-
Reserva do possível
-
Thiago Lopes Matsushita
-
Tomo Direitos Humanos, Edição 1, Março de 2022
A reserva do possível é conceito cujo tratamento é amplo na doutrina e na jurisprudência, brasileiras e internacionais. Sua introdução no espectro jurídico, pela Corte alemã na década de 1970, caminhou desde então com diversas mutações e perspectivas sustentadas muitas vezes em proposições radicalmente diversas daquela que a inaugurou. Vamos então, em seguida, aos seus principais contornos normativos e referências doutrinárias e jurisprudenciais.
1. Surgimento do conceito
Reserva do possível é conceito cuja definição advêm da decisão de julho de 1972 da Corte Constitucional alemã de Numerus Clausus BverfGE 33, S. 303.
Essa decisão declara precisamente que, mesmo na medida em que os direitos sociais de participação em benefícios estatais não são desde o início restringidos àquilo existente em cada caso, “eles se encontram sob a reserva do possível, no sentido de estabelecer o que pode o indivíduo, racionalmente falando, exigir da coletividade”.1
Tal decisão compôs fundamento sem tornos de processos apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburg e da Baviera, os quais discutiam as regulamentações de admissão [vestibular] para medicina humana nas universidades das respectivas localidades, dos anos de 1969 e 1970.
Nesse sentido, o regulamento da Universidade de Hamburg, de 1969, determinava que:
“(1) A admissão para alguns cursos pode ser restringida, se e enquanto isso for necessário, em vista da capacidade de absorção da universidade, para garantir a regular realização de um curso na respectiva área do conhecimento. Antes da introdução de uma limitação da admissão, deve-se, sobretudo, avaliar, se e em que extensão a universidade pode tomar medidas, principalmente na área da reforma do ensino, que sejam adequadas a evitar uma restrição da admissão. (2) Limitações da admissão serão regulamentadas por leis de admissão, nas quais devem ser estabelecidas regras sobre a escolha e o número dos candidatos a serem admitidos. A cada seis meses deve ser verificado se ainda está presente a condição do parágrafo 1º. (3) Leis de admissão serão estatuídas pelo Senado (Conselho) Acadêmico, depois da oitiva dos departamentos interessados”.2
Diante disso, o referido Conselho acadêmico estatuiu entre outras prerrogativas, para o segundo semestre de 1970, que as vagas disponíveis para candidatos alemães deveriam ser distribuídas na proporção de 60% segundo fatores de desempenho (currículo do candidato) e 40% segundo o princípio do ano de nascimento; pôde ainda uma parte das vagas a serem definidas a cada semestre ficar reservada a casos especialmente peculiares (difíceis).
Já nas Universidades da Baviera, em regulamentação de julho de 1970, os números de estudantes para algumas áreas do conhecimento somente poderiam ser limitados se isso fosse estritamente essencial à manutenção do funcionamento regular de um curso, tendo em vista a capacidade das instalações das universidades.3
A Corte Constitucional alemã, então, cotejou para sua decisão, em especial, a constitucionalidade ou não da limitação de vagas para os cursos universitários, sendo analisados, no caso estrito, os requerimentos dos interessados à discentes, e os referidos regulamentos daquele período e do curso de medicina humana ministrado nas Universidades de Hamburg e da Baviera.
1.1. Síntese argumentativa da Corte alemã
É possível se destacar 6 (seis) recortes principiológicos e normativos que, confrontados, trouxeram à tona a decisão referida, sendo:
(a) 3 orientados para a necessária e urgente correção do problema para o atendimento do já referido enunciado constitucional no art. 12, o qual exige a universalização da prestação a todos os alemães do direito de eleger livremente a sua profissão, o lugar de trabalho e o de aprendizagem; e
(b) 3 relativizando tal necessidade de imediatismo de tal cumprimento por conta do contexto fático.
Seguem:
(a) 1. “o próprio legislador, como aquele de cujas decisões depende a extensão da oferta de prestação, deve chamar para si a responsabilidade de ter de limitar o número dos favorecidos como consequência de capacidades insuficientes, aceitando vultosos tratamentos desiguais.”4
(a) 2. “Se [...] da obrigação de expandir as capacidades de formação dentro de prazos não representa, no presente momento, um pressuposto de admissão para o Numerus Clausus absoluto ordenado constitucionalmente, então se deve exigir mais rapidamente que o acesso [...] possa ser limitado somente mediante a presença de estritos pressupostos jurídicos formais e materiais.”
(a) 3. “Do ponto de vista jurídico material, [...] às limitações absolutas de admissão devem ser feitas exigências rigorosas [a expressão “exigências rigorosas”, comum na jurisprudência do TCF, significa que muitas condições têm que ser atendidas para que o ato objeto do exame possa ser considerado constitucional]”.
(b) 1. “A obrigação de fazer rapidamente o necessário na medida do possível não é negada por nenhum responsável nos órgãos estatais”.
(b) 2. “a demanda ainda mais forte [...] não foi correspondida por medidas adequadas de expansão física e de reforma acadêmica. Não obstante, já no passado fora utilizada uma parte considerável dos recursos disponíveis justamente para a expansão dos muito dispendiosos institutos de medicina. Desde o reconhecimento das dificuldades, foram implementados grandes esforços para sua superação [...]”.5
(b) 3. “Se a pretensão jurídica da admissão universitária for entendida como direito (social) de participação a prestações (benefícios) estatais, então sua restringibilidade decorre do fato de os direitos de participação [...] serem submetidos à reserva do possível.”6
Mediante a ponderação dos argumentos acima levantados, a Corte enunciou por fim que um Numerus Clausus absoluto para ingressantes na universidade somente será constitucional “quando ele for prescrito nos limites do estritamente necessário, sob a utilização exaustiva das capacidades criadas com recursos públicos já existentes de formação” (negrito nosso). A seguir, então, síntese dos argumentos que favoreceram a decisão.
1.2. Fundamentos decisórios
Vale salientar que todo esse debate se dá sob o arcabouço do art. 12 da Grundgesetz, que estabelece em sua redação, no item 1, que “todos os alemães têm o direito de eleger livremente a sua profissão, o lugar de trabalho e o de aprendizagem”.7
Diante de referido art., e das considerações acima indicadas arguidas no documento sentencial, quatro foram os principais fundamentos para a decisão final da Corte alemã:
a) quando o início de uma profissão – como no caso de médicos – pressupuser uma determinada formação, as limitações ao livre acesso à formação prescrita [para o início da atividade de médico] devem ser tão rigidamente avaliadas, como os próprios pressupostos de admissão para a profissão.
b) Quanto mais fortemente o Estado moderno se inclina à seguridade social e ao fomento cultural dos cidadãos, mais aparece, no contexto da relação entre cidadãos e Estado, a exigência complementar pela outorga de direito fundamental da participação (grundrechtliche Verbürgung der Teilhabe) em prestações estatais, ao lado do postulado original da garantia de direito fundamental da liberdade em face do Estado.
c) em um Estado de direito e social de liberdade não mais pode confiar-se à livre decisão dos órgãos estatais delimitar a seu bel prazer o círculo dos favorecidos e excluir uma parte dos cidadãos. Pelo contrário, decorre aqui, do fato de o Estado oferecer prestações, um direito de todo cidadão qualificado para o ensino superior de participar, a princípio igualmente, da chance de vida oferecida.
d) Em virtude desses efeitos, não se pode negar que o Numerus Clausus absoluto de matrícula de candidatos se encontre à margem do constitucionalmente aceitável.
Diante de tal interpretação constitucional, aplicada sobre o caso concreto, a Corte alemã entendeu, então, que o limite absoluto imposto sobre as inscrições e matrículas de demais alunos no curso nas referidas Universidades se caracterizava especialmente por conta da ausência de capacidade disponível para alocar todos os qualificados ao ensino superior. Assim:
“Como tais efeitos somente poderão ser enfrentados de forma sustentável por meio da expansão da capacidade, poder-se-ia questionar se decorreria das decisões axiológicas de direitos fundamentais e do uso do monopólio de formação um mandamento constitucional objetivo próprio [do princípio] do Estado social, de prover capacidades de formação suficientes para as diferentes disciplinas universitárias”.8
Pois então, na assertiva seguinte, a Corte dispõe suscintamente a base de sua decisão final:
“Aqui não é necessário decidir se essa questão haveria de ser respondida afirmativamente e se desse mandamento constitucional poderia ser derivado, sob pressupostos especiais, um direito individual do cidadão imponível judicialmente à criação de vagas de estudo. Isso porque só se falaria em consequências constitucionais no caso de evidente violação daquele mandamento constitucional. Hoje, uma tal violação não pode ser verificada na área do estudo de medicina: Mesmo na medida em que os direitos sociais de participação em benefícios estatais não são desde o início restringidos àquilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possível, no sentido de estabelecer o que pode o indivíduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua própria responsabilidade”.9
Em seguida, a decisão da Corte alemã traz em redação diversas competências estatais atinentes ao legislador daquele país, como atender, na administração de seu orçamento, também a outros interesses da coletividade, às exigências da harmonização da economia; e decidir sobre a extensão e as prioridades da expansão do ensino superior, considerando a necessidade de ampliação e novas construções de tais instituições.
Ainda, salienta que nenhum mandamento constitucional obriga a prover a cada candidato, em qualquer momento, a vaga do ensino superior por ele desejada, o que dispenderia investimentos dependentes exclusivamente da demanda individual, frequentemente flutuante e influenciável por variados fatores, ignorando assim, em longo prazo, que a liberdade pessoal “não pode ser realizada alijada da capacidade funcional e do balanceamento do todo, e que o pensamento das pretensões subjetivas ilimitadas às custas da coletividade é incompatível com a ideia do Estado social (negrito nosso)”.10
1.3. Contextualizando a decisão e a reserva do possível
Como se verifica, a concepção do princípio da reserva do possível advém de uma decisão da Corte alemã da década de 1970. Esse termo, “reserva do possível”, é cunhado mediante tradução de expressão alemã que não propunha ser um instituto jurídico de ampla utilização, inclusive com os reflexos internacionais que de então se extraíram. A formação desse termo, portanto, em sua substância enquanto instituto jurídico no Brasil, principiou-se na identificação do mérito e dos argumentos utilizados naquele momento para a negativa de fornecimento de vagas de ensino superior além daquelas já concretamente fornecidas pelo Estado, no caso, especificamente na Baviera e em Hamburg.
Dito isso, alguns pontos devem ser dispostos.
A decisão data da década de 1970, período de ampla gravidade entre os sistemas políticos, econômicos e jurídicos fomentados em cada qual dos lados do muro de Berlim.
Outro fato que deve ser considerado é a extensão territorial da Alemanha, no caso inclusive limitada à Alemanha Ocidental. Sua extensão é comparável ao tamanho de alguns Estados brasileiros. E esse fator é extremamente relevante especialmente por conta dos ditames enunciados na própria decisão em questão. Duas assertivas retiradas do teto decisório merecem atenção: (a) a livre escolha dos locais de formação segundo sua natureza tem como escopo o livre acesso às instituições; e (b) o processo em questão tem como objeto de debate, em síntese, vagas para o curso de medicina humana na Baviera e em Hamburg.
Ou seja, o cerne do mérito desse processo gira em torno da premente necessidade do Estado em garantir vagas para tal curso nessas referidas localidades (Baviera e Hamburg). A Alemanha, especialmente na época, restrita ao território ocidental e em momento histórico de difícil deslocamento regional, possuía geografia espacial consideravelmente pequena, além de complexidades financeiras, políticas e culturais excepcionais, que podem ser simbolicamente representadas pelo próprio Muro de Berlim. Portanto, a mudança dos estudantes requerentes e peticionários da ação em questão para suas formações no curso de medicina humana, assim como em outros cursos superiores, estava sujeito a um ambiente subordinado a questões de absoluto relevante espectro do país e mundial.
Pois, ainda que de forma redutível, o debate, por fim e de fato, se consolidou sobre, conforme expresso na sentença, no “direito de livre escolha dos locais de formação”. Diante do referido, se infere logicamente que o surgimento da definição de reserva do possível está sobremaneira restrito à realidade alemã da época e à sua configuração geográfica.
Determinante, então, concluir que os critérios de importação desse instituto para o direito brasileiro certamente devem, ou deveriam, passar por um crivo sistematizado cientificamente conforme, ao menos, aos tópicos lógicos do direito comparado.
Ademais, é possível se questionar se posteriormente à decisão alemã acima referida não se desenvolveu a noção de reserva do possível naquele país em tempos mais atuais, fornecendo instrumentos mais próximos da atualidade para análise e verificação de sua possível (ou não, ou em certa medida) serventia ao Direito brasileiro para o uso de tal instituto, mesmo diante das evidentes discrepâncias em todos os níveis fáticos e jurídico-prescritivos que separam referidas soberanias.
2. A reserva do possível na Alemanha 40 anos depois: a lei Hartz IV e o mínimo existencial
Nesse contexto, BVerfGE 125, 175, de 2010, da Corte alemã, merece detida observação, já que estende a consideração da reserva do possível para a garantia do mínimo existencial, e está mais próxima da realidade contemporânea.
A decisão se debruça sobre a norma ordinariamente denominada Hartz IV, em referência a Peter Hartz, empresário e membro da direção da Volkswagen S.A. e líder da comissão elaboradora de um Projeto-Lei direcionado a regular prestações sociais destinadas a desempregados, projeto esse o qual foi promulgado como “Quarta Lei de Prestações Modernas de Serviços no Mercado de Trabalho”. O termo “Hartz IV” se tornou na Alemanha, muitas vezes com conotação pejorativa, uma referência a situações de vulnerabilidade e de orientações normativas em prol da desconstrução do Estado social alemão.
Referido processo dizia respeito a impugnação da constitucionalidade de normas sobre prestações estatais no âmbito do mercado de trabalho, especialmente em face de situações de desemprego. Com base no direito fundamental à garantia de um mínimo existencial condigno ao ser humano, sobre os mandamentos principalmente do art. 1 I GG juntamente ao princípio do Estado social conforme art. 20 I GG11, tiveram sua inconstitucionalidade afirmada.
A fundamentação para essa decisão girou em torno especialmente do argumento de que o mínimo existencial condigno ao ser humano, conforme os arts. acima referidos, asseguram uma pretensão jurídico-subjetiva, ao mesmo tempo em que determinam objetivamente ao legislador a consecução dos pressupostos para a salvaguarda a todos do mínimo existencial, sem que seja necessário o chamamento do Poder Judiciário para se reivindicar direitos fundamentais.
Vale salientar que a determinação objetiva sobre a extensão do mínimo existencial e seus aspectos mais pragmáticos cairiam na esfera de competência exclusiva do legislador. Por outro lado, mesmo diante desse reconhecimento de uma condição de discricionariedade legislativa, o Tribunal Constitucional Federal alemão fundamentou a sua decisão com prescrições e requisitos que o levara a considerar a lei então objeto da ação como inconstitucional. As principais considerações foram as seguintes: (a) é premente que sejam regularmente atualizados os critérios legislativos correspondentes ao mínimo existencial, o qual, se não realizado, abre-se a possibilidade de julgo objetivo de omissão legislativa promotora de violação de direito fundamental prestacional. Dessa maneira, urgente que o legislador oriente os programas prestacionais garantidores do mínimo existencial conforme o momento do desenvolvimento da sociedade e a capacidade dos sujeitos em garantir suas condições vitais; e (b) é ônus do legislador apresentar de forma clara e transparente os procedimentos de cálculo para a realização do referido programa de garantia do mínimo existencial e suas respectivas normas e regulamentações, isso junto a uma definição objetiva, detalhada e inteligível também de prestações ocasionais e extraordinárias que compõem relevante parcela da garantia do mínimo existencial.
A Corte alemã, então, decidiu que tais ônus não foram cumpridos pelo legislador, levando à conclusão da inconstitucionalidade da referida lei, especialmente em face da norma constitucional do art. 1 I sistematicamente interpretado em conjunto ao art. 20 I GG.
Assim, então, no contexto do avanço histórico da reserva do possível no país de origem desse instituto, essa decisão avança no sentido de prevalecimento do mínimo existencial diante de sustentações contrárias que balizem ausência de recursos financeiros do Estado para sua garantia.
A lei Hartz IV enuncia valores e critérios de discrímen para a garantia do benefício que a Corte entendeu pouco balizadas em análises de dados, estatísticas e factuais sobre as necessidades reais dos beneficiários.
Além disso, importa notar a postura da Corte em sua decisão enquanto passível de ser considerada por alguns como uma intromissão indevida na discricionariedade do legislativo. E a relação entre tal suposta intromissão, também comumente referida pelo termo do “ativismo judicial, e o mandamento decisório do Poder Judiciário em torno dos próprios valores monetários que a lei, dita como inconstitucional, enuncia, é clara.
Por outro lado, a decisão da Corte alemã não determinou quais valores e quais critérios deveriam de fato serem normatizados para a garantia dos benefícios em prol do mínimo existencial. Fato é, ademais, que a Corte demandou que o Poder Legislativo demonstrasse explícita e claramente tais critérios, e a Corte também argumentou sobre a necessária consideração de alguns requisitos, propostos para a maior individualização possível dos sujeitos e dos grupos sociais e suas necessidades mais singulares, mas o fez evidentemente sem qualquer intenção de exaustão ou fechamento das diretrizes que devem, aí sim, ordem judicial, serem estudadas, compiladas, analisadas, justificadas e apresentadas de forma transparente e inteligível.
Dessa maneira, verifica-se que nessa decisão a Corte não chegou nem a considerar a impossibilidade orçamentária do Estado em garantir o mínimo. Tal desconsideração inevitavelmente revela que a reserva do possível seria argumento dotado de extrema precariedade diante da salvaguarda do mínimo existencial. A Corte alemã, ademais, não deixa de adentrar na seara de certa discricionariedade do Poder Legislativo em torno da alocação orçamentária do Estado para a garantia do mínimo.
Quando dispõe que o benefício deve ser o necessário para suportar a garantia ao mínimo existencial, ao mesmo tempo afirma que não há como extrair da Lei Fundamental a extensão concreta de seu valor, esse o qual está a depender de necessidades e recursos de variação contextual e histórica, de improvável previsão para tal diploma normativo. Porém, vale notar que a Corte desconsidera uma suposta impossibilidade do Estado em garantir tal condição, adentrando na questão financeira de sua salvaguarda quando afirma que a abrangência do benefício depende da própria definição de mínimo existencial, conforme compreendida pela sociedade, e das condições básicas de sobrevivência, questões que o legislador deve se ater no momento da edição normativa.
3. Importação do conceito para o Brasil na doutrina e jurisprudência atuais
Na doutrina brasileira, vale destacar três posicionamentos em relação à reserva do possível que, de certa maneira, sintetizam grande parte dos direcionamentos descritivos dos juristas nacionais.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, a reserva do possível é conceito que se detém focado na correspondência entre a prestação reclamada o que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, “mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”.12
Já para Fernando Facury Scaff, o conceito de reserva do possível está casado com a progressividade na concretização dos direitos sociais. Assim:
“Os direitos prestacionais, tal como o direito à saúde, não são direitos que se disponibilizam integralmente de uma única vez. São direitos fornecidos progressivamente pelo Estado, de modo que, passo a passo, em um ritmo crescente, ele se torna cada vez mais concretizado — o que não ocorre com outros direitos, tal como o de maioridade, a qual se obtém de um dia para outro — literalmente. Os direitos sociais são direitos implementados à prestação, de forma progressiva”.13
Ricardo Lobo Torres, por sua vez, entende haver uma deturpação no sentido originário desse conceito quando de sua importação ao Brasil, afirmando ser impossível a reserva do possível em sua ordem fática. Dessa maneira, expõe que, no Brasil, a reserva do possível:
“[...] passou a ser fática, ou seja, possibilidade de adjudicação de direitos prestacionais se houver disponibilidade financeira, que pode compreender a existência de dinheiro somente na caixa do Tesouro, ainda que destinado a outras dotações orçamentárias! Como o dinheiro público é inesgotável, pois o Estado sempre pode extrair mais recursos da sociedade, segue-se que há permanentemente a possibilidade fática de garantia de direitos, inclusive na via do sequestro da renda pública! Em outras palavras, faticamente é impossível a tal reserva do possível fática!".14
Vale também nos referirmos à lição de José Joaquim Gomes Canotilho, jurista português cuja influência doutrinária no Brasil é incontestável. Canotilho é um crítico da própria sustentação do conceito de reserva do possível, asseverando que:
“Rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob 'reserva dos cofres cheios' equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica”.15
O debate sobre a definição, o alcance, os limites, da reserva do possível, encontra ampla literatura científica no Brasil. A maior parcela dos estudos apresentados se concentra na problemática da garantia e providência, ou não, de medicamentos, em especial os de alto custo, levantando outras questões transversais, como a possibilidade do medicamento não ser autorizado pela Anvisa, sua previsão pelo Sistema Único de Saúde - SUS, ou inclusive a inexistência de remédios equivalentes e de menor valor.
Dessa maneira, o debate sobre a reserva do possível no Brasil tem seu enfoque, não só, mas majoritariamente, na relação entre a necessária resposta a demandas individuais, muitas vezes girando em torno da garantia à vida, e a dotação orçamentária comprometida para o atendimento da coletividade, arguindo então o Estado que dita dotação é prejudicada por conta das decisões judiciais procedentes ao aporte financeiro de medicamentos e tratamentos em espectros restritos a determinados sujeitos.
Em recente decisão envolvendo a reserva do possível e o fornecimento de medicamentos de alto custo em demandas ao Judiciário, O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.471, em 2020, entendeu que a impossibilidade de oferecimento de medicamento que não esteja contemplado pelo SUS, mas reconheceu que tal entendimento não é absoluto e deve admitir exceções, de acordo com ponderações e cada caso concreto.
O ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto, salientando a necessidade do Poder Judiciário em se atentar a critérios como insuficiência econômica do pleiteante; impossibilidade de obtenção do medicamento em decorrência de decisão expressa de órgão competente; inexistência de medicamento equivalente; comprovação da eficiência do medicamento em questão para o adequado tratamento, e ajuizamento da ação contra a União.
Já o ministro Edson Fachin estabeleceu a necessidade de prévio requerimento administrativo negado pelo gestor público, da prescrição por médico do SUS ou a demonstração de sua impossibilidade, das razões pelas quais o remédio não é ofertado pelos serviços de saúde pública, e de laudo médico emitido pelo profissional responsável pela prescrição sobre os efeitos do medicamento.
Em sentido bastante aproximado o ministro Gilmar Mendes exarou seu voto.
4. Considerações finais
Como se verifica, o princípio da reserva do possível teve sua origem em decisão da Corte alemã num momento muito específico da história daquele país e de todo o mundo, no contexto da Guerra Fria, do Muro de Berlim e, inclusive, girando em torno de um assunto cuja especificidade merece ser considerada, ou seja, não se negou aos alunos que cursassem medicina humana, mas sim que o fizessem naquelas determinadas regiões, por conta da impossibilidade técnica e fática de criação de novel estrutura de maneira imediata para o atendimento da demanda.
Posteriormente, já em 2010, se verifica a reserva do possível sendo relativizada diante da necessidade de garantia do mínimo existencial. Juntamente, o debate se estruturou sobre o princípio da separação dos poderes, esse o qual a Corte enfatizou ser de responsabilidade do legislativo estabelecer a amplitude do mínimo existencial. Mesmo assim, não deixou na decisão de ancorar tal mínimo à garantia da sobrevivência digna.
É claro nessa decisão que a reserva do possível, então, se torna princípio absolutamente escusável quando se trata da garantia do mínimo, no caso, no Estado alemão, onde surgiu.
A doutrina e parte da jurisprudência brasileiras, assim, ao importar dito conceito, constantemente o trata como um princípio-dogma que por si só é determinante para fundar argumentos contrários à garantia da dignidade da pessoa humana, ou mínimo existencial, em processos de demandas individuais u de grupos específicos.
Ademais, deve-se ressaltar a anteriormente referida decisão do STF de 2020 sobre as demandas em torno de medicamentos de alto custo., decisão essa que contorna o dogma da reserva do possível, delimitando pressupostos a serem seguidos para que o requerente seja beneficiário do medicamento. Como decidiu Gilmar Mendes:
“De um lado, cabe ao Poder Judiciário, ante as demandas que lhe são apresentadas, o esforço de conhecer as políticas públicas do SUS e as razões técnicas que determinam ou não o fornecimento dos tratamentos pretendidos. De outro, é imprescindível que a Administração Pública estabeleça um contínuo processo de aprimoramento de normas de organização e procedimento, buscando a contínua diminuição da judicialização, quer por meio de monitoramento de possíveis fraudes ao sistema, quer mediante a atualização e revisão de seus protocolos e incorporação de novos mecanismos de aquisição e distribuição de insumos”.16
O Supremo Tribunal Federal, então, no papel de garantidor da dignidade e do mínimo existencial, decidiu pela possibilidade de atendimento a tais demandas, também considerando a necessidade de contínuo aprimoramento do Estado na garantia da vida em sua integralidade.
Notas
1 SCHWABE, Jurgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, p. 663.
2 Idem, p. 656.
3 SCHWABE, Jurgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, p. 656.
4 Idem, p. 666.
5 SCHWABE, Jurgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, p. 664.
6 Idem, p. 665.
7 Artigo 12 [Liberdade de escolha da profissão]: “(1) Todos os alemães têm o direito de eleger livremente a sua profissão, o lugar de trabalho e o de aprendizagem. O exercício da profissão pode ser regulamentado por lei ou em virtude de lei”.
8 BROWNE, Ana Paula Goyos. Direito à moradia e o princípio da reserva do possível.
9 SCHWABE, Jurgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, 2005, p. 663.
10 Idem, p. 664.
11 Artigo 1 [Dignidade da pessoa humana – Direitos humanos – Vinculação jurídica dos direitos fundamentais]: “(1) A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público”. Artigo 20 [Princípios constitucionais – Direito de resistência]: “(1) A República Federal da Alemanha é um Estado federal, democrático e social”.
12 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 265.
13 SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível pressupõe escolhas trágicas. Consultor Jurídico.
14 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial, p. 110.
15 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 481.
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 566.471 – Rio Grande do Norte. Relator: min. Marco Aurélio. Julgado em março de 2020.
Referências
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 566.471 – Rio Grande do Norte. Relator: min. Marco Aurélio. Julgado em março de 2020. Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2565078>. Acesso em: 10.05.2021.
BROWNE, Ana Paula Goyos. Direito à moradia e o princípio da reserva do possível. Conteúdo Jurídico. Brasília, 11.05.2021.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível pressupõe escolhas trágicas. Consultor Jurídico. Brasília, 26.02.2013. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas>. Acesso em: 10.05.2021.
SCHWABE, Jurgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideu: Fundação Konrad Adenauer, 2005.
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
Citação
MATSUSHITA, Thiago Lopes. Reserva do possível. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direitos Humanos. Wagner Balera, Carolina Alves de Souza Lima (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/508/edicao-1/reserva-do-possivel
Edições
Tomo Direitos Humanos, Edição 1,
Março de 2022