1. Da terceirização

A terceirização¹ é um instituto oriundo da Ciência da Administração que visa à redução de custos, bem como a especialização das atividades empresariais, na medida em que permite a maior concentração da empresa em sua atividade-fim, para o qual foi estabelecida, trespassando a outras empresas normalmente as atividades-meio, que não constituem o foco principal de sua existência. É certo que pode haver trespasse também de algumas atividades-fim.

Assim, com relação às atividades terceirizadas, a jurisprudência e a doutrina costumam diferenciá-las em atividades-meio e atividades-fim. Costuma-se entender por atividades-fim aquelas relacionadas com objetivo final da empresa e atividades-meio aquelas referentes ao suporte ou apoio necessário para o processo produtivo.

Logo, a essência da terceirização, à luz da Ciência da Administração, é repassar para outro(s) algumas ou todas as atividades acessórias da empresa, de modo que ela possa se dedicar integralmente ao escopo de sua criação.

1.1. A terceirização no Brasil

As empresas privadas, no Brasil, utilizam em larga escala a terceirização, tendo em vista a redução de custos ou a transformação de custos fixos em custos variáveis, bem como a denominada focalização (concentração das atividades da empresa em sua atividade principal, sem dispersão e com maior qualidade).

Com efeito, o fenômeno da terceirização, como dito, tem dois escopos específicos: a redução do custo da mão de obra e a especialização das empresas em atividades que lhes são próprias.² 

Resta saber se é possível, e em que medida seria possível, a terceirização para atividades da Administração Pública.

2. Surgimento da terceirização na Administração Pública

Que as empresas privadas visem à redução de custos, isto é plenamente compreensível, pois que, com isto, seu lucro poderá ser maior e este é justamente o objetivo do empresário em um sistema capitalista de produção. Nada há de errado nisso. 

A questão que se coloca é saber qual a razão de a Administração Pública utilizar-se deste instituto.

Reputa-se o Decreto-lei 200/1967 como o nascedouro da legislação sobre terceirização no Brasil, embora ainda não utilizasse esta nomenclatura. Veja-se o teor do artigo 10, § 7º:

“Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução” (destaques nossos).

Prosseguindo com a ideia de descentralização das atividades da alçada da Administração, em 1970 foi editada a Lei 5.645, que fixou diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e, em seu art. 3º, parágrafo único,³  estabeleceu que “as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967”.

Assim, embora houvesse previsão para o trespasse de atividades administrativas para os particulares, este movimento não era expressivo. Somente anos depois é que as privatizações efetivamente iniciaram.

 Com efeito, Almiro do Couto e Silva⁴  esclarece que, no Brasil, os primeiros ensaios privatizantes apareceram no governo do General João Figueiredo (1981 – 1984) com a edição do Decreto 86.215, de 15.07.81, que privatizou vinte empresas que estavam sob o controle da União (entre elas Riocel, América Fabril, Companhia Química Recôncavo). No governo do Presidente José Sarney (1985 - 1989) as privatizações recaíram sobre cerca de 18 empresas (entre elas a Companhia Brasileira de Cobre, a Caraíba Metais, a Aracruz e a Celulose Bahia). Nesse mesmo período foi editado o Decreto nº 95.886, de 29.03.88, que dispunha sobre o programa federal de desestatização.

Foi, entretanto, com o advento do governo Collor que as privatizações ganharam notável impulso. Assim, foi criado o Programa Nacional de Desestatização, por meio da Medida Provisória 155/1990, convertida na Lei 8.031/1990, várias vezes modificada, até ser revogada e substituída pela Lei 9.491/1997, alterada pelas Leis 9.700/1998, 11.483/2007 e pela Medida Provisória 2.161-35, de 2001, e regulamentada pelo Decreto 2.594/1998, alterado pelo Decreto 7.380/2010, tendo como uma de suas metas reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada todas as atividades que por ela possam ser bem executadas.⁵ 

De qualquer forma, o ápice da privatização deu-se nos dois mandatos de Fernando Henrique Cardoso, que introduziu reformas para “desafogar” o Estado de atividades que, supostamente, poderiam ser realizadas de modo mais eficiente por particulares, adotando, desta forma, uma ideologia neoliberal.

Com efeito, a ideia de enxugamento do Estado foi defendida com grande entusiasmo, devendo o Estado estar restrito a atividades mínimas, o que fez com que a terceirização ganhasse força e fosse utilizada em larga escala pela Administração Pública.

Ademais, esta filosofia abriu as portas do País para que o capital privado internacional participasse dos processos de privatizações das empresas estatais. A título de exemplo tem-se o Sistema Telebrás, que teve suas operadoras vendidas para empresas espanholas, portuguesas e italianas.

Assim, o grande marco da terceirização no Brasil, no que tange à Administração Pública, é o Plano de Reforma do Aparelho Estatal, que de forma desmedida passou a retirar da alçada da Administração setores de suma importância para a cidadania e segurança do país.⁶  

A proposição adotada foi no sentido de que “menos é mais”, ou seja, quanto menor for o Estado, mais eficiente e melhor ele será.

Entretanto, vê-se que a tentativa de enxugamento estatal a qualquer custo esbarra na necessidade de implementação das atividades administrativas e dos serviços públicos previstos na Constituição de 1988.

De toda a sorte, a terceirização foi utilizada em larga escala. Dados do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão  indicam a redução do quadro de servidores públicos civis da União. Com efeito, em 1991, os servidores civis ativos da União somavam 661.996, ao passo que até o mês de outubro de 2012 constam 586.887.

Isto significa que, passados mais de 20 anos desde a coleta de dados, o número de servidores, que normalmente deveria ter aumentado, por conta do crescimento populacional, que demanda a prestação de inúmeros serviços por parte da Administração, foi reduzido em mais de 75 mil servidores.

Como isto foi possível? A resposta é o enxugamento do Estado por meio da terceirização.

Fato é que a Administração Pública tem-se utilizado da terceirização de modo tão intenso que acaba desvirtuando o sistema preconizado pela Constituição de 1988 – a via do concurso público, como veremos adiante.

Mas, ao final, o que é a terceirização na Administração Pública?

2.1. Da terceirização na Administração Pública

Como não há um conceito legal de terceirização, uma vez que este é oriundo da ciência da administração, cada doutrinador apresenta uma definição diferente para este fenômeno. 

Aliás, terceirização é um neologismo, proveniente da palavra “terceiro”, entendido como intermediário, interveniente. Não se refere, pois, ao sentido jurídico de “terceiro”, ou seja, aquele que é estranho a uma relação jurídica. Ao contrário, aqui o “terceiro” é parte na relação jurídica obrigacional instaurada, na medida em que ele será o prestador do serviço, sendo remunerado pelo tomador do serviço, pela atividade realizada.

Para Dinorá Grotti,⁸  a terceirização é a contratação, por uma dada empresa de serviços de terceiros para a execução de atividades-meio da empresa tomadora. Este fenômeno pode dar-se nas empresas privadas e na Administração Pública.

Logo, estar-se-ia diante de uma relação trilateral, composta pelo trabalhador, o intermediador de mão-de-obra e o tomador de serviços: o trabalhador presta serviços que serão aproveitados pelo tomador, mas quem lhe dirige e assalaria é o intermediador de mão de obra, com o qual contrata e recebe a remuneração do tomador.^9-10  

Para Denise Holanda Costa Lima,¹¹  não se aplica a terceirização em relação à atividade-fim de cada órgão, salvo no que tange às hipóteses constitucionais e legais de concessão e permissão, dentre outros institutos específicos. Nesses casos, a Administração transfere ao particular a gestão operacional e material do serviço público, ao passo que na terceirização, o repasse é apenas da gestão material.

Cristiana Fortini e Virginia Kirchmeyer Vieira¹²  destacam que a terceirização habitualmente é definida como processo de gestão empresarial de transferência para terceiros de serviços que, originalmente, seriam realizados dentro da própria empresa. As autoras aduzem que a terceirização aparece como fórmula para a prestação indireta de atividades, antes desenvolvidas diretamente pela Administração Pública, mas advertem: “a febre da terceirização precisa ser controlada, já que seu emprego não pode se operar indistintamente. Alguns administradores públicos, seduzidos pela agilidade e pela informalidade do setor privado, têm se valido da terceirização em descompasso com o ordenamento jurídico”.

Deveras, não há negar que a terceirização traz consequências socialmente nefastas, como a precarização das relações de trabalho, redução do valor gasto no pagamento de salário, fragmentação das relações trabalhistas e utilização abusiva, pois, não raro, o emprego deste expediente se dá com o único propósito de reduzir o custo da mão-de-obra.¹³

De toda a sorte, retomando a questão da definição de terceirização, vale a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:¹⁴

“Terceirização significa, pura e simplesmente, passar para particulares tarefas que vinham sendo desempenhadas pelo Estado. Daí, que este rótulo abriga os mais distintos instrumentos jurídicos, já que se pode repassar a particulares atividades públicas por meio de concessão, permissão, delegação, contrato administrativo de obras, de prestação de serviços etc. Com isto, é bem de ver, falar em terceirização não transmite ao interlocutor a mínima ideia sobre aquilo que está de direito a ocorrer. Isto é, não se lhe faculta noção alguma sobre a única coisa que interessa a quem trata com o Direito: a identificação de um regime jurídico incidente sobre a espécie cogitada.”

Esta definição amplíssima parece ser aquela que melhor se amolda a uma palavra cuja origem não é jurídica e que tem sido utilizada para a realização de toda a sorte de objetos, sem que haja critério algum em sua utilização.

Pois bem, como não há – repita-se – um conceito legal de terceirização, para os fins deste trabalho, entendemos por terceirização na Administração Pública, o trespasse do exercício – não da titularidade – de atividades jurídicas ou materiais, realizadas no exercício de função administrativa, ou seja, sob a égide de um regime de Direito Público, a pessoas físicas ou jurídicas que, de algum modo, estejam habilitadas a desempenhá-las, em consonância com o disposto na Constituição da República.

Embora utilizemos de um conceito amplo, a terceirização ora tratada será apenas a mais polêmica, a saber, a instrumentalização da Administração Pública através de recursos humanos.

2.2. Da terceirização versus concursos públicos

A Constituição de 1988 não utilizou o rótulo “terceirização” ao longo de seu texto.

Para o trespasse de serviços públicos, a Constituição faz uso dos termos técnicos de concessão, permissão e autorização.

Quanto à instrumentalização através de recursos humanos, objeto específico deste verbete, a doutrina costuma admitir a terceirização com base no artigo 37, XXI da Constituição, que dispõe:

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifamos).

Assim, seria possível que determinados serviços fossem trespassados a terceiros, por meio do devido processo licitatório.

Logo, a princípio, haveria assento constitucional para a terceirização de serviços (não apenas de serviços públicos), tendo em vista a possibilidade de se contratar uma empresa para a prestação de serviços diversos.

Assim, em não se tratando de atividade típica do Estado, em que se exija o poder de império, é possível (e, para muitos, desejável) a utilização da terceirização, com base no art. 37, XXI, CF.

Nessa toada, a doutrina reputa relevante a distinção entre atividade-fim e atividade-meio, destacando não ser possível a terceirização para as atividades-fins, sendo viável a terceirização para atividades-meio.

Assim, para as atividades que não consistem em fins do Estado ou em atos de império, a maior parte da doutrina admite a terceirização.

Entretanto, como bem destacaram Cristiana Fortini e Flávia Cristina Mendonça Faria da Pieve,¹⁵  nem sempre é fácil concluir sobre a natureza da atividade. A distinção entre atividades fim e meio, embora consagrada pela doutrina e pela jurisprudência, nem sempre conduz a um norte seguro de terceirização lícita.¹⁶

O Tribunal de Contas da União, por exemplo, no Acórdão 0963-14/10-P, deixou de responsabilizar os gestores da Caixa Econômica Federal, entendendo que era razoável a dúvida acerca de a atividade ser considerada finalística ou não, embora o TCU tenha reconhecido como atividades-fins as atividades ali descritas (de terceirização em seus setores de retaguarda, referente a todas as agências do país, onde o back  office ou caixa rápido são oferecidos como serviços à clientela e no de arrecadação de créditos localizado em Brasília-DF, limitado o reconhecimento da ilicitude apenas ao setor específico da filial da Capital da República).

Vê-se, então, que, embora na teoria haja uma consagração entre a aludida distinção, na prática a situação enseja dúvidas de toda a espécie.

Fato é que, para as atividades-fins do Estado, a doutrina entende pela necessidade de concurso público, nos termos do art. 37, II da Constituição, que dispõe: 

“II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (grifamos).

Assim, embora adotando um critério casuístico (atividade-fim e atividade-meio), consagrou-se a possibilidade de terceirização das atividades-meio, sendo que o provimento de cargos e empregos poderá ser relegado apenas às atividades-fins ou, em tese ainda mais restritiva, apenas às situações em que se exijam atos de império por parte da Administração.

Marcos Juruena¹⁷ assevera que a terceirização não viola o princípio do concurso público. Explica o autor que, ao se prover um cargo ou emprego público, visa-se à seleção de uma pessoa por meio de concurso público, assegurando a igualdade de oportunidade e impessoalidade no tratamento. Na terceirização, busca-se o provimento de uma função, para a prestação de um serviço, o que é feito através da licitação, processo seletivo igualmente impessoal. Assim, tanto o concurso público quanto a licitação buscam assegurar a igualdade, impessoalidade, competitividade e opção pelo sistema do mérito. 

Tal entendimento, todavia, não pode prosperar.

Inicialmente, cumpre destacar que a Constituição de 1988 instituiu um marco na contratação de pessoal por parte da Administração Pública, na medida em que estabeleceu a necessidade de concurso público para o ingresso em cargo ou emprego público.

Fato é que o princípio do concurso público visou à extinção das mais variadas formas de apadrinhamento, pois a Constituição de 1988, ao modificar a sistemática anterior existente, passou a exigir o concurso público também para o ingresso em empregos públicos, e não apenas para cargos de provimento efetivo, consoante previa o artigo 97, § 1º, da Constituição de 1967,¹⁸ com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. 

Assim, o concurso público é imperativo constitucional para que a Administração Pública não apenas ofereça igual oportunidade aos particulares, cumprindo, desta forma, o princípio da isonomia, mas também para que seja “obtido” aquele que melhor satisfaz o interesse público, dentro do universo de interessados.

Sabe-se que a situação atual é a de que os concursos públicos se voltaram basicamente para cargos ou empregos que exigem nível médio ou superior, não subsistindo mais concursos públicos para nível de ensino fundamental, pois estes são preenchidos por terceirizados.

Resta saber se é possível a instrumentalização de tais recursos humanos por meio da terceirização.

Deve-se esclarecer que o disposto no inciso XXI do art. 37 não pode contrariar a regra fixada nos incisos I e II do mesmo artigo. Com efeito, se um ente público pudesse contratar qualquer trabalhador para lhe prestar serviços através de uma empresa interposta, a consequência disto seria a ineficácia plena dos incisos I e II, pois restaria à conveniência do administrador a escolha entre realizar o concurso público ou contratar uma empresa para tanto, a qual se incumbiria de eleger, livremente, conforme ditames de Direito Privado, as pessoas que executariam tais serviços.¹⁹ 

Deveras, se a Constituição teve uma preocupação tão intensa em delimitar os regimes (especialmente o estatutário e o celetista) para que possa haver a contratação de pessoal, não é possível que esta previsão nada signifique.

Também não nos parece adequado afirmar que o administrador pode, discricionariamente, escolher se utilizará ou não dos regimes constitucionalmente assegurados, podendo dispensá-los para a contratação de empresa interposta, que, pelo menor preço,²⁰ celebrará negócio jurídico com a Administração.²¹ 

De fato, não se consegue imaginar que o regime de cargo ou emprego possa ser relegado ao bel prazer do administrador, já que a Constituição os consagrou em sua integralidade para o desempenho de qualquer atividade administrativa regular.

A este propósito, veja-se que não se distingue, no art. 37, I e II, quais serviços podem ser contratados por interposta pessoa. 

Assim, há que existir um discrímen constitucional para que alguns serviços possam ser prestados por empresas terceirizadas e outros somente possam ser exercidos por quem ocupa cargo ou emprego.

Qual seria, então, este discrímen?

Analisando a Constituição de 1988, vê-se que, em momento algum, é possível encontrar respaldo para a distinção entre atividade-fim e atividade-meio, especialmente com o propósito de se realizar a terceirização.

A doutrina e a jurisprudência consagraram a diferença (entre atividade-fim e atividade-meio), afirmando, sem fundamento constitucional, a viabilidade de se terceirizar tão-somente as atividades-meio.

Entretanto, repita-se, o art. 37, I e II, não admite esta distinção, para fins de realização de concurso público e preenchimento de cargos e empregos públicos. Isto é, a Constituição, em momento algum, fixa que os cargos e empregos públicos estão vocacionados ao exercício de atividades-fins do Estado. Ao contrário, a Constituição de 1988 ao estabelecer os regimes de pessoal (estatutário, celetista e especial) o fez exaustivamente, determinando, pois, que todas as atividades desempenhadas pela Administração sejam feitas por pessoal próprio, ressalvadas as exceções inseridas no próprio Texto Constitucional. 

E se não há esta previsão é porque a Constituição expressamente entendeu que todas as atividades administrativas deveriam ser prestadas por servidores detentores de cargo ou servidores empregados. 

Mas, se isto é verdade, quais seriam, então, o conteúdo, o sentido e o alcance do disposto no art. 37, XXI da Carta Magna, que afirma a possibilidade de contratação de serviços, mediante processo licitatório?

Inicialmente, recorde-se de que todas as vezes que a Constituição permitiu o trespasse de atividades administrativas ao particular ela o fez expressamente, como no caso dos serviços públicos, dos serviços notariais e de registro e do fomento.

No que tange à instrumentalização de recursos humanos, não há previsão constitucional para a terceirização. Ao contrário, o que existe é uma vedação expressa, na medida em que a Constituição delimitou todo o sistema de captação de pessoal para o exercício de suas atividades, sejam técnico-jurídicos-intelectuais-fiscais, por meio da instituição de regime estatutário, ou materiais subalternas, por meio da adoção do regime trabalhista. Não há, pois, qualquer distinção quanto aos serviços para fins de necessidade de concurso público.

Diante disto, para se alcançar o conteúdo do termo “serviços” do artigo 37, XXI, há que se fazer uma interpretação sistemática da Constituição, de modo a coadunar os incisos I e II do art. 37 com o inciso XXI do mesmo artigo.

2.3. Do discrímen constitucionalmente assegurado

Existe um fator de discrímen claramente inserido na Constituição de 1988 e este não consiste na relação entre atividade-fim e atividade-meio.

Márcio Cammarosano, embora com outro propósito, destacou a existência de um discrímen constitucional, que aparta as atividades administrativas.

Diz o autor: 

“o único critério albergado no sistema constitucional para efeito de sujeitar ou não sujeitar o empregado ao regime estatutário com as garantias constitucionais é o de se saber se o serviço, se as atribuições, se as competências que hão de ser desempenhadas por um agente são de natureza permanente, ou se não são de natureza permanente, isto é, de natureza transitória, eventual. Qualquer outro critério discriminador é inconstitucional”²² (destacamos).

Assim, há um fator constitucional que aparta as atividades administrativas, a saber, existem atividades permanentes e atividades temporárias.

Pois bem, o art. 37, IX da Constituição admite a existência de contratação temporária, o que demonstra que as atividades administrativas podem ser realizadas em caráter permanente ou em temporário, eventual, episódico.

Desta forma, há um critério discriminador constitucional, qual seja, atividades permanentes e atividades temporárias.

Ou seja, a própria Constituição definiu um norte (inicial) para a distinção entre atividades terceirizáveis e atividades não-terceirizáveis.

Repise-se que, em momento algum, a Constituição de 1988 estabelece, ainda que indiretamente, a distinção entre atividade-fim e atividade-meio, mas, claramente, reconhece a diferença entre atividade temporária e atividade permanente.

Este critério que diferencia as atividades permanentes das atividades temporárias, entretanto, isoladamente considerado, é insuficiente para apartarmos as atividades terceirizáveis das não terceirizáveis. Isto é, não se pode afirmar que todas as atividades permanentes administrativas não sejam terceirizáveis, embora se possa afirmar que todas as atividades temporárias o são.

Para que haja um vetor seguro na distinção entre atividades terceirizáveis e atividades não-terceirizáveis, é necessário, ainda, se conjugar outro critério, também constitucionalmente assegurado, a saber, o critério de a atividade ser interna ou ser uma atividade externa. 

A Constituição consagrou a distinção entre atividades internas e atividades externas, quando expressamente destacou a existência de estruturas diferenciadas, quais sejam, a Administração Direta e a Administração Indireta. Esta separação orgânica aparece nos artigos 14, § 9º, 22, XXVII, 28, § 1º, 34, VII, “d”, 37, caput, IX, § 3º, § 7º e § 8º, 38, caput, 49, X, 61, § 1º, II, “a”, 70, caput, 71, II e III, 102, I, “f” e § 2º, 103-A, caput, 105, I, “h”, 114, I, 163, V, 165, § 5º, I, III, § 9º, II, 169, § 1º e 234.

Pois bem, a própria noção da estrutura orgânica administrativa permite inferir que existem atividades prestadas internamente e atividades externas à Administração Pública.

Tanto isto é verdade que a própria Administração é apartada em Administração Direta e Administração Indireta. Os inúmeros dispositivos constitucionais descrevem bem esta separação existente.

Aliás, a distinção entre atividades internas e externas é algo tão evidente, tão presente em nosso mundo fenomênico, que sua explicação se torna um tanto complicada.

De fato, todos sabem que existem atividades prestadas de forma intestina (para si próprio) e existem atividades desempenhadas de modo exterior (para fora).

Esta distinção inequívoca está, como dito, presente também na Constituição de 1988, quando demonstra claramente que algumas atividades continuam sob a égide da Administração Direta, ao passo que outras lhe serão externas, podendo, inclusive, ser prestadas por outros entes personalizados.

É como bem acentuou Wendell Homes:²³ “vivemos numa época em que o óbvio parece andar esquecido”. 

Esta divisão demonstra que existe todo um aparato administrativo, configurando uma estrutura orgânica, que desenvolve atividades de toda a sorte, permanentes e temporárias e externas e internas. 

É necessário, pois, que para a correta manutenção e sobrevivência do Estado, do modo como ele foi delineado pela Constituição de 1988, existam atividades desempenhadas pelo e para o próprio Estado.

Com efeito, a organização estrutural da Administração exige um aparato material e humano para que suas atividades sejam corretamente desempenhadas.

Vê-se, portanto, que as atividades administrativas podem ser apartadas em (i) atividades internas ou externas; e em (ii) atividades temporárias ou permanentes.

Assim, temos quatro combinações possíveis de atividades administrativas “recrutadoras” de pessoal, de acordo com os critérios constitucionais acima expostos. São elas: (i) atividade interna e permanente; (ii) atividade externa e permanente; (iii) atividade interna e temporária; e (iv) atividade externa e temporária.

Os critérios acima descendem diretamente da Constituição e, a nosso ver, são os únicos que podem, validamente, apartar o que é terceirizável do que não é terceirizável.

Pois bem, no que tange ao aparato humano (objeto de nosso estudo), a Constituição estabeleceu os regimes para que possa haver recrutamento de pessoal.

Como alertamos, a Constituição não instituiu os regimes estatutário, celetista e especial para que estes possam ser livremente substituídos pela terceirização por meio de uma empresa privada. Discricionariedade alguma pode ser tão ampla a ponto de aniquilar o mandamento constitucional. 

3. Das atividades (não) terceirizáveis

Nossa proposição para apartar as atividades terceirizáveis das não-terceirizáveis parte das quatro possibilidades estabelecidas pela Constituição de 1988, no que tange às atividades administrativas que envolvam recursos humanos, quais sejam, (i) atividade interna e permanente; (ii) atividade externa e permanente; (iii) atividade interna e temporária; e (iv) atividade externa e temporária.

Esclareça-se que estamos a tratar das atividades administrativas que diretamente envolvam recursos humanos (instrumentalização da Administração através de recursos humanos), pois, quanto às demais atividades administrativas (poder de polícia, serviços públicos, fomento e atividade notarial e registral), seu regime é diverso e não cabe ser tratado neste verbete.

Assim, quando, por exemplo, falamos em (i) atividade interna e permanente; (ii) atividade externa e permanente; (iii) atividade interna e temporária; e (iv) atividade externa e temporária não incluímos neste rol as atividades de poder de polícia, serviços públicos, fomento e atividades notarial e registral, uma vez que estas têm regimes próprios estabelecidos pela Constituição de 1988.

Logo, os agentes fiscalizadores da CET, por exemplo, em nossa classificação, não exercem atividade externa e permanente, mas poder de polícia, porquanto há um regime próprio, diferenciado da instrumentalização da Administração através de recursos humanos. 

Deveras, ao falarmos em (i) atividade interna e permanente; (ii) atividade externa e permanente; (iii) atividade interna e temporária; e (iv) atividade externa e temporária, referimo-nos às ações administrativas que não podem ser enquadradas como poder de polícia, serviços públicos, fomento e atividade notarial e registral.

Tendo estes parâmetros como nortes, tentaremos, então, delimitar qual o âmbito de aplicação do art. 37, XXI frente aos incisos I e II do mesmo artigo, para fins de terceirização.

Pois bem, o art. 37, XXI, da Constituição da República estabelece expressamente a possibilidade de se contratar obras, serviços, compras e alienações mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

Assim, a questão é a seguinte: “Quais serviços podem ser contratados por meio de licitação pública, sem violação ao disposto no art. 37, I e II, da Constituição, que assegura o princípio do concurso público?”

A primeira baliza constitucional é, sem dúvida, o art. 37, I e II, que, ao estabelecer a necessidade de concurso público para os cargos e empregos na Administração Pública, afirma que o aparato administrativo deva ser preenchido por pessoas cujo vínculo com a Administração não seja episódico, eventual, transitório, mas sim, permanente.

De fato, não há porque se estabelecer a obrigatoriedade de concurso público, se o trabalhador só será requisitado por um ou outro serviço ou, ainda, por um curto lapso de tempo.

A Administração Pública, para sua adequada sobrevivência e correta observância do interesse público, necessita de pessoal permanente para o melhor desenvolvimento de suas atividades.

O princípio do concurso público não visa a atender interesse secundário da Administração Pública, mas o próprio interesse público primário, sendo a sociedade a grande beneficiária da melhor contratação por parte da Administração.

Com efeito, além de se prestigiar o princípio da isonomia, assegurando a todos igual oportunidade de ascender a um cargo/emprego público, a Administração Pública também obtém aqueles que melhor estão preparados para o exercício de data atividade. 

Relembre-se: a Administração não pode abdicar de escolher aqueles que possuem melhor desempenho.

Ademais, outra razão vem em abono de nosso pensamento: não é desejável, nem conveniente que pessoas alheias ao aparato administrativo circulem internamente dentro da repartição pública, pouco importando a função que venham a desempenhar.

Aliás, admitir a terceirização para atividades internas e permanentes é permitir que pessoas alheias ao quadro de pessoal não somente rodeiem livremente, mas sejam comandadas por pessoas estranhas à órbita do Direito Público.

De fato, os trabalhadores terceirizados possuem relação de dependência com a empresa contratada pela Administração (e não com a Administração). Desta forma, dentro da estrutura hierárquica da Administração Pública, os terceirizados são completos alienígenas, já que se submetem aos comandos da empresa privada empregadora e não à autoridade dos agentes públicos.

Ademais, a terceirização de serviços implica a possibilidade de se “trocar” o prestador de serviços todos os dias, ao longo de todo o contrato. Assim, é possível que a cada dia da semana um trabalhador diferente ingresse na repartição pública para o exercício de alguma atividade.

Há que se convir que esta situação não somente é indesejável, como é contrária ao interesse público.

De fato, a exigência de que as atividades internas e permanentes da Administração devam ser prestadas por pessoal com vínculo de subordinação (por meio de cargos ou empregos) tem por finalidade a própria proteção do Estado, como um todo, que deve estar liberta de ingerências de particulares em sua estrutura orgânica.

Dentro do aparato administrativo, a hierarquia, como princípio estrutural, deve ser mantida em todas as hipóteses. Logo, admitir a terceirização para atividades permanentes e internas é acolher uma subversão ao princípio hierárquico.

Como é possível existir, permanentemente, pessoas dentro da Administração, alheias ao poder de comando?

Também por esta razão, o art. 37, I e II não distinguiu as atividades que necessitam de pessoal concursado e as atividades que prescindem deste pessoal. De fato, se não houve esta distinção, é porque a Constituição teve a preocupação de confirmar que todas as atividades que compõem a “vida interna” da Administração devam ser realizadas por quem ocupa cargo ou emprego.

Por atividade interna, entenda-se aquela inserida no círculo de atribuições da Administração, ou seja, aquela relacionada à existência dos entes públicos. São as atividades intestinas para prover a própria subsistência dos entes públicos, as que são desenvolvidas pela e para a Administração, correspondentes a sua vida íntima.

Logo, para as atividades internas e permanentes da Administração, há necessidade de observância do art. 37, I e II, da Constituição.

Pois bem, uma interpretação sistemática já demonstra que os serviços estabelecidos no inciso XXI não podem ser os mesmos a serem preenchidos por concurso público, pois se assim fosse seria impossível a convivência entre os dois dispositivos.

Desse modo, os serviços do inciso XXI, passíveis de terceirização, são aqueles que não constituem atividade permanente e interna da Administração, uma vez que para estas, a Administração necessita contratar pessoal, nos termos dos incisos I e II, a fim de integrar seu quadro com os recursos humanos que exercerão as atividades administrativas. 

Logo, o inciso XXI do art. 37 da Constituição não é aplicável às atividades internas e permanentes da Administração.

Assim, para as atividades internas e permanentes, é necessária a realização de concurso público para preenchimento de cargos ou empregos, ao passo que para serviços internos e temporários é imperativa a realização de licitação e contratação de empresa terceirizada.

A distinção é da mais solar evidência: o que é temporário não faz parte do dia-a-dia da Administração e, portanto, não pode ser considerado instrumento necessário ao aparato administrativo no exercício de suas atividades cotidianas.

E se não faz parte do aparato administrativo, não pode existir servidor ou empregado público destacado para o exercício de um serviço episódico, fora de suas atribuições legais. Esse tipo de serviço (interno e temporário) não exige um posto de trabalho residente, pois se a Administração necessitar de um técnico residente para a realização destes serviços, a Constituição obriga-a à realização de concurso público, já que estar-se-ia diante de uma atividade permanente, regular e interna da Administração.

No que tange às atividades externas e permanentes, estas, igualmente, são caracterizadas como serviços, já que alheias à esfera da vida cotidiana da Administração Pública.

Os serviços externos e permanentes são aqueles voltados para a sociedade em geral. Não estamos aqui a tratar dos serviços públicos em sentido estrito , pois estes, como averbamos anteriormente, têm regime próprio, sendo assegurada sua terceirização nos moldes garantidos pela Constituição de 1988.

Os serviços externos e permanentes são os necessários para a manutenção das vias públicas, dos parques, das praças, das praias, da localidade em que se vive. São, em verdade, serviços públicos uti universi. Assim, são exemplos de serviços externos: a limpeza pública, a manutenção de semáforos, a limpeza das bocas de lobo, o cultivo da jardinagem das praças, a inserção de radares para fiscalização da velocidade etc.

Estes serviços podem ser prestados por empresas terceirizadas, já que a redação do artigo 37, XXI da Constituição dispõe que “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública”.

Para sintetizar nosso pensamento, apresenta-se a seguinte tabela contendo o quadro das atividades administrativas terceirizáveis e não-terceirizáveis, no que tange à classificação ora proposta.