1. Conceito de tratado internacional

Os tratados internacionais, também conhecidos pelo Governo Brasileiro como “atos internacionais”, podem ser conceituados de diferentes maneiras, conforme estes sejam analisados sob um ou outro diferente aspecto.

Assim, em primeiro lugar, de se verificar qual a definição oficial de Tratados dada pela Convenção de Viena do Direito dos Tratados de 1.969, ² em seu artigo 2, (1) (a): “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”

Hildebrando Accioly³ apresenta seu entendimento do que vem a ser um tratado: “Por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais.”

Segundo Belfort de Mattos,⁴  tratados internacionais: “são acordos firmados por Pessoas Jurídicas de Direito internacional, que se obrigam, mediante documento escrito, a calcar o seu modo de agir por determinadas normas internacionais”.

Para Rezek⁵  tratado internacional é todo “acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”. 

As definições apresentadas referem-se aos tratados internacionais em sentido amplo, visto que outros vocábulos também são empregados, como por exemplo, convenção, acordo internacional protocolo, etc., conforme o conteúdo, o objeto ou a finalidade.  De qualquer forma, o que importa é que as partes contratantes tenham a capacidade necessária, que o objeto do tratado seja lícito e possível, bem como exista um consentimento mútuo para que o tratado seja considerado válido.

Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros⁶  destaca que o universo dos tratados internacionais foi alargado substancialmente com o ingresso das Organizações na sociedade mundial, resultando numa imensa multiplicação de tratados elaborados por iniciativa destas Organizações Internacionais, bem como de tratados entre Estados e Organizações Internacionais.

Condensando todos os entendimentos e reforçando a definição legal, adiantamos o nosso entendimento no sentido de que um tratado (ou acordo) internacional é a legítima e capaz manifestação da vontade de estados soberanos, ou organizações internacionais, que negociando direitos e deveres entre si, os estipulam em regras escritas e formais para validade e eficácia plena. (Guimarães).⁷

Como já tivemos oportunidade de manifestar em livro sobre Tratados Internacionais:⁸ “De qualquer forma, o que importa é que as partes contratantes tenham a capacidade necessária, que o objeto do tratado seja lícito e possível, bem como que exista um consentimento mútuo para que o tratado seja considerado válido.”

2. Histórico 

Os tratados internacionais surgiram da necessidade em que os diferentes Estados tiveram em resolver, pacificamente, seus conflitos de interesses. Na medida em que os Países, ou melhor, os Estados, se reconheciam mutuamente, como Estados Soberanos, autônomos, independentes, e também interessantes, de vez que possuíam alguma coisa que interessava aos demais Estados, passou-se a uma situação de ampla negociação, com a celebração de vários acordos e tratados.

Só podemos conceber a existência e importância dos tratados internacionais celebrados entre os Estados a partir do momento em que reconhecemos a existência ou o nascimento dos próprios Estados e consequentemente, de um Direito Internacional, até então, inexistente.

De se registrar que o Direito Internacional, seja o público ou o privado (aplicável primordialmente ao comércio), somente pode ser entendido como tal, quando se analisa a existência dos Estados/Países, pelo simples fato de que se não tivéssemos diferentes Estados, não poder-se-ia dizer que temos pessoas de diferentes nacionalidades, ou pessoas e/ou relações jurídicas sujeitas aos diferentes ordenamentos jurídicos estatais.  

Outrossim, na Idade Antiga, ou mesmo na Idade Média, torna-se praticamente impossível a consideração de tais temas ditos internacionais, porquanto os Estados não possuíam uma definição clara até então. Na Idade Antiga, tínhamos alguns acertos ou combinações relativas à representantes consulares – embaixadores ou representantes de um Estado, creditados em outro, ou negociando em nome destes. Poucas regras relativas também ao assunto guerra, como estas deveriam ser travadas, tratamento de prisioneiros, etc. Já na Idade Média, no período compreendido entre o fim do Império Romano (século V) até a formação dos Estados Soberanos europeus (século XV), igualmente não tivemos grandes avanços em termos de Direito Internacional.

Com o fim do Império Romano, e após o declínio do período feudal, vislumbramos o surgimento do conceito e identidade de um Povo como Nação, que estando situada em determinado território, passará a compor um Estado – os Reinos (principalmente na Europa). Algumas leis e tratados já começaram a surgir, principalmente as relativas ao comércio marítimo e a constituição de ligas de cidades comerciais, visando a proteção do comércio e dos cidadãos.

Historicamente, chegamos ao Tratado de Vestfália, assinado em 24 de outubro de 1.648, cujo objetivo principal foi pôr fim à Guerra dos Trinta (30) anos na Europa (a guerra durou de 1.618 a 1.648). Com a assinatura desse Tratado, que trouxe a paz para uma Europa cansada de uma longa e sangrenta guerra, triunfou também, o Princípio da Igualdade Jurídica dos Estados, o que possibilitou um equilíbrio político europeu.

Ao adentrarmos o ano de 1.815, tivemos a realização do Congresso de Viena,⁹ que consagrou a queda de Napoleão e estabeleceu uma nova ordem política na Europa, com a instituição de novos princípios de direito internacional, entre eles a proibição do tráfico de negros, a liberdade de navegação, e a classificação para os agentes diplomáticos. A partir do Congresso de Viena, tivemos ainda, vários fatos favoráveis ao desenvolvimento do Direito Internacional, representados significativamente através dos tratados internacionais neste final de século XIX.

Seguindo na história, já no século XX, verificamos a ocorrência de duas grandes guerras, e tanto a primeira, quanto a segunda guerra mundial, foram desastrosas para o Direito Internacional e para a Liga das Nações,¹⁰ organização internacional criada no intervalo das duas grandes guerras, na medida em que não se avançou nada no Direito Internacional nesses períodos, tendo, obviamente, ocorrido um retrocesso nas relações internacionais entre os Países/Estados.

Contudo, após a segunda grande guerra, surgem inúmeros organismos internacionais, a começar com as Nações Unidas, cuja Carta foi firmada em São Francisco em 26/06/1945. Vicente Marotta Rangel¹¹ ensina que apesar de Povos não serem admitidos como partes de tratados internacionais, os redatores da Carta das Nações Unidas assinalaram que a Carta resulta da vontade não apenas dos governos senão também dos Povos que se supõe devam os governos representar.

Em 1.947, é criada a Comissão do Direito Internacional das Nações Unidas, o que estimula o desenvolvimento do Direito Internacional, resultando na assinatura, em 1.958 em Genebra, de quatro importantes Convenções sobre o Direito do Mar. Posteriormente, foram assinadas em Viena, as Convenções de: 1961 – relações diplomáticas; 1963 – relações consulares; 1969 – direito dos tratados; 1975 – representação de Estados em suas relações com Organizações Internacionais de caráter universal; 1978 – sucessão de Estados em matéria de Tratados; 1983 – sucessão de Estados em matéria de bens, arquivos e dívidas estatais; 1985 – direito dos tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais; inúmeros outros tratados e convenções.

Verificamos também que em cada um dos Estados soberanos iremos encontrar um ordenamento jurídico próprio, produzido segundo suas regras de processo legislativo, e destinado a formar e informar a vida de seu povo, que vive naquele determinado espaço territorial no qual o Estado exerce sua soberania. Temos, portanto, todo um arcabouço de regras de conduta estabelecidas em LEIS, e mesmo costumes, que muitas vezes são considerados pelo magistrado no momento de julgar um litígio.

Acontece, porém, que este Estado, assim como todos os demais, que igualmente estão legislando e regulamentando a vida interna em suas respectivas sociedades, não são peças estanques em um tabuleiro. Na verdade, os Estados acabam por manter relações jurídicas entre si, assim como seus cidadãos acabam por manter relações jurídicas com os cidadãos dos outros Estados, para eles chamados de estrangeiros. Assim, acabamos por participar também, de relações jurídicas internacionais, não mais uma relação jurídica interna, celebrado com nosso vizinho na sociedade, mas uma relação jurídica firmada com um cidadão de outro Estado. Essa relação jurídica é chamada de internacional e assim reconhecida, porque de uma forma qualquer estará vinculada a mais de um ordenamento jurídico estatal diferente.

A fim de conseguirmos Segurança nas relações jurídicas internacionais, da mesma forma que as temos (pelo menos em tese) através do nosso direito interno Estatal, é primordial que os Governos dos Estados falem a mesma linguagem, é importante que tenhamos uma uniformização de condutas, também a nível internacional. Essa propalada uniformização das leis em direito internacional, também chamada de Direito Uniforme é uma tentativa que os Estados buscam, no sentido de – ao menos em algumas matérias e assunto mais relevantes – estabelecerem normas jurídicas, regras de conduta, uniformes, que possam ser aceitas, cumpridas e respeitadas por todos, de forma a trazer a segurança desejada pelas pessoas, e também pelos Estados, enquanto entes internacionais que participam ativamente como sujeitos no cenário internacional. Isso é atingido, ou ao menos buscado atingir, através dos Tratados Internacionais celebrados entre os Estados.

3. Denominações

Existe uma grande variedade de denominações dos tratados internacionais, que além de ampla, evoluiu através dos tempos. Na verdade, o nome que se atribui ao tratado é de pouca relevância, não influenciando o espírito do documento, e serve mais, como diferenciação na prática diplomática, decorrente do conteúdo do ato internacional e não de seu aspecto formal, que deverá ser sempre observado, como bem indica o texto da Convenção de Viena sobre os Tratados, já mencionada antes. Então, quanto à sua forma, os tratados devem ser celebrados por pessoas jurídicas de Direito Internacional Público – Estados e também Organizações Internacionais, reduzido por escrito à um ou mais documentos e seu conteúdo é regido pelo Direito Internacional.

Rezek,¹² ao analisar as várias terminologias empregadas no âmbito dos tratados internacionais, informa que não existe uma regra de utilização para os diversos termos, dependendo mais da preferência por uma ou outra expressão. Diz o autor:

“A análise da experiência convencional brasileira ilustra, quase que à exaustão, as variantes terminológicas de tratado concebíveis em português: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção, convencia, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e regulamento. Esses termos são de uso livre a aleatório, não obstante certas preferências denunciadas pela análise estatística: as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organizações internacionais, enquanto ajuste, arranjo, memorando têm largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de importância reduzida.”

As denominações mais freqüentes são: Tratado (treaty); Convenção (convention); Acordo (agreement); Protocolo (protocol); Câmbio de notas (exchange of notes); Carta, constituição, estatuto (charter, constitution, statute).

3.1. Tratado (treaty) 

A expressão “tratado” foi definida em Viena pela já citada Convenção sobre o Direito dos Tratados, de 1.969, como sendo o termo para designar, de forma genérica, um acordo internacional celebrado entre os Estados. Nesta categoria de ato internacional, seja ele bilateral – celebrado apenas entre 2 (dois) Estados, ou multilateral – celebrado por vários Estados, temos como exemplos, os tratados de paz e amizade entre os países, o Tratado da Bacia do Prata, o Tratado de Cooperação Amazônica, o Tratado de Assunção (de criação do Mercosul), o Tratado de Proibição Completa dos Testes Nucleares.

3.2. Convenção (convention)  

O vocábulo “Convenção” é utilizado para aqueles tratados com igual nível de formalidade, mas celebrados por vários Estados simultaneamente. São os atos multilaterais. Tem o mesmo significado que costumeiramente adotamos para a palavra, como sinônimo de uma reunião assemblear – uma verdadeira assembléia.

O objetivo de reunir-se vários Estados em torno de um assunto demonstra a importância do conteúdo do tratado – Convenção, que usualmente versa sobre temas de interesse geral, como por exemplo: Convenções de Viena sobre relações diplomáticas, relações consulares e direito dos tratados; Convenções sobre aviação civil; Convenções sobre segurança no mar e Convenções sobre questões trabalhistas.

Através dos tratados – convenções, busca-se estabelecer normas para o comportamento dos Estados em uma gama cada vez mais ampla de setores.

3.3. Acordo (agreement) 

Nessa modalidade, Como já afirmamos ¹³no livro Tratados Internacionais, as partes diplomáticas dos Estados acabam por celebrar tratados internacionais com menor número de participantes e de importância relativa, ou menor do que aqueles chamados convenções, que, ainda que seja pela amplitude de seu conteúdo, interessa ou diz respeito à uma grande quantidade de Estados.

O termo acordo tem sido utilizado pelo Brasil para a maioria de suas negociações internacionais bilaterais que envolvam assuntos comerciais, políticos, econômicos, culturais, científicos ou técnicos. Como parece, é largamente empregado quando se trata de alguma negociação envolvendo algum tipo de cooperação recíproca / bilateral com outro Estado.

Um termo que se assemelha ao vocábulo acordo é arranjo (arrangement), que é ainda mais simples e temporário. Nessa categoria, podemos usar também a expressão similar ajuste, com o objetivo de complementar uma negociação já concluída, mas que demanda alguns aperfeiçoamentos ou complementos.

O Ministério das Relações Exteriores do Brasil, em seu sítio,¹⁴  esclarece que acordos podem ser firmados entre um País e uma Organização Internacional, a exemplo dos acordos operacionais para a execução de programas de cooperação e os acordos de sede.

3.4. Protocolo (protocol) 

Protocolo é um termo utilizado de forma indistinta, seja para tratados bilaterais, como também para importantes tratados multilaterais, tal como o Protocolo de Kyoto, tratado multilateral sobre questão ambiental de grande importância para toda a humanidade. Também se valem do vocábulo para indicar a ata final de uma reunião ou conferência internacional.

Protocolo também encerra o significado de etapa complementar de um tratado internacional, como por exemplo o Tratado de Assunção, que possui vários protocolos, ou no caso das quatro (4) convenções de Genebra sobre Direito de Guerra de 1949, foi adotado o Protocolo Adicional de 1977, que diz sobre a proteção das vítimas de conflito armado internacional.

3.5. Câmbio de notas (exchange of notes)

A troca de notas diplomáticas, ou o câmbio de notas tem sua aplicação no sentido de dar continuidade à algum tratado já celebrado e concluído do ponto de vista negocial, mas que necessita de providências de natureza burocrática, administrativas para seu completo cumprimento. Também é lançado mão dessa modalidade quando se quer alterar ou interpretar cláusulas de atos já concluídos.

Vê-se que, embora seja menos importante e igualmente menos formal, é muito usual, uma vez que acaba por auxiliar nas questões adicionais ao Tratado (principal) e favorece a intensificação das relações diplomáticas entres os Estados, ainda que seja para dar vazão às necessidades administrativas.

3.6. Carta, constituição, estatuto (charter, constitution, estatute) 

Estes termos são utilizados para representar o tratado constitutivo das entidades internacionais. Tomemos como exemplo a ONU, cujo tratado de constituição recebe o nome de Carta das Nações Unidas. Outras Organizações Governamentais Internacionais se valem do termo constituição, tal como a UNESCO (Nações Unidas – educação, cultura e ciência). Se for o caso em que o tratado de constituição já traga em seu bojo também as regras operacionais da entidade internacional, emprega-se o vocábulo estatuto, tais como a CIJ (Corte Internacional de Justiça) e a IAEA (International Atomic Energy Agency).

4. Classificação dos tipos de tratados internacionais 

A classificação dos tipos de tratados tem variado muito, seja na doutrina brasileira, quanto na estrangeira, e na prática existe a possibilidade de inúmeras classificações diferentes, conforme se adote um ou outro critério.

A indicação de Guido Soares¹⁵ é no sentido de que os critérios mais correntes para a classificação dos tratados são: segundo o número dos Estados-partes;  segundo a possibilidade de participação; segundo o modo de sua entrada em vigor; quanto à matéria regulada; - tratados-leis e tratados-contratos.

A distinção ou forma de analisar os tratados segue um padrão semelhante ao proposto por Hildebrando Accioly,¹⁶ sendo que este autor prestigia a classificação baseada na natureza jurídica do ato. Sob este prisma, temos os tratados-leis ou tratados normativos e os tratados-contratos.

4.1. Segundo o número dos estados participantes (Estados-partes) (bilaterais/multilaterais) 

Essa é a classificação mais simples e a menos relevante, sendo que os tratados podem ser classificados como sendo acordos internacionais bilaterais – ao se referir aquela negociação travada entre apenas dois (2) Estados. Por outro lado, é chamado de tratado multilateral ou plurilateral quando envolve um número mais elevado do que apenas os dois Estados contratantes.

Por singelo que possa parecer, os tratados bilaterais, celebrados entre dois (2) Estados pressupõe um interesse mútuo e recíproco em definir e acertar algum assunto comum, e portanto, não existe a necessidade ou vontade em admitir-se outro Estado como participante ou contratante dessa negociação internacional restrita.

De outra feita, os tratados multilaterais, ou também convenções, pela própria característica de ser voltado para uma reunião assemblear, pode dar a impressão que sejam totalmente livres e abertos à participação de qualquer Estado. Não é bem assim. Na verdade, a característica dos tratados multilaterais é justamente a possibilidade e o interesse na participação do maior número de Estados-parte, visando a uniformização de condutas em determinada matéria ou assunto de relevância e interesse mundiais. Todavia, o tratado internacional pode ser ao mesmo tempo multilateral, na medida em que abarca um número expressivo de participantes, mas pode trazer também, uma restrição à sua livre participação, aceitando-se, por exemplo, somente Estados ligados por vínculos culturais, ou comerciais, ou regionais, ou militares.

Nesse sentido, temos alguns tratados internacionais de criação de blocos econômicos e de outros tipos de cooperação entre os países, os quais sem deixar de serem multilaterais – uma vez que não são simples tratados bilaterais – igualmente impõem restrições de participação, como os tratados da União Europeia, do Mercosul, da OTAN e da OPEP.

4.2. Segundo a possibilidade de participação (abertos/fechados) 

Adotando esse critério, qual seja, a possibilidade ou não, de participação de um Estado em um Tratado Internacional, teremos uma divisão entre tratados abertos ou tratados fechados, sejam eles passíveis de uma participação maciça e ampla por parte dos Estados interessados, independentemente de suas particulares condições ou requisitos, ou por outro lado, restritos à participação de somente alguns Estados, conforme regras pré-determinadas para sua adesão.

Em que pese o objetivo de tentativa de uniformização das leis, a nível internacional o que se dá, primordialmente através dos tratados internacionais, e para tanto, quanto maior o número de Estados aderindo e ratificando uma convenção multilateral, maiores as chances de unificação daquele entendimento ou comunhão de interesses, ainda assim, existirão tratados internacionais fechados, ou seja, cuja participação dos Estados se apresenta com restrições, sendo defesa a livre participação.

São tratados que envolvem interesses, muitas vezes, regionais, de forma que, somente os Estados ligados geograficamente podem participar e contribuir naquele objetivo específico de cooperação, seja militar, comercial, tecnológico, social e etc.

Tomemos por exemplo, o Tratado de Cooperação Amazônica citado por Guido Soares¹⁷  – restrito aos países cujos territórios abarcam essa região geográfica. Outros existem, vinculados por motivos diversos, como por exemplo, os tratados elaborados pelos Países produtores de petróleo – OPEP; cuja origem seja de língua portuguesa; comunidade britânica e outros mais.

4.3. Segundo o modo de sua entrada em vigor (formais/simplificados) 

Ao diferenciar os tratados internacionais pelo modo de sua entrada em vigor, nada mais estamos fazendo que diferenciando-os conforme a solenidade que exigem para seu aperfeiçoamento. Vale dizer que, alguns tratados internacionais requerem um tratamento mais formal, mais solene, para sua validade e entrada em vigor, ao passo que outros tratados podem ser firmados, ratificados e terem validade, com menor burocracia e de forma menos solene.

Seguindo esse entendimento, podemos divisar os tratados solenes – como sendo aqueles tratados internacionais que precisam passar pelas seguintes fases antes de sua entrada em vigor: negociação, assinatura ou adoção, aprovação legislativa por parte do Estado interessado, e ao final, ratificação ou adesão.

Ao analisarmos os tratados internacionais bilaterais, a negociação é iniciada através do envio de uma nota diplomática para o território de uma das partes. Caso seja um tratado multilateral, sua negociação tem início no âmbito de uma Organização Internacional ou de uma conferência diplomática.

Assim, após iniciada a negociação e ampla discussão de suas cláusulas, os Estados que estão participando da negociação internacional voltam-se para seus órgãos internos a fim de buscar a necessária autorização ou aprovação de seus respectivos Parlamentos, o que lhes possibilitará o retorno ao cenário internacional e ratificar sua adesão ao tratado internacional solene.

Hee Moon Jo¹⁸ explica que o tratado formal (treaty concluded in a solemn form), demanda um processo mais elaborado, requerendo, inclusive, essa ratificação ao final, ao passo que o tratado simplificado a dispensa.

Outra modalidade de tratado internacional, que temos nessa categoria – forma de entrada em vigor, são os acordos de forma simplificada – conhecidos pelo termo inglês executive agreements.

Muitas vezes, tais tratados entram em vigor, com a simples assinatura dos Estados participantes, sem exigência de confirmação de seus respectivos Parlamentos. Na verdade, tal autorização está implícita ou foi outorgada previamente para o representante estatal, a fim de agilizar negociações no cenário internacional, invariavelmente, de interesses comerciais. Tal sistemática, muito utilizada pelos Estados Unidos da América, implica numa negociação e entrada em vigor do tratado internacional, de forma bem rápida, tal como as negociações mercantis internacionais exigem, dado o dinamismo e velocidade em que o comércio internacional interage.

Os executive agreement visam atender tais necessidades, de rápidas decisões e pactos celebrados pelos executivos dos Estados participantes, no sentido de incrementarem com celeridade, os objetivos perseguidos. A aparente falta de autorização parlamentar (autorização do Parlamento – poder Legislativo do país contratante) pode ser relativizada, ao nosso ver, quando este Parlamento, autoriza, de uma forma ampla, genérica, e sem muitos detalhes, previamente, um campo de atuação do Poder Executivo, a nível internacional, justamente para alcançar esses objetivos, que mais facilmente se atinge, quando feitos com brevidade, geralmente, na seara do comércio internacional.

Importante ainda dizer, que dificilmente encontraremos tratados internacionais nessa modalidade, ou melhor, com essa formalidade menor, sendo utilizados para assuntos de grande magnitude ou de importância fundamental para os Estados signatários.

4.4. Segundo a matéria regulada 

No tocante a este tema – especificação dos tratados internacionais quanto a matéria que regula, no dizer de Guido Soares ¹⁹- “os tipos podem variar ao infinito”, porquanto inúmeras sãos as possibilidades de resultados ou respostas diferentes.

Assim, como bem indica o autor citado, encontraremos tratados de paz, regulando o fim de um conflito bélico, com o estabelecimento das condições para os Estados envolvidos, resultando, obviamente, consequências para os vencedores e para os vencidos; tratados de comércio e navegação; tratados de amizade e consulta; convênio cultural; tratados de extradição; trocas de presos em cumprimento de sentenças judiciais; tratados-fundações (que visam a criação/instituição de organizações intergovernamentais, com previsão de funcionamento, sede e  etc.).

Guido Soares aponta ainda, a possibilidade de existência, ainda que em desuso, ou de alguma forma, desestimulados após a criação da Liga das Nações e da ONU, dos tratados secretos firmados entre os Estados para os fins e objetivos que queiram negociar, sem o conhecimento de sua população, ou de seus parlamentares. 

A celebração de tratados secretos era uma prática muito comum em tempos não tão distantes – século XIX e início e meados do século XX, sendo que o prestígio e projeção alcançados pela Liga das Nações e posteriormente ONU, amalgamados com o avanço da democracia no mundo, e a exigência por parte do Direito Internacional no sentido de uma maior publicidade e transparência dos tratados/acordos internacionais, com o registro destes junto ao secretariado geral da ONU, culminou num claro inibidor de tais práticas.

4.5. Tratado guarda-chuva e tratado-quadro (umbrella treaty)

É possível identificar também, duas outras formas de contratação pelos Estados, através de tratados internacionais, cuja amplitude e importância do tema negociado leva a uma continuidade perene das discussões e acordos. 

Outrossim, citamos novamente Guido Soares (pp.62-63) na já referida obra, para entendermos o significado do umbrella treaty – tratado guarda-chuva, que significa, nas palavras do autor – “um tratado amplo, de grandes linhas normativas, sob cuja sombra outros tratados se encontram e que, em princípio, ou foram elaborados em complementação aos dispositivos daquele, ou foram assinados entre alguns Estados-membros daquele mais geral, com objetivos especiais por eles permitidos.” Cita ainda, como exemplo: o Tratado da Antártica de 1959, assinado em Washington, com validade no Brasil através do Decreto 75.963 de 11/7/1975.

De iguais características, temos o Acordo de Marrakesh, de 12/4/1994 – tratado fundação da OMC – Organização Mundial do Comércio, que tem como regra importantíssima a igualdade de tratamento entres os membros participantes, proibindo claramente qualquer discriminação no comércio internacional. Contudo, possibilita a existência de outros tratados, sob sua égide (daí a conotação de guarda-chuva), firmados pelos Estados membros que participam da OMC, mas com interesses em regular questões regionais, como são os casos da Comunidade Européia, do Mercosul e Nafta. 

Já o “tratado quadro” se configura como uma contratação multilateral pelos Estados, sob a forma solene, visando deliberar e discutir questões da mais alta relevância, mas que deverão perdurar. Todavia, ainda que as idéias conceituais não sejam modificadas, como por exemplo, o desejo e objetivo em se preservar o meio ambiente, as modificações tecnológicas e, mormente o avanço da ciência, poderão impulsionar e provocar novos questionamentos, obrigando os Estados a renegociação de novos procedimentos e comportamentos para atingimento de seus objetivos mútuos, face às inovações tecnológicas que se apresentam. 

A fim de evitar-se novas e demoradas deliberações, que sob a forma solene demandariam muito tempo e dificuldades burocráticas para concretização, busca-se efetivar tais procedimentos de uma maneira diferenciada. Vale dizer que, mesmo através de apêndices e anexos, tais mudanças poderiam não conseguir adequar a realidade dos fatos à realidade contratual do tratado internacional com a velocidade que seria mais adequada.

Visando lograr tal flexibilidade e agilidade, surgiu em 1982, a Convenção-Quadro das Nações Unidas, sobre o tema “Modificação do Clima”, adotada durante a ECO-92 em Brasil, no Rio de Janeiro. Nos explica Guido Soares,²⁰ que “segundo sua engenharia normativa, os Estados-partes traçam grandes molduras normativas, de direitos e deveres entre eles, de natureza vaga e que, por sua natureza, pedem uma regulamentação mais pormenorizada; para tanto, instituem, ao mesmo tempo, reuniões periódicas e regulares, de um órgão composto de representantes dos Estados-partes, a Conferência das Partes, COP, com poderes delegados de complementar e expedir normas de especificação, órgão esse auxiliado por outros órgãos subsidiários, técnicos e científicos, previstos no tratado-quadro, compostos de representantes de cientistas e técnicos de todos ou alguns dos Estados-partes.

A diferença entre essas duas modalidades de tratados é que no primeiro caso – tratados guarda-chuva, um tratado é celebrado por Estados membros, obedecendo ou estando sob a égide de um outro tratado mais amplo, ou mais abrangente, de maneira geral. Isso não impede que haver diferenças no tocante a participação dos Estados num tratado internacional ou noutro, seja aquele considerado como “guarda-chuva”, ou no outro, que se submete ou é considerado como “protegido” pelo umbrella-treaty. 

Na segunda modalidade, quais sejam os tratados-quadros, ou tratados-molduras (apontado por Guido Soares como sendo uma tradução melhor adaptada), temos que observar a necessidade de harmonia no conjunto normativo que se forma, produzido pelos dispositivos do tratado-quadro em conjunção com as decisões das Conferências das Partes (COPs). Não pode haver reservas nas decisões das COPs, sendo, em verdade, uma continuidade, uma complementação do tratado-quadro, consideradas as decisões, como se houvessem sido tomadas pelos Estados partes na assinatura do tratado-quadro.

4.6. Tratados lei e tratados contratos  

A última modalidade ou forma de caracterizarmos os tratados internacionais seria aquela já apontada por inúmeros autores, entre eles Triepel no início do século XX, e por Clóvis Bevilacqua no Direito brasileiro, dividindo-os entre tratados-lei e tratados-contrato.

Os tratados-lei (law-making treaty, traités-lois) podem ser entendidos como aqueles que se assemelham às leis em seu conteúdo, impondo as mesmas obrigações a todas as partes do tratado internacional, e com isso buscando criar os efeitos normativos. Nessa situação, poderiam ser considerados como fontes do Direito Internacional.

Esses tratados, assim como as leis internas nos países, seriam normas gerais com aplicabilidade erga omnes, ou seja, criadoras de direitos e deveres sem uma correspondência ou correlação entre um e outro, obrigando aos seus destinatários, o cumprimento independentemente de uma contrapartida por parte deles.

Por outro lado, os tratados-contrato (treaty-contract, traités-contrat), como o próprio nome já os apresenta, são aqueles que se assemelham aos contratos entre as pessoas, iguais aos negócios jurídicos contratados pelas partes, como por exemplo um acordo de empréstimo internacional, entre dois Estados.

Nesse caso, diferente do anterior, exige-se sempre uma contraprestação entre as partes. Para cada direito de um lado, pode existir a necessidade de um dever para com o outro Estado contratante, da mesma forma que nos contratos entre particulares existe a correlação entre prestação e contraprestação, direitos e deveres correlacionados.

Os tratados-contratos, em geral, não são admitidos como fontes do direito internacional dada a sua característica específica, de gerar efeitos quase que somente no âmbito de seus contratantes – Estados, com pouca repercussão (direta) para a sociedade do país que o firma, de forma bem diferente do que os tratados-lei, que normalmente são firmados por um número bem mais elevado de Estados e se destinam a regrar comportamentos direcionados para suas respectivas sociedades.

Como é difícil a caracterização de um ou outro tipo de tratado em razão de seu conteúdo, a afirmativa de que somente os tratados-lei sejam fontes do direito internacional é muito forte, porquanto, na verdade, todos os tratados irão gerar direitos e obrigações para os Estados que os firmam, como também para suas respectivas sociedades, independentemente de sua característica ser mais afeita à um “contrato” ou à uma “lei”.

5. Processo geral de celebração dos tratados internacionais  

5.1. Processo de contratação

A contratação de um tratado internacional pelos países (e/ou organizações internacionais) interessados se dá através de um longo processo de negociação entre as partes envolvidas até que se cheguem aos objetivos pretendidos, como se dá em qualquer outro tipo de negociação entre entes contratantes de um negócio jurídico qualquer.

Por mais óbvio que possa parecer, nenhum Estado ou Organização Internacional se proporá a negociar um tratado internacional ou dele fazer parte integrante se ele não tratar de assuntos deveras interessantes aos desígnios daquele contratante. Para tanto, dependerá de intensa negociação entre os interessados envolvidos, de forma que seus objetivos sejam alcançados e o tratado chegue a um termo final satisfatório, sob o risco de restar inoperante, e sem efeito.

Assim, as partes iniciarão negociações, discutindo, inclusive, a redação e adoção do texto daquilo que contrataram, para que haja fidelidade na escrita no papel de seus reais e legítimos interesses, celebrados consoante o quanto decidido pelas partes contratantes, e de certa forma, obedecendo aos costumes internacionais históricos quanto ao modo de negociação, celebração e demais fases do procedimento em questão. Visando unificar e sistematizar tais procedimentos, emprestando às negociações internacionais um certo padrão e precisão, o processo de conclusão dos tratados acabou por sofrer uma formalização e codificação dada pela própria comunidade internacional.

Temos, portanto, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (23/5/1969) e a Convenção de Viena sobre o Direito de Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais (21/3/1986) como os principais documentos internacionais regulando a matéria, no plano internacional.

Visando sistematizar tais procedimentos, temos o Direito dos Tratados, um ramo do Direito Internacional que versa sobre a celebração, aplicação e término dos tratados, que através das Convenções de Viena sobre Direito dos Tratados codificou os costumes internacionais existentes, dividindo o processo ou procedimento de negociação e conclusão dos tratados internacionais nas seguintes fases: negociação, adoção de texto e autenticação; consentimento em obrigar-se por um tratado e notificação dessa decisão; entrada em vigor do tratado; registro e publicação.

5.1.1. Negociação, adoção de texto e autenticação 

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Internacionais (de 1969, que entrou em vigor em 1980) dispõe das regras relativas ao processo de elaboração de conclusão dos tratados internacionais. Especifica preambularmente, quem pode participar – Estados e Organizações Internacionais e indica a forma pela qual tais sujeitos de direito internacional podem ser representados. Dispõe assim, acerca da capacidade dos contratantes, como é mister em todo contrato ou acordo jurídico, regulando em seu artigo 9º, como se procede à adoção de texto.

“Artigo 9º

Adoção do texto

A adoção do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaboração, sem prejuízo do disposto no parágrafo 2.

A Adoção do texto de um tratado numa conferência internacional efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria decidem aplicar regras diversas”.

Verifica-se pelo próprio teor da regra da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Internacionais que, embora exista a preocupação em normatizar, codificar ou mesmo balizar os procedimentos a fim de se tornarem uniformes, existe a real possibilidade de que os Estados possam decidir livremente, outras condições de adoção de texto, conforme o tratado internacional que estiver sendo negociado.

Outrossim, pode se apresentar, conforme o tema ou conteúdo do tratado internacional em questão, uma necessidade diferente, que exija ou demande um quorum diferente do proposto na referida Convenção de Viena sobre Tratados Internacionais, qual seja o de dois terços 2/3 dos Estados presentes na conferência internacional.

Uma vez negociado o tratado internacional pelas altas-partes contratantes, ou representantes dos Estados providos de plenos poderes, o texto será considerado autêntico e definitivo conforme o estipulado pelas partes através do processo previsto no próprio tratado internacional, ou na ausência de tal processo, pela assinatura, ad referendum ou rubrica, pelos representantes dos Estados engajados na negociação, do texto do tratado ou da ata final da conferência que incorporar o referido texto.

Isto é o quanto prevê o artigo 10 da citada CVDT - Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Internacionais, considerando como autêntico o texto do tratado internacional adotado, e encerrando o processo de conclusão definitiva do mesmo. 

5.1.2. Consentimento em obrigar-se por um tratado 

Uma vez negociado o tratado internacional pelos representantes dos Estados envolvidos, faz-se necessária uma confirmação da disposição desses Estados em cumprir o quanto acordado no texto final. Trata-se, na verdade, de reafirmação de suas intenções, conhecida no direito internacional como manifestação de consentimento em obrigar-se por um tratado, que parecer, à primeira vista, como ato redundante no processo de “contratação” do tratado internacional, vez que o Estado participou da conferência, manifestou-se, expôs e defendeu seus interesses, e se afinal, assinou, firmou o tratado, seria uma indicação mais do que clara de sua intenção em cumprir o quanto acordado com os demais parceiros da comunidade internacional.

Todavia, estamos diante de um processo diferenciado de contratação, que não obstante os aspectos já apontados acima, temos que atentar para as questões internas dos próprios Estados, discutindo valores como soberania, representatividade, interesse coletivo e social daquele povo administrado pelo Governo do Estado que está negociando o tratado internacional.

Alguns Estados Soberanos estão organizados de tal forma, que a participação de seus representantes com plenos poderes, em negociações internacionais, não é suficiente para obrigá-los ao cumprimento do quanto acordado perante a comunidade internacional, uma vez que demandam ainda, um consentimento ou aprovação interna, ou seja, no âmbito interno dos próprios Estados, para se obrigarem nas condições negociadas a nível internacional.

É o caso do Brasil e em algumas situações, também dos Estados Unidos, para citar como exemplos de Estados, que, não obstante a negociação internacional, com ampla discussão dos pontos de interesse, votação e aprovação dos assuntos, ainda que efetivada pelos representantes desses Estados, munidos de plenos poderes de representação, ainda assim, existe a necessidade de aprovação internamente, ou seja, precisam submeter aos seus respectivos parlamentos, que representam democraticamente sua população, a fim de finalmente, se comprometerem no plano internacional, junto aos demais Estados, no tratado negociado.

Dessa forma, a manifestação de consentimento em obrigar-se por um tratado, que pode ser entendida também como – ratificação do tratado – constitui-se em questão importante no processo de negociação/conclusão dos tratados internacionais, e pode se dar de várias formas, tais como: assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado (artigo 11 da CVDT).

5.1.2.1. Assinatura

O artigo 12 da CVDT dispõe sobre a forma de manifestação do consentimento através de assinatura do representante do Estado no próprio tratado internacional. Geralmente, tal procedimento está previsto no próprio tratado que está sendo negociado.

Assim, conforme o artigo em referência, se o tratado dispor que a assinatura do representante do Estado tiver esse efeito, ou for negociado de outra forma que essa assinatura terá esse efeito, ou ainda, quando a intenção do Estado interessado em dar esse efeito à assinatura decorre dos plenos poderes de seu representante ou foi manifestada durante a negociação do tratado internacional, tudo isso será válido e suficiente para garantir a manifestação do consentimento do Estado em obrigar-se por aquele tratado. 

5.1.2.2. Troca de instrumentos constitutivos do tratado

Outra forma em se garantir a manifestação do consentimento em obrigar-se por um tratado decorre da troca dos instrumentos constitutivos do tratado internacional, prevista no artigo 13 da CVDT, que de forma semelhante aos procedimentos anteriores, privilegia o combinado pelos Estados na própria negociação do tratado internacional a ser confirmado pelas partes contratantes.

Essa troca dos instrumentos constitutivos do tratado internacional entre os Estados, costumeiramente conhecida também como troca de notas, nada mais é do que uma formalidade no processo de conclusão do tratado internacional, visando a confirmação do quanto negociado pelas partes contratantes e validando assim, o acordo celebrado entre os participantes.

5.1.2.3. Ratificação, aceitação ou aprovação

A ratificação, aceitação ou aprovação, previstas no artigo 14 da CVDT, constituem uma única modalidade de confirmação do consentimento, não havendo no direito internacional diferenciação significativa entre os termos empregados. Em verdade, ainda que possa existir diferenças de caráter terminológico das palavras citadas, em seu conteúdo apresentam o mesmo significado ou valor, no tocante ao processo de conclusão e confirmação de consentimento em obrigar-se perante o tratado, pelos Estados participantes. 

Nesse sentido, podemos verificar que essa fase no processo de conclusão do tratado internacional tem o objetivo de propiciar ao Estado a alternativa de ser incluído no acordo internacional, e aguardar que o mesmo consiga a necessária autorização de seu poder legislativo interno – parlamento do próprio Estado, a fim de ratificar, de corroborar a opção manifestada no cenário internacional.

Por esse motivo, é possível que o Estado assine o tratado sob reserva de ratificação, e busque a autorização interna para posterior ratificação. Tal medida se justifica quando o texto ou teor do tratado internacional tiver potencial para ferir as normas fundamentais do Estado, vale dizer, a sua própria Constituição.

Fica evidente, a dificuldade de um Estado em estar se obrigando no plano internacional, perante outros parceiros – Estados e/ou Organizações Internacionais, acerca de assunto ou matéria que venha a ferir seus princípios fundamentais e, por conseguinte, se apresente de difícil ou, quiçá, impossível executoriedade.

5.1.2.4. Adesão

O próprio vocábulo explica o motivo da manifestação do Estado em estar declarando seu consentimento em obrigar-se por aquele determinado tratado internacional. Com toda certeza, esse Estado em questão não participou desde o início das negociações, chegando somente em momento posterior, para aderir, concordar com o que já foi discutido e aprovado previamente pelos demais Estados participantes.

A adesão pode ser entendida então, como o ato jurídico mediante o qual o Estado interessado, e que não participou da discussão e celebração do tratado internacional, resolve a ele se submeter, assim como às obrigações nele estipuladas.

O procedimento da adesão por um Estado interessado em participar do tratado internacional pode se dar em face do Estado responsável (pelo tratado) ou junto ao ente depositário do tratado, considerando-se que atualmente, a maioria dos tratados internacionais são registrados ou depositados junto à ONU, para que possam, na eventualidade de alguma reclamação serem questionados.

Não obstante o registro do tratado internacional junto à algum Organismo Internacional – como a ONU, pode acontecer que o Tratado internacional fique depositado junto à um dos Estados participantes da negociação, que tenha, por exemplo, tomado a iniciativa e/ou condução dos trabalhos visando lograr êxito em sua conclusão e adesão por parte de outros Estados.

5.1.2.5. Por quaisquer outros meios

O importante a ressaltar é que o tratado internacional pode ser negociado pelas partes – Estados ou Organizações Internacionais, pode ser aceito por elas, ou ratificado, ou possibilitar ainda, uma adesão posterior à sua negociação, contudo, estes atos jurídicos de aceitação do conteúdo do tratado internacional, podem se dar de diferentes formas, e além dos meios já citados acima, por quaisquer outros meios que sejam permitidos no próprio tratado internacional. 

O marco nesta fase do processo de negociação do tratado internacional é a definição clara do “fechamento” do texto, ou seja, da conclusão efetiva do texto, com sua aprovação e validação, não se permitindo mais que haja alteração. Nesse sentido, as manifestações dos Estados em participar do tratado em questão deverão se dar consoante o quanto já negociado e acordado, para que possamos ter segurança jurídica na contratação, sob pena de desvirtuar o seu conteúdo, caso tenhamos alterações a todo o momento.

5.1.3. Entrada em vigor no plano internacional  

O tratado internacional entrará em vigor, passando a produzir plenos efeitos para as partes contratantes na forma e na data previstas no próprio tratado, ou conforme o que for acordado pelos Estados contratantes.

Não havendo estipulação nesse sentido, especificando a forma de entrada em vigor, ou mesmo a data para início de seus efeitos, fica entendido, de acordo com o artigo 24 da CVDT, que o tratado internacional entrará em vigor tão logo se obtenha o consentimento em obrigar-se por ele, por todos os Estados que fazem parte da sua negociação.

Poderá ocorrer que algum Estado resolva aderir à um tratado internacional que já esteja em pleno vigor, pois presentes e cumpridos os requisitos na ocasião apropriada, por aqueles Estados que integravam o tratado à época. Nesse caso, como se trata de adesão após a entrada em vigor do tratado, nada acrescenta ao tratado ou o modifica, passando apenas, a valer os seus efeitos, em relação a este Estado no momento em que é feita a adesão. 

Um aspecto muito importante em relação à entrada em vigor dos tratados internacionais é a questão da compatibilidade de seu conteúdo com as disposições normativas internas do Estado que o subscreve. Quem subscreve ou firma um contrato, o faz na expectativa de cumpri-lo, e isto é o que esperam os demais contratantes.

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados Internacionais estipula várias formas de manifestação por parte dos contratantes de um tratado internacional no sentido de que reste bem clara a disposição em participar, e cumprir, as regras e condições de um tratado. Esclarece ainda, quanto a possibilidade de reservas (que veremos mais adiante) e a problemática em face do conflito de normas, ou seja, o conflito das disposições contidas no tratado internacional com normas de direito interno do Estado que subscreveu o tratado, normas fundamentais, que dizem respeito à sua Constituição.

Não se descarta a possibilidade de conflito das disposições do tratado com norma imperativa de direito internacional geral – jus cogens, situação que implicará em nulidade do tratado internacional, na forma do artigo 53 da CVDT. Registre-se que é entendida como norma imperativa de direito internacional geral aquela norma plenamente aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados, como uma norma da qual não se admite derrogação e que só pode ser modificada por outra norma de igual natureza. 

De qualquer forma, no âmbito do direito internacional, e perante a comunidade internacional de Estados, o Estado que firmou, assinou, manifestou o consentimento em se obrigar por um tratado, ratificou, aderiu ou produziu através de qualquer outro meio, um ato jurídico inequívoco no sentido de que estava se incluindo e participando de um tratado internacional, não poderá, posteriormente, deixar de cumpri-lo por simples vontade em não aceitar suas regras ou condições.

A CVDT prevê no seu artigo 46, de forma quase excepcional, a possibilidade de um Estado invocar ofensa à suas normas fundamentais internas (constituição) como única alternativa para se eximir das obrigações advindas da ratificação de um tratado internacional.

Ora, se num contrato entre particulares, pessoas físicas ou jurídicas capazes, temos o dever e a responsabilidade de bem contratar, para não prejudicar terceiros ou as próprias partes que estão contratando, é de se esperar que a nível internacional, nas relações entres Estados, devidamente representados por pessoas da mais alta competência, e com poderes de toda uma nação, manifestando vontades em nome de um Governo devidamente constituído e formalmente representado, que tais contratações sejam bem realizadas, de modo a não trazer prejuízos para os demais Estados contratantes do tratado internacional, nem para a população do Estado que representa.

Discutiremos mais adiante a aplicabilidade do tratado internacional no âmbito do Direito interno do Estado, principalmente se existir algum tipo de conflito entre normas do tratado internacional com normas de Direito interno do Estado, sejam leis federais, ou normas fundamentais – constituição federal. Todavia, de se notar que a ratificação de um tratado, dentro dos trâmites legais requeridos por este, ou ainda, segundo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados da qual o Brasil é signatário, implicará, necessariamente, em obrigações para o Estado perante a comunidade internacional face à entrada em vigor do tratado internacional e os conseqüentes efeitos jurídicos daí advindos.

5.1.4. Registro e publicação  

Até a primeira grande guerra mundial, a diplomacia secreta, que nada mais era que os acordos firmados secretamente entre os Estados, tinha alguma expressão, embora seja difícil quantifica-la exatamente, em virtude de sua característica sigilosa.

Entretanto, visando coibir tal prática nefasta, o Pacto da Sociedade das Nações, em seu artigo 18, asseverou que todos tratados internacionais deveriam ser registrados pelo Secretariado e por ele publicado assim que possível, para que pudessem ser obrigatórios e terem validade, inclusive perante os Estados membros que o firmavam. Com isso, de uma só vez, buscava-se o registro dos atos e tratados internacionais e sua respectiva publicidade de forma a que toda a comunidade internacional tivesse conhecimento do quanto estava sendo celebrado pelos Estados.

A Carta da ONU, em seu artigo 102, recuou um pouco no texto, que passou a ter a seguinte redação:

“1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado. 

2. Nenhuma parte em qualquer Tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrado de conformidade com as disposições do §1º deste artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas.” 

Nota-se claramente a preocupação da comunidade internacional em não se permitir, ou tentar evitar os tratados secretos, que podem trazer em seus conteúdos matérias ou combinações não desejáveis para o cenário mundial. Sempre que algum acordo ou tratado é trazido ao conhecimento dos demais Estados, ainda que não foram subscritores dele, pode-se conhecer as reais intenções das partes negociadoras. Isto é entendido como um bom mecanismo para evitar-se novas guerras, que poderiam surgir do acerto secreto entre alguns Estados contra outros, e pode se dar através do registro na ONU e respectiva divulgação.

A regra supra indicada fortalece a idéia do registro na medida que, segundo o seu teor, o tratado internacional não poderá ser invocado perante a ONU ou algum de seus órgãos, se não estiver devidamente registrado pelo Secretariado. Então, as partes contratantes podem até mesmo evitar o registro, mas ficarão impedidas de invocar a proteção ou intervenção da ONU para mediar ou resolver algum conflito oriundo do tratado internacional que não foi levado à registro.

5.1.5. Ressalvas/reservas em tratados multilaterais 

Em uma negociação, seja entre particulares ou no âmbito do direito internacional, pode surgir a situação na qual a contratação seja de grande interesse para a parte contratante, no caso do tratado internacional do Estado participante da conferência ou negociação, contudo, alguns pontos da discussão ou do acordo final possam não agradar ao interessado.

Entre a opção de aderir plenamente à um tratado internacional que possui pontos polêmicos ou desagradáveis à um Estado subscritor, e por outro lado, em sentido totalmente inverso, se excluir da negociação e não participar do acordo internacional, existe uma outra alternativa qual seja a de aderir ou consentir com o tratado, mas efetuando reservas, fazendo ressalvas sobre alguns pontos controversos, se recusando a cumprir algumas condições negociadas.

Vale dizer, portanto, que a manifestação do consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado internacional nem sempre é absoluta, podendo ser relativa, quando e caso o tratado assim o permitir. Sim, porque ainda que existe a previsão de tal conduta na CVDT, a possibilidade de ratificação de um tratado internacional, com efetivação de ressalvas ou reservas, dependerá do quanto decidido pelas partes contratantes no próprio tratado internacional.

Caso não haja a possibilidade de efetivar-se ressalvas ou reservas – evitando-se o compromisso com pontos ou condições que lhes sejam desfavoráveis ou não desejadas – ou seja incompatível tal procedimento com o objeto e a finalidade do tratado a única alternativa para o Estado seria a não participação no tratado internacional.

5.1.6. Cumprimento imediato (self-executing treaty)

Os tratados internacionais, conforme sua natureza, podem ser passíveis de aplicação imediata pelos Estados, não necessitando de legislação especial para sua vigência a aplicabilidade no âmbito interno do país. De outro lado, podemos ter também, tratados internacionais que demandem tal processo legislativo interno no Estado para ter validade e eficácia perante seus governados.

Os tratados que não precisam de autorização, e podem ser executados de imediato são conhecidos na língua inglesa como self-executing treaty, e os tratados com características divergentes, porquanto exigem o processo legislativo interno são chamados de non-self-executing treaty.

Essa discussão ou juízo de valor, obviamente, diz respeito ao Estado em relação aos seus governados, porque será perante a sua população que defrontar-se-á, apresentando um tratado firmado no plano internacional, para cumprimento e observância destes. Nesse momento, a indagação surgirá, relativa a necessidade ou não, em se adotar um processo legislativo interno para vigência e aplicabilidade do tratado internacional perante o sistema jurídico interno do Estado.

5.2. Processo de contratação dos tratados no Brasil

A contratação de um tratado internacional pelo Brasil segue as regras estampadas em nossa Constituição Federal, como segue.

O titular para negociar e celebrar os tratados com outros Estados/Organizações é o Presidente da República: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

E também para expedir um decreto posteriormente para a fiel execução do tratado (uma vez aprovado pelo Congresso, como se verá adiante): “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

Assim, uma vez negociado o tratado internacional pelo PR, deverá ser submetido para análise e aprovação (ou não) junto ao Congresso Nacional: “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

E, também o Poder Judiciário é instado a se manifestar sobre os tratados internacionais (já) celebrados, quando houver alguma dúvida ou discussão quanto à sua constitucionalidade ou legalidade perante o Ordenamento Jurídico Brasileiro:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (...)

(...)

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(...)

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”.

Em resumo, o Presidente da República negocia e celebra um tratado internacional com outro Estado estrangeiro, ou Organização Internacional. Referido tratado é submetido à análise do Congresso Nacional, e sendo aprovado, retorna ao Presidente da República para a expedição de um Decreto para sua fiel execução, tudo de acordo com os dispositivos constitucionais supra indicados.