Em 1° de outubro de 2003 fora sancionada a Lei Federal 10.741, instituindo o Estatuto do Idoso (EI), cuja vigência, no mundo de direito e de fato, ocorreu em 1º de janeiro de 2004, ante o que disciplina seu art. 118; com essa norma legal, a pessoa idosa passou a ter maior, melhor e especial atenção do povo brasileiro, em especial dos seus juristas.

Antes desse Estatuto, outras normas jurídicas já disciplinavam proteções aos idosos, seja em âmbito infraconstitucional, como na própria Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988.

Com intuito elucidativo, anota-se que em 1º de outubro comemora-se o Dia Inter e Nacional do Idoso, este instituído pela Lei Federal 11.433/2006; antes dessa norma legal, o Dia do Idoso no Brasil era celebrado em 27 de setembro, segundo apurado, em homenagem a São Vicente de Paula, que muito laborou em prol dos anciãos.

O marco destas tintas é a narrativa sobre os primários e fundamentais direitos do idoso assegurados no direito positivo brasileiro, em seara infra e constitucional, incluindo seu direito em família, e, por via reflexa, de sua eventual convivência comunitária, não se cingindo somente às regras de proteção, mas também aos seus direitos genéricos, e, quando o caso, de seus deveres jurídicos em convívio familiar.

Como narrativa preambular, será imprescindível a identificação da pessoa à qual se destina a norma estatutária, ou seja, quem é essa pessoa designada como idosa.

Ressalte-se que o termo idoso passou a ser o politicamente correto, pois denominar alguém de velho, ou mesmo ancião, sem que se saiba o real motivo, passou a ser considerado pejorativo, verdadeira ofensa verbal, conquanto, há poucos anos, foi sucesso a canção que recitava a frase “meu querido, meu velho, meu amigo...”, em referência à pessoa de um pai.

Para que polêmicas inexistam, adotar-se-á, neste trabalho, o termo acolhido pela legislação pertinente para identificação dessa pessoa, qual seja, idoso.

1. A pessoa idosa 


Como anotado, a denominação “idoso” para a pessoa humana será aqui utilizada, para se evitar qualquer polêmica, a qual é tida como politicamente adequada, sem que se saiba o motivo concreto para a rejeição a outros termos, como velho, ancião, dentre outras sinonímias.

Para o próprio léxico, idoso é aquele “que tem bastante idade”, cujo sinônimo é a palavra velho.1 

Neologismos também são empregados: terceira idade, melhor idade, adulto maduro, adulto maior2, como meia-idade e idade avançada,3 dentre outros.

Pois bem, assumido o termo idoso como paradigma, o art. 1º da Lei Federal 10.741/2003 estabelece: “É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”.

Destarte, o legislador optou pelo critério cronológico para qualificar a pessoa idosa, uma vez que, independentemente de qualquer outro elemento subjetivo, toda pessoa ao completar 60 anos de idade será, para todos os efeitos legais, idosa.4 

Tal qual o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – LF 8.069/1990), que em seu art. 2°, caput, tipifica como criança “a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade”, e o Estatuto da Juventude (LF 12.852/2013), que, para seus efeitos jurídicos, considera “jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade” (art. 1º, § 1º).5 

A Organização Mundial de Saúde informa que o envelhecimento é um processo iniciado aos 55 anos de idade perdurando até aos 65, tempo em que se inicia a velhice.

A psicanalista Maria Aparecida Quesado Nicoletti afirma que o envelhecimento, tal como a juventude, são critérios que refugem a concepções absolutas, ante a necessária análise de cada sujeito, pois ser idoso – que “faz parte da dimensão física do ciclo vital, na qual o envelhecimento se concretiza na evolução biológica, que se apresenta aos olhos de quem se olha no espelho” – difere de estar idoso, que “pressupõe estar se sentindo velho”.6 

Larissa Tenfen Silva e Ana Paula de Oliveira Antunes, citando a sociologia de Reinaldo Dias, apontam o envelhecimento como “[...] um ‘processo que ocorre entre o nascimento e a morte, e o qual todos os seres vivos estão sujeitos.’ Dessa forma, o envelhecer é visto como uma das etapas do processo de desenvolvimento humano que pode ser caracterizado pelo nascer, crescer, amadurecer, envelhecer e morrer”.7 

Outros critérios existem para tipificar uma pessoa que atinge a idade idosa, como o biopsicológico, pelo qual “deve-se buscar uma avaliação individualizada da pessoa, ou seja, seu condicionamento psicológico e fisiológico. Logo, importante não é a sua faixa etária, mas sim as condições físicas em que se encontra seu organismo, além das condições psíquicas de sua mente”, e o critério econômico-social, que norteia a inserção da pessoa como idosa em vista de sua situação social e autossuficiência econômica e financeira, consoante relatos expressados por Pérola Melissa Vianna Braga.8 

Malgrado esses caracteres subjetivos, infere-se que o legislador ao editar o Estatuto do Idoso, haveria de eleger um critério, geral e objetivo, com o intuito de preservar e garantir o efetivo cumprimento da lei, pena de estatuir regra que poderia ser descumprida sob o pretexto de que o critério eleito, no caso concreto, estivesse ausente, e assim, aquela pessoa não seria idosa; por isso, a prudência recomendava a opção pelo requisito objetivo, qual seja, o cronológico.

Estabelece o Estatuto, por seu art. 8º, que o envelhecimento é um direito personalíssimo e fundamental de toda pessoa, direito esse inerente à própria vida humana, impondo ao Poder Público “garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade” (art. 9º).

O envelhecimento é um direito natural, inerente à personalidade de todo e qualquer ser humano, ante a implícita reflexão pragmática, fisiológica e, como mencionado, natural da pessoa humana, a qual, ao nascer com vida – direito esse que também lhe é fundamental –, imediatamente, inicia-se o seu envelhecimento; da infância até a idade idosa, dia após dia, a pessoa humana está envelhecendo!

Tipificado que idoso é o ser humano que completa 60 anos de idade, e que toda pessoa que se encontra nessa faixa etária tem direito a envelhecer – e envelhecer com dignidade –, verificar-se-á quais são os direitos do idoso, sobretudo os de convivência em família e, por extensão, em comunidade.


2. Histórico da legislação brasileira relacionada ao idoso 


Neste tópico, descrever-se-á a evolução legislativa brasileira quanto às normas de proteção à pessoa idosa, em campo infra e constitucional, até a edição do Estatuto do Idoso, em 2003, vigente desde 2004, com citação das que traduzam, ainda que indiretamente, garantias à pessoa idosa.

A Organização das Nações Unidas (ONU), ao editar a Declaração Universal dos Direitos do Homem, determinou em seu artigo XXV, item 1, o seguinte: “Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle”; com efeito, está efetivamente imposta a proteção ao direito à velhice.9 

Em 1991, pela Resolução 46, de 16 de dezembro, a Assembleia Geral da ONU “[...] fixou os Princípios das Nações Unidas para o Idoso: Independência, Participação, Assistência, Autorrealização e Dignidade”.10 

A Constituição Brasileira de 1824, proclamada no Império, nem mesmo a Constituição da República de 1891, nenhuma menção fizeram aos direitos das pessoas idosas.

Paulo Roberto Barbosa Ramos relata que “A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de julho de 1934, diferentemente das Constituições anteriores, abriu um título dedicado a Ordem Econômica e Social, no qual dispôs, no art. 121, § 1º, que a legislação do trabalho deveria garantir assistência previdenciária, mediante contribuição igual da união, do empregador e do empregado, a favor, inclusive da velhice”;11 essa, mesmo que ínfima, foi a primeira garantia constitucional à velhice, ainda que em assistência previdenciária ao trabalhador em idade avançada.

Esse o teor reprisado nas demais Constituições republicanas (1937, 1946, 1967 e na Emenda 1, de 1969).

A Constituição Federal de 1988, denominada de Constituição Cidadã,12 a qual está em plena vigência, é que impôs novos, precisos e concretos direitos ao idoso no Brasil.13 

O Código Civil de 191614 continha alguns artigos que refletiam na vida da pessoa com mais de 60 anos de idade, até então sem a qualificação legal de idosa, mas sem conotação protetiva direta, somente por via reflexa.

A Consolidação das Leis do Trabalho, mais conhecida como CLT, em dois de seus dispositivos, protege a pessoa trabalhadora em face de sua idade, no art. 301 impede o trabalho no subsolo a quem possua mais do que essa idade; e, em seu art. 373-A, veda qualquer discriminação de trabalhador, seja em contratação, promoção ou mesmo em sua remuneração, pelo critério etário.15 

O Código Penal brasileiro apresenta proteção ao idoso, por exemplo, se o condenado à prática de uma infração penal tiver idade igual ou superior a 70 anos e a pena não superar quatro anos, é facultada a suspensão condicional dessa pena – o cognominado sursis – , nos termos do art. 77, § 2º; essa mesma idade, é circunstância atenuante da pena do idoso (art. 65, I), e, ainda, fator de redução, pela metade, da prescrição da pretensão executória – prescrição da pena aplicada –, quando a sentença é proferida estando o acusado com mais de 70 anos (art. 115).

Se, no entanto, a vítima é uma pessoa idosa, isso é circunstância que agrava a pena do condenado, em face do que determina o art. 61, inciso II, letra “h”, do mesmo Código Penal; destarte, o idoso, vítima de crime, também possui proteção legal em âmbito criminal.

Tipificado está, também: “Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo”, cuja redação fora dada pela Lei Federal 10.741, de 2003, qual seja, o Estatuto do Idoso, com pena de “detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

A Lei Orgânica da Assistência Social – Lei Federal 8.742, de 7 de dezembro de 1993 – instituiu o benefício de prestação continuada, com “a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família” (art. 20, caput), cujo § 3º merece igual descrição literal: “Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.”

Em 4 de janeiro de 1994 foi sancionada a Lei Federal 8.842,16 a qual dispõe sobre a “Política Nacional do Idoso” e também criou o Conselho Nacional do Idoso – decerto, a primeira norma legal infraconstitucional a discorrer especificamente sobre os direitos da pessoa idosa –, estabelece seu art. 1º que o objetivo dessa política nacional é “assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade”, enquanto no artigo seguinte qualifica o idoso como a pessoa com mais de 60 anos de idade.

A Lei Federal 10.048, de 8 de novembro de 2000, garantiu a prioridade de atendimento em repartições públicas, empresas concessionárias de serviços públicos e instituições financeiras, e, em transporte coletivo concedido, a reserva de assentos, inclusive às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos.

O Código Civil de 2002 – Lei Federal 10.406, de 10 de janeiro (CC/2002) – oferece várias disposições que refletem na pessoa idosa, as quais, quando e se o caso, serão noticiadas em momento oportuno, merecendo, agora, apenas essa indicação histórica.

Na sequência, foi editado o propalado “Estatuto do Idoso”, em outubro de 2003, objeto de debate neste momento, determinando a aplicação das medidas de proteção ao idoso quando seus direitos forem ameaçados ou violados, “por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento; em razão de sua condição pessoal” (art. 43, incisos I a III).

Em junho de 2015, a Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, cujo Projeto de Decreto Legislativo (PDC 863/2017), tramita pela Câmara dos Deputados aguardando manifestação de seu Plenário.


3. A proteção do idoso na Constituição Federal


A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, denominada Constituição Cidadã ou Democrática, como anotado, tem dispositivos que, direta ou indiretamente, compelem todos os setores da sociedade brasileira a efetivarem medidas de proteção ao idoso.

Nos seus princípios fundamentais, impõem como fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III).17 

Nos objetivos fundamentais, entre eles está o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” – destacou-se – (art. 3º, IV).

No Capítulo alusivo aos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, enumera no art. 5º e seus incisos os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, sendo certo que a cabeça do artigo estabelece: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...)”.

Flávia Piovesan afirma que “Dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III CF/88). Vê-se aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático.”18 

A cidadania e a dignidade da pessoa humana são princípios fundamentais vetores de todo sistema legislativo brasileiro e, por conseguinte, regras básicas que fundamentam a interpretação de todas as normas jurídicas, em âmbito infra ou constitucional; com efeito, sempre que se analisa uma norma legal há que se ter como metas prioritárias a busca e preservação da cidadania de toda pessoa humana com a intangibilidade de sua dignidade, esta como valor supremo de suas existência e aplicação.19 

Carolina Alves de Souza Lima reforça que “o respeito à dignidade da pessoa humana está diretamente relacionado à tutela dos direitos fundamentais e humanos e, consequentemente, ao exercício da cidadania. Se os direitos fundamentais e humanos não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não há real respeito à dignidade humana. A concretização dos referidos direitos é a concretização da própria dignidade da pessoa humana. [...]”.20 

Para a devida aplicação desses fundamentos constitucionais, há que se lembrar o princípio da igualdade (art. 5º, caput, e I), que veda qualquer discriminação, de natureza alguma, muito menos pela idade; destarte, a pessoa idosa – como está proibida a discriminação, inclusive pelo fator etário – está protegida por esses delineamentos constitucionais, concluindo-se que, acima de qualquer outra disposição, há que se velar pela condição pessoal do idoso como cidadão brasileiro que é, e pela primazia da dignidade da pessoa humana idosa, cujo bem-estar é um dos objetivos fundamentais no Brasil, e seus direitos fundamentais – vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, dentre outros – hão de ser garantidos por toda a sociedade brasileira.

Inolvidáveis que estas disposições constitucionais secundam e fortalecem a interpretação aos direitos e interesses de todo cidadão, incluindo a pessoa idosa: art. 3º, incisos I, III e IV (este acima transcrito); como a prevalência dos direitos humanos, determinada pelo art. 4º, inciso II, e os direitos sociais estampados no art. 6º, todos da CR/1988.

Essas notas conclusivas extraem-se da simples leitura dos mencionados textos da Constituição da República Federativa do Brasil.

Em linhas atrás, está dito que a LOAS (LF 8.742/1993) instituíra o benefício da prestação continuada, em conta do determinado pela Constituição, em seu art. 203, incisos I e IV, alusivo à Assistência Social a ser prestada também para a proteção da pessoa em sua velhice.

Em nota ao art. 4º da Lei Orgânica da Seguridade Social (LF 8.212/1991), Wagner Balera anota que “[...] A assistência social, no modelo constitucional de 1988, é o principal instrumento de apoio aos desamparados, vítimas da exclusão social”.21 

Afora essa singela ilação, essa Carta Federal de 1988 trouxe tópico específico para discorrer sobre a proteção ao idoso, uma vez que, ao textualizar a “Ordem Social”, seu Capítulo VII está intitulado “Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso”, cujo art. 229 determina: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.22 

Essa determinação constitucional é complementada pelo art. 230: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”, cujos parágrafos delineiam: “§ 1º: Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares. § 2º: Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”.

A proteção, amparo e consecução do bem-estar e de uma vida digna à pessoa humana idosa é uma obrigação constitucional imposta aos seus filhos, como também a toda sua família, à comunidade em geral e ao próprio Poder Público; assim sendo, inexiste pessoa, física ou jurídica, mesmo que sem personalidade jurídica, isenta do dever legal de angariar meios para amparar a pessoa idosa.

A Constituição Federal vigente está repleta de princípios e ordenações que têm como finalidade primeira e principal a prevalência da dignidade da pessoa humana, incluindo-se, genérica e especificamente, a pessoa idosa, cujo direito à vida há de ser garantido sem qualquer mácula ou estigma, o que significa que toda pessoa humana, incluída a idosa, há de ter preservado o direito a uma vida digna e saudável – pessoal, material, física, afetiva e psiquicamente –, cuja observância está a cargo de seus filhos, de sua família, da comunidade em geral e do Poder Público.


4. O Código Civil de 2002


O Código Civil em vigência é a Lei Federal 10.406/2002, que, na lição de Miguel Reale, é “[...] a Constituição do homem comum”,23 ou seja, a Constituição do Cidadão, como afirmado por Napoleão Bonaparte, quando da edição do Código Civil francês: “[...] que se estava diante da Constituição do cidadão francês”.24 

Em rápida análise do tema “idoso” nessa Lei, chegar-se-á à conclusão de que existem poucos aspectos jurídicos a se analisar, em face da precariedade de dispositivos que, direta ou indiretamente, refira-se à pessoa idosa.

Com mais cauteloso estudo, pode-se inferir que no Direito de Família se encontram seguimentos enfocando a pessoa humana que atingiu a idade sexagenária.

Neste contexto, apresentarei pontos articulados no direito de família que possuem intersecção, ainda que indireta, com a pessoa idosa, sem a pretensão de esgotar todo temário.

Alguns institutos familiares analisados retratam situações relacionadas aos progenitores – avós – que, nem sempre, serão pessoas idosas, mas, optou-se por sua inclusão, porque, como narram os psicanalistas Cláudio Laks Eizirik, Rafael Henriques Candiago e Daniela Zippin Knijnik, “Embora não necessariamente vinculada à velhice, a condição de avô/avó é freqüentemente associada a esta. Das pessoas com mais de 65 anos de idade, aproximadamente 94% das que possuem filhos também são avós e, destas, a metade são bisavós.”25 

Antes, porém, há que se tecer ligeiras palavras sobre a personalidade e capacidade civil da pessoa natural; por fim, ponto específico da sucessão hereditária alusiva ao idoso.


4.1. Capacidade civil


O Código Civil de 2002 concede e garante a toda pessoa natural a personalidade civil,26 que é a qualidade assegurada a ser titular de direitos e deveres jurídicos, a qual tem início com seu nascimento com vida – salvaguardados os interesses do nascituro;27 essa personalidade jurídica é inerente e umbilicalmente ligada à pessoa até sua morte, real28 ou presumida, com ou sem declaração de ausência.29 

Essas ilações são extraídas da leitura de seus arts. 1º, 2º, 6º e 7º.

Conquanto toda pessoa humana tenha assegurada sua personalidade jurídica, em certas e determinadas situações, o exercício de seus direitos e deveres estará conferido a terceiras pessoas, ante a falta da plena capacidade civil.

O art. 3º do CC/2002 – com redação atual posta pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD – LF 13.146/2015) – determina que a absoluta incapacidade civil existirá às pessoas menores de 16 anos de idade, ou seja, só pelo fator etário.

Outros fatores, incluindo o etário, porém, no interregno entre os 16 e 18 anos, poderão ensejar a relativa incapacidade civil da pessoa natural, nos ditames do art. 4º, em seus incisos I a IV, do mesmo Código, cujo parágrafo único dita: “A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial”.

Estes são os outros fatores: os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os pródigos.30 

Em ligeiras tintas, terceiras pessoas que exercerão os direitos e deveres serão os representantes legais da pessoa: (i) em incapacidade etária, os pais no exercício do poder familiar; (ii) caso não esteja esse incapaz sob a égide do poder familiar, ser-lhe-á nomeado um tutor; (iii) nas demais situações fáticas (art. 4º, II, III e IV, CC/2002), a representação legal será por um curador, nomeado em processo de interdição.31 

Esse relato fez-se necessário para demonstrar “A pessoa natural, na fase idosa de sua vida, ostenta direitos e deveres jurídicos igualitários a toda e qualquer pessoa, uma vez que, a idade avançada – senilidade –, por si só, não traduz qualquer incapacidade civil; [...]”;32 deveras, senilidade não é sinônimo de incapacidade civil!

Seja qual foi sua idade – inexistindo qualquer outro fator descrito nos incisos II, III ou IV, do art. 4º, do CC/2002 –, a pessoa idosa ostenta plena capacidade civil, podendo exercer, por si só, todos os atos da vida civil.


4.2. Direito de família


Com essas narrativas sobre a plena capacidade civil da pessoa idosa, faz-se mister abordar pontos do Direito de Família que afetam a pessoa humana nessa fase de sua vida.

De pronto há que ser dito que, neste tópico, deixará de tecer-se comentários sobre os direitos alimentares, como à convivência familiar, uma vez que, por constar expressamente em direitos fundamentas, serão anotados no próximo Capítulo, específico ao Estatuto do Idoso.


4.2.1. O casamento


O primeiro ponto, de relevância ímpar, diz respeito ao casamento: o art. 1.641, inciso II, do CC/2002, determina o regime da separação obrigatória de bens33 para a pessoa que pretenda se casar tendo mais de 70 anos de idade.34 

Existem divergências doutrinárias acerca desse dispositivo legal, ante uma discriminação à pessoa idosa, pois, em face de sua faixa etária, somente poderá casar-se em assumindo, por mando legal, o regime da separação de bens.

Reconhece a Lei Civil a plena capacidade civil do idoso, como acima exposto, donde possibilidade jurídica de se casar, todavia, veda-lhe a escolha espontânea e deliberada, por vontade própria, do regime patrimonial desse matrimônio.

Sílvio Rodrigues, sobre essa situação jurídica, ainda na vigência do Código Civil de 1916, posicionava-se contrariamente, fundamentando seu pensar nos seguintes termos: 

“Neste caso, mais do que nos outros, é nítido o propósito do legislador de impedir que pessoa moça procure casar com outra bem mais idosa, atraída menos pelos encantos pessoais do que pela fazenda de seu consorte. É verdade que a proibição não se circunscreve apenas ao casamento de mancebo com quinquagenária, ou ao casamento de sexagenário com mulher jovem, casamentos esses em que, mais frequentemente, a busca de vantagem material se manifesta, porém abrange o casamento da mulher de mais de 50 com o homem de mais de 60 anos. Tal restrição, a meu ver, é atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e capaz, decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma quinquagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver. Entretanto, embora defeituosa por excessiva, é nesse sentido a proibição que se encontra na lei”.35 

A pessoa idosa está em uma fase da vida mais avançada, mas esse fator – idade –, por si só, não há que ser considerado na avaliação de sua capacidade civil, a qual não possui qualquer vínculo de causa e efeito com ele.

Existem, sim, como é sabido, processos fisiológicos degenerativos que resultam na incapacidade civil da pessoa natural, incluindo a idosa, que independe de sua idade cronológica.

Ausentes os distúrbios mentais, toda pessoa, mesmo que idosa – por concepção objetiva etária –, é plenamente capaz, apta, portanto, a se casar e escolher o regime de bens matrimonial que melhor lhe aprouver; ou, aquele regime que for do exclusivo interesse dela e de seu pretendente.

A Lei Federal 8.842/1994 – que disciplina a Política Nacional do Idoso –, dispõe em seu art. 10, § 1º: “É assegurado ao idoso o direito de dispor de seus bens, proventos, pensões e benefícios, salvo nos casos de incapacidade judicialmente comprovada.”

Esse é outro fundamento a referendar a desnecessária discriminação contida no Código Civil quanto ao casamento da pessoa idosa, uma vez que, se essa pessoa tem plena, total e irrestrita administração, gerência e disposição de seu patrimônio, terá liberdade – ou haveria de tê-la –, para escolher o regime patrimonial adequado a seu casamento, salvo se declarado incapacitado para os atos da vida civil, isso em apropriado procedimento judicial.

Deveras, injusta, inadequada e discriminatória essa disposição legal.


4.2.2. A tutela


No direito assistencial ou protetivo, a tutela36 é um instituto que possui implicações, direta e indiretamente, relacionadas a uma pessoa idosa. De forma indireta, menciona-se o disposto no art. 1.731, inciso I, do Código Civil de 2002, pois poderão ser nomeados tutores legítimos os ascendentes do menor, com preferência aos de grau mais próximo, ou seja, preferência essa que recairá sobre os avós.37 

Diretamente relacionado aos idosos, no que tange ao exercício da tutela, está o art. 1.736, inciso II, do mesmo Código, haja vista que essas pessoas têm a faculdade legal (direito subjetivo expresso) de escusarem-se do encargo tutelar, só pelo fator idade; em complemento, o art. 1.738 dita que, depois de aceita a tutela, ao atingir a idade de 60 anos, o tutor terá o prazo legal de dez dias para apresentar a escusa legal e, assim, deixar de exercer o encargo.


4.2.3. A curatela


A curatela é um instituto jurídico que teve várias dos dispositivos contidos no Código Civil modificados e revogados com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (arts. 114 e 123, VI e VII), como pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 1.072, II).

Aqui se trata deste tema com o fito de ratificar o que acima foi mencionado quanto à capacidade civil da pessoa idosa, de senilidade não é sinônimo de incapacidade civil, uma vez que, como está especificado, são pessoas naturais sujeitas à curatela: as que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; como os pródigos (art. 1.767, I, III, e V, CC/2002).38 

Destarte, reprisa-se: “Seja qual foi sua idade – inexistindo qualquer outro fator descrito nos incisos II, III ou IV, do art. 4º, do CC/2002 – , a pessoa idosa ostenta plena capacidade civil, podendo exercer, por si só, todos os atos da vida civil”;39 e acrescenta-se, por isso, não estará sujeito à curatela só por ser idoso.


4.3. Direito das sucessões


No direito à sucessão hereditária, dois aspectos merecem destaque: o primeiro relativo à abertura da sucessão, mas, não em qualquer situação, e sim, com especificidade à sucessão da pessoa ausente; outro, quanto à capacidade testamentária.

A ausência é instituto jurídico encartado entre os arts. 22 a 39 do CC/2002, dividido em três pontos: a curadoria dos bens do ausente; a abertura da sucessão provisória; e a sucessão definitiva.

O art. 22 do mesmo Código dita: “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.”

Ausente, portanto, é a pessoa natural que não está presente, e que foi declarada judicialmente essa não presença, ou seja, sua ausência; com isso, transcorridos os lapsos de tempo determinados pela mesma legislação (arts. 26 e 37), seus herdeiros e sucessores poderão postular a abertura da sucessão provisória, depois a definitiva.

Com o transcurso de dez anos do trânsito em julgado da sentença que determinou a abertura da sucessão provisória, poderá ser pleiteada a sucessão definitiva (art. 37, CC/2002). Contudo, e aqui está a implicação direta à pessoa idosa, o art. 38 do Código Civil dispõe: “Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.”

Certo que essa disposição alcança a pessoa idosa octogenária; certo também, que essa disposição tipifica a morte presumida do ausente (art. 6º, parte final, CC/2002).

O segundo aspecto relaciona-se à sucessão testamentária, como reforço à capacidade civil plena da pessoa idosa, uma vez que, ao tratar da capacidade para elaborar testamentos, a Lei Civil delimita-a aos incapazes, e aos que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento (art. 1.860, caput, CC/2002), assegurando-a aos maiores de 16 anos (parágrafo único).

Deveras, a pessoa idosa tem plena capacidade para testar.


5. O Estatuto do Idoso 


Este Capítulo merece esta introdução: “[...] menciono a abertura do texto intitulado ‘Dez anos depois, Estatuto do Idoso ainda engatinha’, de autoria de Jairo Marques, publicado em 2013, que, por si só, motiva toda reflexão: “O Estatuto do Idoso, que completa dez anos na terça [1º.10.2013], ainda é uma criança que esperneia para ser ouvida e ganhar a atenção da sociedade” (http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidiano/131470-dez-anos-depois-estatuto-do-idoso-aindaengatinha.Shtml – acessado em 29.09.2013)”.40 

Notas merecem ser postas sobre dos direitos humanos da pessoa idosa inclusos no Estatuto.

Como elucida Carolina Alves de Souza Lima, “os direitos fundamentais são aqueles garantidos por um ordenamento jurídico positivo, geralmente com nível constitucional, e que gozam de tutela reforçada. [...] Os direitos humanos, por sua vez, englobam uma gama mais ampla de direitos. Compõem os direitos da natureza dos direitos fundamentais, reconhecidos não só nos ordenamentos jurídicos nacionais, como também os previstos em declarações e tratados internacionais de direitos humanos.”41 

O Texto Constitucional brasileiro vigente, entre seus arts. 5º e 17, retrata os Direitos e Garantias Fundamentais, sendo certo que aquele primeiro artigo cuida dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, e o artigo seguinte os Direitos Sociais.

Em consequência, o Estatuto do Idoso retrata esses direitos fundamentais da pessoa humana idosa do art. 8º ao 42, tipificados como: direito à vida; à liberdade, ao respeito e à dignidade; aos alimentos; à saúde; à educação, cultura, esporte e lazer; à profissionalização e ao trabalho; à previdência e à assistência sociais; à habitação; e ao transporte.

Como posto, neste texto, cingir-se-á às anotações sobre o direito alimentício, como à convivência familiar da pessoa idosa, com uma explanação inicial sobre os princípios da proteção integral, da prioridade absoluta e do melhor interessa da pessoa em estado de vulnerabilidade.


5.1. Proteção integral, absoluta prioridade e o melhor interesse


Para a escorreita interpretação dos direitos e interesses da pessoa idosa em estado de vulnerabilidade, como de toda pessoa natural, tem-se como paradigma os princípios constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, como acima posto; todavia, para aquelas que se encontram em estando de vulnerabilidade, seja idoso, criança, adolescente, pessoa com deficiência, outros princípios hão de ser utilizados, dentre eles o da proteção integral, da prioridade absoluta, e do melhor interesse da pessoa idosa.

O art. 2º do Estatuto do Idoso dita que “O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, [...]”, e o art. 3º: “É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.”

Com efeito, 

“[...] há textual solidariedade entre todas essas entidades (família, comunidade, sociedade e Poder Público), decorrente do Estatuto do Idoso e da própria norma legal Constitucional, não só pelo princípio da solidariedade, acima posto, como do art. 230, caput, já transcrito, impondo a todos o dever jurídico de amparar os idosos, com absoluta prioridade, verificando ‘quem é o sujeito passivo capacitado em cada caso concreto’, para garantia do melhor interesse da pessoa idosa.”42 


5.2. Alimentos


O direito de alimentos no Código Civil de 2002 está encartado entre os art. 1.694 e 1.710, sendo certo que o seu art. 1.696 determina: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”; esse texto é aplicável ao idoso, ainda que de forma indireta, pois, como ascendente, tem direito e obrigação alimentícia para com seus descendentes e, também, ascendentes.43 

A Constituição Federal vigente impõe em seu art. 229: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

O direito a ser alimentado da pessoa idosa está assegurado, cuja obrigação primeira há de ser cumprida por seus filhos, e, se necessário, na sequência, pelos seus demais descendentes, em face do teor dos sobreditos artigos.

O Estatuto do Idoso oferece capítulo próprio aos alimentos, contido nos arts. 11 a 14, determinando os primeiros deles que “os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil”, ou seja, conforme os artigos acima anotados.

Dentre as referências estatutárias aos alimentos merece uma detida atenção o seu art. 12, que dispõe: “A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”.

Estabelece, outrossim, o art. 13 seguinte a possibilidade de celebração de acordos relativos aos alimentos referendados pelo membro do Ministério Público, como pela Defensoria Pública, com eficácia de título executivo extrajudicial.

O art. 14, último do Capítulo endereçado aos alimentos, institui interessante obrigação, qual seja, constitui o Poder Público como devedor de alimentos ao idoso sem condições econômicas de se sustentar, assim como seus familiares obrigados. Em coerência a isso, o art. 34 do mesmo Estatuto determina: “Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS.”

Essa Lei Orgânica – LF 8.742/1993 – dispõe em seu artigo 20, caput – já transcrito em linhas passadas – que o idoso com mais de 70 anos poderá ser beneficiado com a prestação continuada acima, tipificando o seu § 3º a incapacidade de manutenção do idoso, cujo parágrafo seguinte regra que “o benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.”

Por essas meras descrições denota-se a dificuldade para a pessoa idosa, necessitada de alimentos, cujas condições pessoais e familiares sejam insuficientes para supri-las, perceber do Estado a verba alimentícia a que tem direito – 1 (um) salário-mínimo –, ante as sobreditas condições que lhe são impostas para conseguir o beneplácito.

A conclusão externada por Pérola Melissa Vianna Braga merece transcrição: “De qualquer modo, é certo que a pequena cifra é sempre melhor do que o desamparo total, até porque existem famílias que vivem nesta situação de miséria quase absoluta”.44 


5.3. Convivência familiar


O art. 37 do Estatuto do Idoso dita que este “tem direito a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada”. Agora, impõe-se a lembrança dos textos constitucionais já ditados: o art. 230, caput, e seu § 1º, este priorizando o acolhimento do idoso em seu próprio lar, e aquele determinando à família, à sociedade e ao Poder Estatal o amparo e participação do idoso na vida comunitária, com dignidade, bem-estar e, sobretudo, garantia ao direito à vida, que há de ser digna e saudável, em seus aspectos pessoal, material, físico, afetiva e psíquico.

Por esses dispositivos infere-se que a pretensão embutida na Lei é assegurar ao idoso o direito à vida, e que essa garantia seja de uma vida digna, em família, natural ou substituta, ou, quando impossível, em instituição.

Confessou o Poder Público, por meio dessas normas legais, não possuir meios para amparar, garantir e até mesmo solucionar os direitos e percalços inerentes à velhice brasileira, de sorte que conclama as famílias dos idosos, toda a sociedade e a comunidade em geral, a auxiliá-lo no desempenho desse mister.45 

Existe uma ordem preferencial para essa convivência familiar ao idoso, a qual não é taxativa, sobretudo no que se refere à sua habitação, com a seguinte sequência: em havendo condições pessoais, físicas e psíquicas, e se assim for o seu desejo, a pessoa idosa residirá sozinha, em sua própria casa; todavia, ausente uma dessas condições, habitará a residência de sua família, natural ou substituta; e, por derradeiro, em última hipótese, como exceção, será o idoso institucionalizado, em abrigo público ou particular.

Para manter seus vínculos originários, pode a pessoa idosa preferir permanecer em sua própria residência, sozinha, para evitar a ingerência de terceiras pessoas em sua vida, o que pode ser saudável, se satisfeitas estiverem as condições mínimas de amparo e segurança para essa vida.

Viver sozinha em seu próprio lar não significa viver isolada do mundo e da família, em uma vida solitária; significa, sim, residir em sua residência habitual, mantendo seus paradigmas, convivendo com seus amigos, vizinhos e familiares, podendo recebê-los, desfrutando dos prazeres dessa vida digna, o que é salutar.

Se isso não for possível, ou se assim não desejar, a pessoa idosa desfrutará, então, da convivência familiar – em família natural ou substituta –, que, segundo Tânia da Silva Pereira, está priorizada também no Estatuto do Idoso, uma vez que “A presença dos idosos representa a expansão do universo familiar. Toda a família tem um passado, vive um presente com suas complexidades e contradições e tem regras que provavelmente passarão para o futuro. Este modelo que tenderá a se repetir nas gerações subsequentes, é ponto de interesse também para uma análise da afetividade nas relações familiares, o que terá um reflexo considerável na tutela jurídica da convivência familiar e comunitária.”46 

Isso significa que à pessoa idosa há de ser assegurado o direito a uma moradia, a qual tem que ser digna, prioritariamente, ao lado de sua família natural (biológica ou consanguínea), ou seja, junto com seus familiares de sangue, no caso, seus descendentes – filhos, netos, bisnetos, etc.

Em não sendo plausível, a morada digna será junto de uma família substituta, que é a família não-original, ou desbiologizada – sem vínculos consanguíneos –, a qual assume e cumpre os mesmos papéis que haveriam de ser desempenhados por aquela família natural.

Se a convivência da pessoa idosa em família, natural ou substituta, tornar-se impossível, há que se optar pela convivência em comunidade institucional, seja ela pública ou privada.

A institucionalização não é o abrigo adequado para o idoso, cuja convivência em família, mesmo que substituta, é-lhe a conveniente, no entanto, impossível é o puro descarte dessa alternativa, pois estará amparado por pessoas especializadas no trato da pessoa nessa fase da vida, como conviverá com outros seres humanos em idêntica situação fática, etária e pessoal de vulnerabilidade.


5.3.1. A guarda


A guarda da criança e do adolescente possui para com o idoso a similitude do seu acolhimento (art. 36, EI); nessa situação, a pessoa idosa figura como sujeito que é acolhido por uma família ou terceira pessoa; na guarda, analisar-se-á essa pessoa com idade superior aos 60 na posição ativa, como acolhedora, guardiã daquela pessoa menor.

O exercício da guarda é inerente ao poder familiar, consoante o art. 1.634, inciso II, do Código Civil de 2002; com efeito, em sendo o genitor uma pessoa idosa e no exercício desse poder, terá o filho sob sua guarda.

Se os pais, mesmo que não idosos, não estiverem em condições de manter os filhos sob suas guardas, estes serão colocados sob a de terceiras pessoas, com prevalência aos parentes, com proximidade de grau e afetividade, nos ditames do art. 1.584, § 5º, do mesmo Código Civil, e o art. 28, § 3º, do ECA, ao cuidar da colocação em família substituta, onde a guarda é uma das formas dessa colocação (art. 28, caput, e arts. 33 a 35, todos do ECA).

Nessas hipóteses, o guardião adequado será aquele que tenha melhores condições – pessoais, familiares, sociais, psicológicas, financeiras etc. – de atenuar os efeitos do rompimento, ainda que momentâneo e esporádico, entre os pais e seus filhos, tendo como meta prioritária o bem-estar, físico, pessoal e mental, da criança e do adolescente.

A primeira pessoa a ser averiguada para exercer essa função será o progenitor – sem qualquer preferência ao masculino ou feminino, muito menos aos da linha paterna ou materna –, um ser humano em idade idosa, na maioria das vezes, a mais indicada para cuidar e zelar pela guarda e educação dos netos.


5.3.2. A visitação


O direito de visitas há de ser interpretado em duplo sentido, porquanto, aquele que não detém a guarda do menor possui o direito de visitá-lo, consoante expressa o artigo 1.589, caput, do Código Civil vigente, todavia, é imperiosa a lembrança do direito de ser visitado ostentado pela criança ou adolescente; destarte, se os genitores têm o direito de visitar seus filhos, por conseguinte, estes possuem pleno direito de ser visitados por seus pais.

Esses direitos são extensivos aos avós para com seus descendentes – neto, bisnetos, trinetos etc. –, e, sendo esses progenitores idosos, é mais um direito assegurado à pessoa idosa.

A Lei Civil vigente, inicialmente, era silente quanto a esse direito dos avós, o que não servia de fundamento para o indeferimento da pretensão, competindo ao magistrado a concessão aos progenitores a garantia de visitar seus netos

Em 2011, a Lei Federal 12.398 acrescentou um parágrafo a esse artigo: “O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.” (art. 1.589, parágrafo único, CC/2002).

Deveras, estará assegurado aos avós, expressamente, o direito de visita a seus, mantendo-se a convivência familiar entre ascendentes e descendentes.

O idoso possui também o direito de ser visitado por seus descendentes, o que merece ser ressaltado, pois todos os argumentos que fundamentam o direito da criança e do adolescente de ser visitado, a fim de que tenham um desenvolvimento pessoal, físico e mental satisfatórios, mormente, com amplo afeto de seus familiares – avós, bisavós, tios, primos, irmãos, etc. –, são simétricos para evidenciar o direito da pessoa idosa, uma vez que, para que sua velhice seja tranquila, segura, sadia, verdadeiramente digna, o vínculo afetivo com seus familiares é imprescindível, invocando-se o necessário contacto com filhos, netos, bisnetos, irmãos, genros, noras, enfim, das pessoas que lhe são fraternas e estimadas.


6. Considerações finais


Com a vigência do Estatuto do Idoso foram dispensadas maiores atenções às pessoas idosas, como se até aquele momento outras normas legais já não dispusessem sobre proteção e garantias de seus direitos e interesses; entretanto, como visto, várias Leis disciplinavam, direta ou indiretamente, a legítima proteção ao idoso, inclusive em âmbito constitucional, sobretudo com a Constituição Cidadã de 1988.

Infere-se que o direito positivo brasileiro possui pontos relevantes que, direta ou indiretamente, repercutam na vida diária de um idoso, cujo direito fundamental de viver é-lhe garantido, como a todo e qualquer ser humano; todavia, não há que se satisfazer com a mera garantia do direito à vida, este há de ser digno, saudável, salutar.

A população brasileira está vivendo mais, tanto que a idade média, atualmente, está na faixa dos 70 anos, com tendência a aumentar nos próximos anos, o que é salutar e desejável para todos que almejam atingir essa idade madura da vida.

A família, a sociedade e o próprio Poder Público possuem papel fundamental nessa empreitada, e, para isso, necessitam de preparo e conscientização para conceder à pessoa idosa uma qualidade de vida satisfatória, priorizando o seu convívio familiar – em família natural ou substituta – e comunitário, pois é um direito personalíssimo, humano e fundamental de toda e qualquer pessoa humana, ter resguardado o seu envelhecimento digno.

Ser uma pessoa humana idosa, com efeito, antes de ser um desprestígio, há de ser interpretado como um direito natural a ser muito bem usufruído por seu titular, haja vista que, decerto, já transpôs outras etapas da vida, vencendo-as com honradez, merecendo, agora, mais do que nunca, conviver dignamente no seio de sua família e de sua comunidade.

Transcreve-se, como sempre, como tintas finais, o seguinte Provérbio Chinês: “Há um motivo especial para se tratar com deferência o ancião: um dia, todos o seremos”!

Notas

1 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, p. 914.

2 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 481.

3 BRAGA, Pérola Melissa Vianna. Direitos do idoso: de acordo com o Estatuto do Idoso, p. 42.

4 A Lei Federal 8.842, de 4 de janeiro de 1994, sobre a qual adiante falarei, para os seus efeitos, considerava idosa a pessoa depois dos 60 anos de idade (art. 2º). A Constituição Federal de 1988 garante a gratuidade em transportes coletivos urbanos às pessoas com mais de 65 anos de idade (art. 230, § 2º).

5 “[...] para ilustrar, lembre-se que o art. 2° do Código Civil (LF 10.406/2002) dita: ‘A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro’. Em assim sendo, a pessoa humana, durante sua vida, poderá passar por cinco fases: nascituro, criança, adolescente, jovem, adulto e idoso, cada qual com critérios etários estabelecidos em normas legais infraconstitucionais.” (RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. Direitos da pessoa idosa, p. 15, nota de rodapé 6).

6 NICOLETTI, Maria Aparecida Quesado. Vicissitudes da psicanálise em idosos, pp. 5-7.

7 SILVA, Larissa Tenfen; ANTUNES, Ana Paula de Oliveira. A convivência entre avós idosos e netos no contexto da pandemia da covid-19 no Brasil, p. 292.

8 BRAGA, Pérola Melissa Vianna. Direitos do idoso: de acordo com o Estatuto do Idoso, pp. 44-45.

9 O artigo XXII dessa mesma Declaração Universal, indiretamente, também retrata o direito à velhice: “Todo homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.”

10 RIVA, Léia Comar. A autonomia da vontade da pessoa idosa em tempos de coronavírus, p. 30.

11 RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. A velhice na Constituição, p. 157.

12 “ULISSES GUIMARÃES, em 5 de outubro de 1988, denominou a Constituição brasileira de ‘Constituição Cidadã’, pois, pela primeira vez, na história, o povo participara, em audiências públicas, através de seus representantes e pela mídia, do processo constitucional” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. O direito de defesa implodido, p. 3).

13 Afora a Constituição brasileira vigente, quando de sua promulgação, somente outras 11 (onze) Constituições estrangeiras protegem a velhice, quais sejam: a da China, Cuba, Espanha, Guiné-Bissau, Itália, México, Peru, Portugal, Suíça, Uruguai e da Venezuela (Idem, p. 152).

14 Essa Lei Federal (3.071, de 1° de janeiro de 1916 – CC/1916) foi revogada em janeiro de 2003, em face da vigência da Lei 10.406/2002, que trouxe ao mundo jurídico o novo Código Civil brasileiro, cujo art. 2.045 revogou expressamente o Código Civil anterior.

15 BRAGA, Pérola Melissa Vianna. Direitos do idoso: de acordo com o Estatuto do Idoso, pp. 173-174. Também o fazia em seu art. 134, § 2º, pois determinava que ao trabalhador com mais de 50 anos de idade, as suas férias seriam concedidas integralmente; esse parágrafo foi revogado pela LF 13.467/2017.

16 O Decreto 1.948, de 3 de junho de 1996, foi editado para regulamentar essa Lei Federal.

17 Os outros incisos do art. 1º relacionam a soberania (I), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (IV) e o pluralismo político (V), como demais fundamentos da República Federativa do Brasil; todavia, os anotados (cidadania e dignidade da pessoa humana) são os que contêm vinculação com o tema abordado.

18 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira de 1988, p. 49.

19 Pedro Lino de Carvalho Júnior narra que esse princípio fundamental – dignidade da pessoa humana – é a “bússola hermenêutica a guiar o intérprete e aplicador do direito” (CARVALHO JÚNIOR, Pedro Lino de. O idoso e o direito de família, p. 2). Flávia Piovesan referenda essa assertiva dizendo que “[...] o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional” (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira de 1988, p. 49).

20 LIMA, Carolina Alves de Souza. Cidadania, direitos humanos e educação, pp. 291-292.

21 Legislação previdenciária anotada, p. 19. Esclarecera, outrossim, que esse art. 4º está em consonância ao art. 203 da Constituição Federal, como aos ditames da LOAS.

22 O Estatuto do Idoso trata do direito a alimentos em seus arts. 11 a 14.

23 REALE, Miguel. Estudos preliminares do Código Civil, p. 17

24 LOTUFO, Renan. Direito civil constitucional, p. 8 

25 EIZIRIK, Cláudio Laks; CANDIAGO, Rafael Henriques; KNIJNIK, Daniela Zippin. A velhice. O ciclo da vida humana: uma perspectiva psicodinâmica, p. 181. Complementam esses Autores: “(...) cabe salientar que os avós são elementos intermediários entre cinco gerações, ou seja, já foram netos e são avós. Funcionam, dessa forma, como transmissores da tradição do grupo social e da memória da família, fornecendo a esta uma história própria, uma identidade, um senso de união, o que permite um sentido de continuidade e estabilidade para os netos. Ao mesmo tempo, tal função permite um desejo de permanência e/ou perpetuação para o idoso” (Idem, p. 182).

26 Essa personalidade jurídica é emprestada à pessoa jurídica, que também terá a faculdade de angariar direitos e deveres na órbita do direito.

27 Lembrando que o nascituro é o ser concebido, em gestação, que ainda não nasceu com vida; quando esse nascimento ocorrer, adquirida será a personalidade civil; caso o nascimento seja sem vida, corporificada não estará a personalidade jurídica.

28 Pela Lei Federal 9.434/1997, relativa a doação de órgãos humanos, a morte natural será reconhecida com o término das atividades encefálicas, cujo procedimento está contido em seu art. 3º, caput.

29 Esse tema será logo mais abordado neste estudo.

30 Nos exatos termos da Lei, cuja redação da cabeça do artigo e seus incisos II e III decorrem do mesmo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

31 Arts. 747 a 758 do Código de Processo Civil em vigência (LF 13.105/2015).

32 RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. Direitos da pessoa idosa, p. 9.

33 O Código Civil de 2002 manteve também os regimes da comunhão parcial de bens (arts. 1.658 a 1.666) – que é o regime legal, no silêncio dos nubentes, nos termos do seu artigo 1.640, caput –, o da comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671) e o da separação de bens (arts. 1.687 e 1.688), inovando com o regime da participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686). O regime dotal, previsto no Código revogado, em face de seu desuso, foi defenestrado do sistema legislativo brasileiro.

34 Na redação original do Código, essa idade pera de 60 anos, tendo sido elevada a 70 pela LF 12.344/2010.O Código Civil de 1916 também estabelecia em seu art. 258 a obrigatoriedade desse regime de separação de bens, todavia, dispunha seu inciso II com o este teor: “do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinquenta) anos”; o Código de 2002 somente unificou as idades, inicialmente, em 60 anos, agora aos 70, para o homem e para a mulher, em orientação ao princípio da igualdade.

35 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, p. 165.

36 Código Civil de 2002, art. 1.728: “Os filhos menores são postos em tutela: I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.”

37 Os avós são parentes de seus netos na linha reta ascendente em 2º grau, o mais próximo para exercer a tutela, uma vez que os genitores, que ocupam o primeiro grau desse parentesco, exercem o poder familiar; e, avós, normalmente, são pessoas que já completaram os 60 anos de idade, como acima explanado.

38 Os incisos I e III do art. 1.767 do CC/2002 têm redação posta pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, que também revogou os incisos II e IV, de sorte que o inciso V decorre da redação original do Código Civil.

39 Como descrito no item 4.1. acima.

40 RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. Direitos da pessoa idosa, p. 10.

41 LIMA, Carolina Alves de Souza. Cidadania, direitos humanos e educação, p. 287.

42 STEFANO, Isa Gabriela de Almeida; RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. O idoso e a dignidade da pessoa humana, p. 257.

43 Mais detalhado era o Código Civil de 1916, cujo art. 399, parágrafo único, ditava: “No caso de pais que, na velhice, carência ou enfermidade, ficaram sem condições de prover o próprio sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe, sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajudá-los e ampará-los, com a obrigação irrenunciável de assisti-los e alimentá-los até o final de suas vidas”. Esse parágrafo fora acrescido pela LF 8.648, de 20 de abril de 1993.

44 BRAGA, Pérola Melissa Vianna. Direitos do idoso: de acordo com o Estatuto do Idoso, p. 184.

45 Aliás, igual confissão legal está no ECA, como também na Carta Federal, especificamente, quanto ao infante, consoante disciplinam, respectivamente, os art. 19 e seguintes, e art. 227, caput (CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 52).

46 PEREIRA, Tânia da Silva. A ética da convivência: família, infância, juventude e idoso, p. 4.

Referências

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Citação

RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. Idoso . Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direitos Humanos. Wagner Balera, Carolina Alves de Souza Lima (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/516/edicao-1/idoso-

Edições

Tomo Direitos Humanos, Edição 1, Março de 2022

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