1. Joint ventures: uma breve introdução

De origem obscura¹,  Joint Venture nada mais é do que uma cooperação entre empresas ou pessoas que pode ou não assumir uma forma societária.²  Quando assumem forma societária são chamadas de corporate joint ventures e quando assumem forma apenas de parceria contratual, são chamadas de non corporate joint ventures. Basso assim a define as corporate joint ventures: “Joint Venture corresponde a uma forma ou método de cooperação entre empresas independentes, denominado em outros países de sociedade de sociedades, filial comum, associação de empresas, etc.”. ³

Que reste claro que as joint ventures podem ser criadas por várias formas, inclusive contratuais.⁴ Por conta disto, esta forma de investimento caracteriza-se não por sua formatação jurídica, mas, sim, por sua finalidade: “reunir esforços para a exploração de determinado projeto ou empreendimento”.⁵

Isto posto, restringimos o escopo deste trabalho às joint ventures societárias, passando por suas formas de constituição, para, em seguida, ponderar suas vantagens e desvantagens e, por fim, analisar o exercício do poder de controle.

2. Joint ventures internacionais

Primeiramente, é importante afirmar que as chamadas “joint ventures” surgiram a partir da necessidade de preparação econômico-financeira, tecnológica e administrativa das empresas nacionais e internacionais, visando a realização de projetos específicos. ⁶ Assim, tais empresas uniram-se e formaram um método de cooperação, o qual foi denominado de “joint venture”, sem equivalente na língua portuguesa.

Nesse sentido, as “joint ventures” consistem em um modelo estratégico de parceria empresarial, o qual tem sido utilizado de forma ampla no cenário econômico internacional, não apenas como pressuposto de ampliação dos mercados globalizados, mas também como incremento para o desenvolvimento de setores tecnológicos das empresas participantes, assim como do país de sua atuação. ⁷

As “joint ventures” internacionais são instrumentos contratuais amplamente utilizados no mercado global, principalmente por conta de sua flexibilidade e capacidade de adaptação às mais diversas atividades econômicas.⁸ Ademais, dentre as empresas que se utilizam de tal método, pode-se citar os seguintes benefícios: a divisão dos riscos inerentes ao negócio, assimilação de tecnologia mais moderna e novas técnicas administrativas, inserção em novos mercados e, por fim, a preparação e fortalecimento para enfrentar mercados competitivos.⁹ 

No tocante ao conceito de “joint ventures”, pode-se afirmar, com base em diversas doutrinas e jurisprudências, que inexiste definição legal exata que delimite tal expressão.¹⁰ Assim, seu conceito é amplamente genérico, tornando-o um instituto fluído,¹¹ utilizado para designar qualquer tipo de estratégia empresarial, desde o simples contrato de colaboração até a união total de sociedades em uma só empresa.¹²

Consoante o doutrinador Luiz Olavo Baptista,¹³ alguns elementos são caracterizadores das “joint ventures”, figurando, dentre eles: 

“(...) a) a reunião dos participantes em uma empresa ou uma comunidade de interesses divididos entre os participantes em um ou mais projetos; b) um motivo, quase sempre o lucro, que leva os participantes a participarem da empresa; c) um acordo para a gestão da “joint venture” que disciplina o exercício dos controles; d) esse acordo deve ter os elementos de um contrato; e) a motivação e o interesse das partes em relação à empresa devem ser claros; assim como, f) a forma de distribuição dos lucros se a empresa visa o lucro para si e não para outras empresas.”

As “joint ventures” podem ser divididas em quatro gêneros, segundo suas características e peculiaridades na criação e funcionamento da empresa: pela nacionalidade das empresas que as compõem; pela sua duração; pela participação financeira dos co-venturers e, por fim; pela sua forma. 

É importante mencionar que as “joint ventures” internacionais subdividem-se em societárias e contratuais: as primeiras são assim definidas se, da associação e consoante as leis do país de atuação, resultar a criação de uma nova empresa, com nova e distinta personalidade jurídica em relação às empresas participantes. As “joint ventures” internacionais contratuais, por outro lado, são aquelas constituídas a partir de uma cooperação entre empresas com a finalidade de realizar um projeto comum específico, regida por contratos de associação.¹⁴ 

Existem inúmeras vantagens advindas das “joint ventures” internacionais, como, por exemplo, a inserção das empresas em novos mercados, uma vez que tais “joint ventures” são dotadas de notável poder de penetração no mercado internacional, principalmente por conta de sua grande flexibilidade com relação às legislações e práticas comerciais de cada país.¹⁵ Ademais, a associação entre empresas estrangeiras também se torna vantajosa à medida que seu objetivo principal é a constituição de outra empresa mais forte e mais moderna para competir com a concorrência.¹⁶

Ainda no tocante às vantagens das “joint ventures” internacionais, o doutrinador Pedreira Lamy Filho¹⁷ assevera que a otimização, a criação e expansão da capacidade de produção através do investimento em novas tecnologias e melhoramento do nível dos produtos e serviços viabiliza, por consequência, a melhoria e diversificação das empresas locais, além de aumentar a competitividade da empresa nacional no cenário internacional, gerando investimento internacional ao país hospedeiro da “joint venture”. 

Conclui-se, pois, que uma das maiores vantagens das “joint ventures” internacionais é, justamente, a cooperação internacional, a qual pode ser gerada a partir do investimento em duas estratégias distintas: a especialização e a diversificação. Assim, na especialização, duas empresas unem seus recursos para gerar um maior investimento em determinada área.¹⁸

A estratégia de diversificação, por outro lado, pode ser geográfica, horizontal ou vertical. Na primeira, a empresa expande a sua atividade a novos mercados geográficos, enquanto na horizontal, interioriza-se diferentes atividades que integram a cadeia produtiva, visando a complementação de uma mesma linha de produção.¹⁹ Por fim, a diversificação vertical consiste na realização de atividades distintas daquelas que a empresa realizava tradicionalmente, gerando-se, consequentemente, grande inventivo à cooperação interempresarial.²⁰

O Direito Concorrencial é um dos aspectos normativo-jurídicos que incidem sobre as relações de empreendedorismo comum, uma vez que na celebração de um contrato de “joint venture”, as empresas concorrentes podem eliminar ou restringir tal concorrência. Trata-se, pois, de buscar uma relação de equilíbrio entre a preservação das estruturas concorrenciais e a liberdade econômica, assim como os interesses particulares que motivam a cooperação e a concentração empresariais.

Consoante o doutrinador Luís de Lima Pinheiro,²¹ as “joint ventures” suscitam problemas de direito concorrencial em dois aspectos distintos: o dos meros acordos entre empresas independentes e o da formação de empresas comuns. Apesar das “joint ventures” não se encaixarem no conceito de cartel, o fim e o objeto da colaboração empresarial podem implicar na restrição da concorrência, sendo necessário a regulamentação do comportamento concorrencial, independentemente da intenção das partes nesse sentido. 

A partir do exposto, pode-se depreender que as “joint ventures” internacionais possuem a função precípua de possibilitar a cooperação internacional, além do investimento em pequenas sociedades empresárias de países em desenvolvimento à associação a empresas de grande porte, gerando auxílio no crescimento e crescimento do país da empresa hospedeira.

3. O contrato de joint venture

Como se viu, o acordo de joint venture pode assumir a forma puramente contratual ou não personificada (non-corporate), na qual diversos contratos firmados entre os co-venturers regulam a sua participação nas perdas e nos lucros, bem como seus direitos e deveres no que tange ao empreendimento conjunto.

Sob a forma não personificada, a joint venture pode ser constituída a partir do instituto jurídico da “sociedade em conta de participação”²²  ou por meio de consórcio, regido pelos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/1976.

No entanto, e este será o caso que nos interessará, o acordo de joint venture poderá dar causa ao surgimento de uma nova pessoa jurídica (corporate joint venture).  Ainda nesta situação, o normal é que vários contratos satélites sejam celebrados, contratos esses que poderão ou não estar ligados ao chamado acordo base.

A existência de um acordo base e de contratos satélites era uma característica bastante comum nas joint ventures.  Atualmente, no entanto, a prática parece apontar para a desnecessidade do acordo base, muito embora este ainda venha, por vezes, a ser utilizado.

O acordo-base de uma joint venture, muitas vezes, é substituído com êxito por um Acordo de Acionistas ou Quotistas.  No entanto, há algumas matérias que transcendem o objeto destes acordos.  É o caso, por exemplo, de contratos de transferência de tecnologia ou know how, contratos de distribuição ou fornecimento e mesmo o ato societário do ente jurídico que operará como uma joint venture. 

O que realmente importa é que neste vasto conjunto de contratos que normalmente advém da formação de uma joint venture, as cláusulas não sejam antagônicas ou contraditórias entre si.  Se, infelizmente este for o caso, necessário será que as boas regras de interpretação sejam utilizadas para dirimir conflitos. Importante ressaltar que os conflitos em joint ventures podem ser resolvidos judicialmente ou pelos meios alternativos, mediação ou arbitragem, desde que expressamente previstos ou acordados.

Abaixo apresentamos um gráfico acerca do conjunto de contratos que compõe uma joint venture, sendo certo que o acordo base nem sempre chega a existir:²³

Nos dias atuais, no entanto, temos a impressão que o gráfico deveria ser assim:²⁴

4. Vantagens

Como uma primeira vantagem da constituição de joint ventures societárias, acreditamos que deva ser apontado que a empresa exportadora de capital poderá entrar em mercado estrangeiro sem arcar com os altos custos de exportação.  Ademais, o parceiro do país receptor do investimento poderá fornecer o conhecimento do mercado, dos vários aspectos da economia do país, assim como da cultura, das necessidades e dos gostos locais.

Nunca é demais lembrar que o custo de transporte de mercadorias normalmente é alto.  Desta feita, a joint venture poderá diminuir as despesas de produção e despacho de mercadoria seja para o país receptor, seja para os países vizinhos que dele passariam a adquirir tais produtos.

Em face do estudo prévio que se fez do histórico de investimentos de capital em outro país, restou claro que uma das maiores preocupações do exportador de capital é a possibilidade de sua expropriação pelo país receptor, seja a que título for.  As doutrinas Hull e Calvo serviram, na década de 70, com fundamentos distintos, para explicar os movimentos de expropriação e de proteção do capital estrangeiro.  Finalmente, no entanto, o MIGA veio a resolver parcialmente este problema. Atualmente, a necessidade pelo capital estrangeiro é tão grande que os países receptores não mais discutem a possibilidade da expropriação ou a indenização que será devida neste caso.  Independentemente de tudo isso, é conveniente apontar que a existência de um sócio nacional diminui – e muito – a possibilidade da expropriação ou nacionalização do capital estrangeiro.

Ademais, um ponto de fundo prático de grande importância merece destaque.  A operação em forma de joint venture é menos onerosa do que montar uma estrutura autônoma no país receptor do investimento estrangeiro.

Outrossim, mesmo as joint ventures compostas unicamente por empresas nacionais encontram vantagens na constituição de uma nova pessoa jurídica para determinado empreendimento. 

Tais benefícios são inerentes à personalização jurídica de maneira geral e propiciam autonomia patrimonial para o projeto específico. Separa-se, a partir de então, o patrimônio dos investidores do que fora destinado à joint venture, limitando-se a responsabilidade dos sócios, o que não ocorre nas modalidades não personificadas do instituto. 

O aumento da capacidade de captação de recursos, conferido pela autonomia patrimonial da joint venture, bem como a possibilidade de adoção de regime tributário distinto dos parceiros comerciais, além da redução de contingências trabalhistas e utilização de técnicas societárias para a remuneração dos administradores, são outras vantagens apontadas para as joint ventures societárias.²⁵

5. Desvantagens

Claro, no entanto, que a operação via joint venture acarreta também algumas desvantagens, como passaremos a analisar.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o percentual detido pelo sócio estrangeiro pode acarretar a perda do poder de controle da joint venture.  Note-se que nas sociedades limitadas brasileiras, os percentuais para a obtenção do controle são mais elevados, conforme tabela abaixo. ²⁶

Já nas sociedades anônimas, o poder de controle é alcançado mediante a titularidade de 50% mais um do capital social com direito a voto.  É certo que este percentual poderá ser reduzido ou aumentado se houver celebração de Acordo de Acionistas.

Outra desvantagem que merece destaque é que em uma joint venture há a necessidade da divisão dos lucros auferidos em razão da exploração da atividade.

Nunca é demais ressaltar que a existência de uma joint venture necessariamente ocasiona uma troca de informações tecnológicas que, a longo prazo, pode fazer da antiga parceira uma futura competidora.  

Para o sucesso do empreendimento, então, devem ser identificados diversos fatores no parceiro, entre os quais: saúde econômico-financeira; aspectos societários; aspectos fiscais; posicionamento no setor; sinergia cultural; facilidade de comunicação; situações de controle externo; contratos; propriedades; área trabalhista; e situação dos sócios.²⁷

Atentar-se a estes fatores pode mitigar o surgimento de conflitos societários. Além disso, os contratos satélites supramencionados também reduzem as possíveis divergências que possam advir dos participantes da operação, desde que regulem, a priori, todos os seus aspectos, bem como a relação entre as partes, de maneira a determinar, por exemplo, o exercício do poder de controle, que será abordado a seguir.

6. Exercício de poder de controle em joint ventures

O exercício do poder de controle em uma joint venture societária caracteriza uma questão central, uma vez que a joint venture é uma junção de esforços, de forma que não há na joint venture somente uma vontade a ser seguida.  Muitas vezes, inclusive, há a vontade de um co-venturer nacional e de um co-venturer estrangeiro. 

Como exercer o poder controle²⁸ em uma situação tão adversa?  

A questão é, a princípio, de fácil resposta: o controle deveria ser exercido por aquele que detivesse a maior participação societária na joint venture. Infelizmente, a resposta não é tão simples assim, vez que “o controle pode provir da participação no capital, mas não se confunde com ela (...)”.²⁹  Tanto é verdade que Comparato, utilizando a metodologia de Berle e Means esclarece, um pouco mais à frente, que o controle interno,³⁰ de forma sumária, pode ser assim classificado:³¹

(i) controle totalitário - a quase totalidade das ações encontra-se nas mãos de um único acionista ou grupo de acionistas;

(ii) controle majoritário – mais da metade do capital com direito a voto encontra-se nas mãos de um único acionista ou grupo de acionistas;

(iii) controle minoritário – acionista com menos da ½ das ações com direito a voto elege a maioria dos administradores;³²

(iv) controle gerencial^33-34  – ocorre quando o capital social é tão pulverizado que nenhum acionista possui o poder de afastar a administração. 

Desta feita, claro está que somente uma resposta pode ser dada à questão de como deverá ser exercido o poder de controle interno em uma joint venture. 

O controle deve ser exercido no interesse da joint venture e não dos interesses individuais dos co-venturers,³⁵ mesmo porque esses interesses provavelmente serão diferentes, sendo difícil - senão impossível - a sua unificação.  

Não devem, porém, os co-venturers ficar à mercê do que será decidido jurisprudencialmente como o interesse social. Não! Esta discussão tem se mostrado, ao longo dos anos, das mais tormentosas.  Devem, sim, os co-veturers tomar atitudes proativas, criando cláusulas específicas que lhes dê, mutuamente, a segurança negocial que buscam.  Vários autores agruparam os possíveis problemas advindos de uma joint venture.³⁶ Cabe, assim, aos co-venturers, quando da instituição do negócio, dispor acerca de soluções para essas situações, bem como sobre outras específicas do negócio.  Entre essas destaque-se o critério de avaliação do empreendimento.

7. Conclusão

Como conclusão do acima exposto, temos que várias e necessárias previsões contratuais devem ser inseridas nos documentos societários que venham a regulamentar as joint ventures.  Note-se que isto é ainda mais importante para as joint ventures com capital estrangeiro, vez que nestas um dos sócios não conhece totalmente os regramentos do país em que venha a operar a joint venture.

Desta feita, sugerimos as seguintes previsões os diversos instrumentos que compõem a instituição de uma joint venture: ³⁷

(i) devem ser identificados os assuntos relevantes para a joint venture;

(ii) para as decisões relevantes devem ser majorados os quoruns de deliberação da assembléia/reunião de sócios e nas decisões do Conselho de Administração;

(iii) a administração deve ser dividida em dois órgãos, sendo que os co-venturers ou seus representantes devem ser membros do Conselho de Administração;

(iv) a diretoria, o órgão executivo por excelência, deve ser profissionalizada;

(v) o acesso às informações deve ser igual a ambos os co-venturers;

(vi) formas de solução de conflitos devem previstas nos contratos;

(vii) a valoração das contribuições dos co-venturers devem sempre ser atualizadas;

(viii) metas administrativas devem ser estabelecidas;

(ix) cláusulas de não concorrência devem ser previstas;

(x) soluções de dead lock devem ser previstas;

(xi) mudanças de controle ou na administração devem ser sempre implementadas por todos os co-venturers;

(xii) cláusulas de preferência, tag along e drag along, se o caso;

(xiii) política de dividendos;

(xiv) responsabilidade dos co-venturers.

Note que o elenco acima ao possui a mínima intenção de ser exaustivo, sendo certo que várias outras cláusulas devem ser inseridas nos contratos que vierem a compor uma joint venture.  Essa será a chave do seu sucesso ou do seu fracasso.