maior possibilidade de delegação em casos que demandem particularizações técnicas vai muitas vezes ao encontro dos incentivos existentes no Congresso Nacional. Os parlamentares tendem a evitar assuntos complexos que dificilmente serão do seu conhecimento ou que não trarão dividendos eleitorais.⁸⁴ Com isso, acaba delegando, com o que são diminuídos custos de coalizão, que seriam altíssimos em casos desse tipo.

É interessante notar que a expertise contribui para a promoção de direitos não apenas porque coloca a ciência a favor da política, mas porque, também, implica profissionalização burocrática, a qual será tendencialmente mais imparcial que os órgãos políticos. Esse é o raciocínio de Bruce Ackerman, para quem “as leis democráticas permanecerão puramente simbólicas caso as cortes e os órgãos administrativos não sejam capazes de implementá-las de uma maneira relativamente imparcial”,⁸⁵ o que se desdobra em especialização e institucionalização burocráticas. A promoção de direitos e uma democracia funcional e legítima demandam um governo que saiba o que está fazendo. 

Em quarto lugar, entendo que quanto maior a processualidade exigida para o exercício do poder regulamentar, menor será a necessidade de detalhamento legislativo. Como explicado acima, o processo administrativo é um grande trunfo que o legislador possui para dirigir a vontade administrativa a fins democráticos. Por meio do processo incrementa-se a participação, possibilita-se a consideração de pontos de vista diversos e legitima-se a ação governamental. 

Ainda que grupos de interesse bem organizados sejam notoriamente os participantes mais ativos quando da abertura do itinerário decisório da Administração, o fato é que o simples fato de abrir e procedimentalizar facilita o controle. Até mesmo porque grupos de interesse agirão com ou sem processo administrativo. Melhor que isso aconteça com a transparência trazida pela processualidade. 

Em quinto e último lugar, entendo que quanto mais robustos forem os possíveis meios de controle e supervisão, inclusive legislativos, menor será a necessidade de especificações, e mais alargada será a possibilidade de delegação legislativa. Segundo Posner e Vermeule, a accountability não é perdida pela delegação, mas antes transformada.⁸⁶  

É claro que todo regulamento é passível de controle em diversos níveis. É importante que seja assim. O Congresso continua fiscalizando a Administração. Na verdade, o Congresso pode rever a delegação editando nova lei, ou mesmo se valendo do art. 49, V, da Constituição. O Poder Judiciário igualmente, por conta de um ampliado acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB), atua como fiscal constante, o que é digno de nota ao ponto de preocupar para os riscos de efeitos sistêmicos das decisões judiciais. O mesmo se diga das Cortes de Contas, órgãos policiais e o Ministério Público. Toda essa rede de controles é fundamental e permanente.

Mas o legislador pode fortalecer esse quadro. Pode, por exemplo, sujeitar decisões regulamentares à supervisão de entes específicos, ou à manifestação obrigatória dos órgãos de advocacia pública (Advocacia-Geral da União, Procuradorias-Gerais dos Estados e dos Municípios).⁸⁷ Conforme esse tipo de controle é incrementado e passa a integrar o processo administrativo, maior será o conforto para que se delegue e haverá menores chances de arbítrio. Vale dizer: quanto mais especificações de controle são feitas pela lei, mais legitimada estará a delegação legislativa. O poder é um Proteu que muda constantemente.⁸⁸ O fundamental é que se lhe desenhem meios de controle e que ele seja exercido numa dinâmica institucional realista e dialógica.⁸⁹