O presente tópico fara uma abordagem jurídico-histórica da normativa internacional referente a caracterização da Adoção Internacional, embora correlacionado com o Direito Internacional, integra o arcabouço de institutos do Direito da Infância e Juventude, disciplina autônoma com princípios próprios e transversais com outros ramos do direito, para garantir o direito sagrado da convivência familiar da criança e do adolescente.

1. Considerações iniciais


O conceito universal do instituto da adoção consiste a assunção de terceiro de filho como próprio por uma pessoa ou duas em conjunto. Isto significa que o adotado não guarda laços de consanguinidade de primeiro grau com os adotantes. 

Já a adoção qualificada pelo adjetivo internacional é, pela normativa vigente, a assunção de criança ou adolescente como filho pelos adotantes que residem em país distinto ao do adotado. Isso implica a transferência da criança ou adolescente para o país de residência dos adotantes, que conviverá com uma nova família com cultura e, às vezes, idioma diferentes.

Geralmente, a nacionalidade do adotante e do adotado são diversas, no entanto, o fator preponderante para caracterizar a adoção internacional adotante e adotado residirem cada qual em uma país. Por isso, também se designa “intercountry adoption”, em tradução livre adoção entre países. 

Atualmente, na esfera internacional, a adoção de crianças e adolescentes entre países rege-se pela Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989 da ONU (CRC) e da Convenção de Haia de 1993, ambas ratificadas pelo Brasil, respectivamente pelos Decretos 99.710/1990 e 3.087/1999. O Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta esses instrumentos no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, com alterações introduzidas pela Lei 12.010/2009, para adequar o instituto nos moldes da Convenção de Haia e pela Lei 13.509/2017, que teve como principal objetivo acelerar o procedimento e ampliar o número de adoções.

A adoção internacional se constitui uma das espécies do instituto da adoção que, por sua vez, se configura uma das modalidades de família substituta, como meio de assegurar o direito fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar (art. 226 e art. 227 da CF; art. 5º, arts. 8º e 9º) como bem explicitado no preâmbulo da CRC:

“Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade;

Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão”.

Trataremos da seguir de um breve histórico sobre a adoção; o seu posicionamento como instituto da disciplina de Direito da Infância e Juventude e a respectiva incidência de seus princípios, embora haja contato transversal com especialmente com as disciplinas de Direito Constitucional, Direitos Humanos, Direito Internacional e Direito Civil e Direito Processual Civil; e, por fim, a regulamentação da adoção internacional.


2. Breve evolução histórica


A adoção sempre fez presente na história da humanidade como fenômeno social, independente da regulamentação jurídica existente ou não. A prática de uma família abrigar filho de terceiros para criar.

A disciplina legal ou formal do instituto variou bastante ao longo da história das civilizações, nem sempre sua finalidade pautou-se em dar pais a quem não os têm.

O Código de Hamurabi, na Babilônia - 1728-1686 a.C), dispunha de artigos expressos sobre a adoção, trata de sua indissolubilidade no art. 185 e nos posteriores sobre outros aspectos. As leis de Manu (IX, 10), na Índia – 1500 a.C., dispõe expressamente sobre a finalidade religiosa da adoção de um filho: era para que as cerimônias funerais não cessem. Em Atenas, a finalidade também se mostrava religiosa: para perpetuar o culto doméstico. No entanto, só cidadão podiam adotar outro cidadão mediante a intervenção do magistrado.   

Em Roma, a finalidade também era religiosa voltada a continuar o culto doméstico, tanto é que a modalidade ad rogatio permitia a adoção de maiores; permitindo, inclusive a sucessão ao trono de Calígula, Nero, Justiniano, entre outros. A outra modalidade era adoção propriamente dita de uma criança a ser submetida ao poder do Pater Familias. 

Na Idade Média, o instituto caiu em desuso, por conta da formação da família jure sanguinis, herdada da cultura germânica e judaico-cristã, na qual o adotante não tinha o direito à sucessão. Tal situação de filho de segunda categoria, no mundo ocidental, permaneceu até século XX.

A previsão da adoção, mas não mais como graça do soberano ou ato régio, como um ato jurídico civil teve origem com o Código Civil de Napoleão, que acabou por influenciar toda a codificação da Europa continental e suas colônias. A finalidade assinalada se compunha a dar descendentes a quem não os têm; impondo, para tanto uma idade mínima elevada par ao adotante e condição de não ter prole legítima ou legitimada.

A adoção abarcava adotantes maiores ou menores.

O Código Civil de 1916 inspirou-se na legislação napoleônica em matéria de adoção e a tratou como negócio jurídico que poderia ser desfeito, criando vínculos de parentesco entre adotante e adotado, que podia ser maior ou menor. O Código de Menores de 1927 não tratou do tema e ambos não faziam referência à modalidade internacional.

A modalidade adoção internacional não era tratada, tampouco proibida, utilizava-se dos princípios de direito internacional privado para solução da questão, ou pela teoria monista ou dualista. Em 1929, o Brasil foi signatário do Código de Bustamante, que em seu capítulo VII, previu regras para adoção entre adotantes e adotados residentes em países distintos.

O Código de Menores trouxe de forma tímida a possibilidade de adoção internacional, sem maiores regulamentações, restringindo-a modalidade simples. Todavia, a finalidade precípua da adoção continuava a ser: dar filhos a quem não os tem  

A adoção internacional veio ser regulamentada de maneira mais abrangente com o advento da CF/1988, CRC, ECA, Convenção de Haia sobre a Adoção, tornando o escopo da adoção: dar pais a quem não os têm, isto é, como meio de proporcionar a convivência familiar a crianças e adolescentes.

Diversos documentos jurídicos de caráter internacional demonstraram preocupação, ao longo do tempo, com os direitos da criança e do adolescente e foram importantes para a construção e consolidação do que hoje denomina-se “doutrina da proteção integral”.

O primeiro instrumento que demonstrou essa preocupação foi a Declaração dos Direitos da Criança de Genebra, em 1924, em que foi declarada a necessidade de reconhecer uma proteção especial à criança: 

Trata-se do primeiro documento internacional a reconhecer os direitos da criança. Em que pese ao caráter da universalidade, por existir à época ‘tratamento diferenciado aos órfãos e abandonados, a quem era recomendado o recolhimento’, não poder ser considerada como instrumento fundador da Doutrina da Proteção Integral, embora trouxesse seus primeiros vislumbres.  

Posteriormente, em 1948, adveio a Declaração Universal de Direitos Humanos das Nações Unidas. Não obstante seu caráter genérico e universal, como já adianta sua nomenclatura, o documento é considerado importante no âmbito da infância e da juventude, sobretudo porque sublimou a capacidade de o ser humano enquanto criança gozar de direitos e liberdades entabulados na Declaração (artigo 2°, item 1). Destacou, ainda, o direito a cuidados e assistência especiais aos infantes e reafirmou que crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio gozarão da mesma proteção social (artigo 25, item 2). 

O reconhecimento de crianças como sujeitos de direitos teve seu grande marco, contudo, na Declaração Universal dos Direitos da Criança, que, dentre outros princípios, estabeleceu a proteção especial para o desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual. Além disso, preconizou educação básica universal, gratuita e compulsória, bem como imbuiu os Estados de priorizar a proteção à criança nos casos de negligência, crueldade, exploração e discriminação.

Embora de enorme importância em termos de reconhecimento de direitos, é importante destacar que a Declaração Universal de Direitos da Criança não representou grandes avanços protetivos em termos práticos, uma vez que se constituía em normativa internacional de orientação – soft law. No entanto, foi a semente da doutrina da proteção integral que desabrocharia dotada de efetividade (jus cogens) com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança em 1989.

Finalmente, em 1989, a ONU aprovou a Convenção dos Direitos da Criança, documento que consolidou a doutrina da proteção integral, sendo que reforça do direito à convivência a familiar em seu preambulo em vários dispositivos, além de tratar da adoção nos seus art. 20 e 21. 

Os documentos supra indicados são os mais relevantes em termos de construção e consolidação da doutrina da proteção integral, mas não esgotam a legislação internacional sobre o direito infanto-juvenil. Ao longo dos anos, vários outros instrumentos foram elaborados e, direta ou indiretamente, apresentam reflexos na legislação brasileira. 

Nos anos que se seguiram, foram elaborados diversos outros documentos internacionais que contribuíram para o desenvolvimento do direito infanto-juvenil, dentre os quais merecem destaque a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica de 1969) e as Regras Mínimas de Beijing (1985). A primeira preconiza medidas de proteção à criança por parte de família, sociedade e Estado, em especial à convivência familiar.


3. Proteção integral: direito à convivência familiar


3.1. Proteção integral


Durante a infância e adolescência, o indivíduo passa pela maior fase de transformação e formação, assim, deve ser satisfeito sob a ótica da teoria da proteção integral e seus princípios informadores: o respeito à condição peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento e à prioridade absoluta.

A peculiaridade da proteção integral é que se destina à parcela da população categorizada em razão da pouca idade; por outro lado, todo indivíduo adulto, indistintamente, já passou por esse período de desenvolvimento e já fez jus a essa proteção. 

A Constituição Federal de 1988 (CF), no seu artigo 227, adotou, quanto à proteção das crianças e dos adolescentes, a teoria da proteção integral, preconizada pela Organização das Nações Unidas (ONU) na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989, ratificada pelo Brasil em 1991, com base no Decreto Legislativo 28/1990. Assim, os países signatários procurarão estabelecer leis, na sua ordem interna, que coadunem com os princípios estabelecidos pela convenção. As duas normas preveem do direito a convivência familiar. 

O Estatuto da Criança e do Adolescente veio para regulamentar o artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Reservou um capítulo com mais de 40 artigos para tratar do direito à convivência familiar, sob ótica dos princípios da teoria da proteção integral: prioridade absoluta e condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

A CF/1988, a CRC e o ECA constituem o tripé do Direito brasileiro voltado à regulamentação das relações jurídicas entre, de um lado, todas as crianças e todos os adolescentes que se encontram no território nacional e, de outro, o Estado, a família e a sociedade. 

O Estatuto da Criança e do Adolescente incorporou em seus dispositivos, tendo sofrido modificações pela Lei 12.010/2009 para adequar o instituto nos moldes da Convenção de Haia (Brasil é signatário) e pela Lei 13.509/2017 que teve como principal objetivo acelerar o procedimento e ampliar o número de adoções.

A regra é a inclusão, não importando a situação jurídica ou de fato da criança e do adolescente para a incidência da lei, garantido a convivência familiar. Todas as pessoas com menos de 18 anos, excepcionalmente, os menores de 21 anos, independentemente de sua situação, sujeitam-se ao sistema da proteção integral. Todos são sujeitos de direitos e cidadãos, embora estejam em processo de desenvolvimento.

O princípio da prioridade absoluta intensifica a importância de efetivação dos meios ao direito ao desenvolvimento. Entenda-se o processo como instrumento para atingir a satisfação do direito material. Enfim, o Estatuto, ao disciplinar regras especiais de acesso à justiça e da formulação e consecução das políticas públicas, dentre elas garantir a convivência familiar seja no seio na família natural ou substituta; possibilitando, pois, o desenvolvimento saudável e integral com vistas a alçar a autonomia.  

A proteção integral, portanto, pode ser entendida também como instrumento para satisfação do direito ao desenvolvimento do cidadão em fase desenvolvimento, visto em si, e a toda a população infanto-juvenil.


3.2. Convivência familiar


A regra é: criança ou adolescente deve ser criado seio da sua família natural (art. 19 e art. 25, caput, do ECA), excepcionalmente em família substituta. Na impossibilidade de manutenção no seio da família natural por problemas inconciliáveis no desempenho do poder familiar, a criança ou o adolescente deve ser retirado desse núcleo.

A primeira exceção de exceção consiste em ser acolhido institucional: acolhimento institucional, não sendo possível as hipóteses anteriores, por no máximo 18 meses, revisada a cada 3 meses, podendo ser renovados por mais 18 meses por decisão fundamentada (art. 19, §§ 1°, 2° e 3°, do ECA). A segunda é ser colocada em família substituta estrangeira, entendendo por aquela que seus integrantes residem foram do território nacional. 

Há três modalidades de família substituta (art. 28 do ECA): guarda, que convive com a incidência do poder familiar; tutela que necessita da suspensão, extinção, destituição ou concordância dos pais; e adoção, que demanda prévia extinção, destituição ou concordância dos pais (art. 39 a 52 D do ECA). 

A colocação em família substituta da criança e do adolescente deve ser feita forma a minorar as consequências de adaptação, portanto, prefere-se os núcleos da família extensa (art. 25, § 1°, e art. 28, § 3°, do ECA), depois, às famílias cadastradas em programas de acolhimento familiar (guarda, tutela e adoção) e, por fim, às famílias estrangeiras somente na modalidade de adoção.

A assunção de uma criança ou adolescente na qualidade de família substituta se constitui um múnus assumido com a colocação em família substituta não pode ser transferido a terceiros sem autorização judicial – art. 30.


4. Adoção internacional


A adoção de criança ou adolescente, no Brasil, desde o advento do ECA e CF/1988, se traduz por ato jurídico, cujo mote é a assunção de terceiro como filho. É ato jurídico irrevogável que estabelece o vínculo filiação entre adotante(s) e adotado, cujo vínculo de parentesco se espraia até os parentes de 4° grau da família do adotante, e desconstituí o vínculo de parentesco entre o adotado e sua família biológica.

A constituição sagrou também a igualdade da filiação, sendo vedada qualquer distinção entre filhos biológicos e adotivos (art. 227, § 6°).

À adoção se faz necessário não incidência do poder familiar dos genitores, portanto, a extinção, destituição ou concordância dos pais biológicos é imperativa (art. 166, ECA). Toda adoção de criança e de adolescente se opera sempre por procedimento judicial, podendo ser cumulada com pedido de destituição do poder familiar e de guarda incidental, cujo prazo máximo é de 120, prorrogáveis por igual período. 

A tutela judicial da adoção visa a prevalência dos interesses do adotando (art. 39, ̕§ 3º), no que concerne a seu direito convivência familiar, de sorte a possibilitar seu pleno desenvolvimento.

Nesse sentido, a adoção internacional é a forma de colocação da criança ou adolescente em lar substituto quando esgotadas todas as possibilidades de colocação em famílias adotivas residentes no país. 

Na legislação brasileira, considera-se adoção internacional aquela na qual os pretendentes, ainda que sejam brasileiros, ou as crianças tenham residência ou domicílio fora do Brasil (art. 51 a 52 – D do ECA). No entanto, o brasileiro residente no exterior tem preferência em relação ao estrangeiro residente no exterior (art. 52, § 2°, do ECA). O estrangeiro residente no Brasil adota na modalidade nacional.

O ECA sofreu alterações em 2009 para adequá-la à convenção de Haia de 1993 sobre adoção, em especial para criar mecanismo uniformes de procedimentos, criando a figura das autoridades centrais, buscar famílias para crianças e adolescentes, evitar fraudes e tráfico de pessoas.  

  A ACAF – Autoridade Central Administrativa Federal - é órgão federal administrativo que tem como competência o credenciamento dos organismos nacionais e estrangeiros de adoção internacional, bem como o acompanhamento pós-adotivo e a cooperação jurídica com as Autoridades Centrais estrangeiras.

No Brasil, de acordo com o Decreto 3.174, de 16 de setembro de 1999, o processamento das adoções de crianças brasileiras para o exterior, bem como a habilitação de residente no Brasil para adoção no exterior, é de responsabilidade das Autoridades Centrais dos Estados e do Distrito Federal, isto é, as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção ou  Adoção Internacional – CEJA ou CEJAI – formadas perante os Tribunais de Justiça  Estaduais. 

O procedimento da adoção, em geral, se cinde em duas partes; i) o da habilitação, no qual verifica-se os requisitos objetivos e subjetivos dos pretendes (arts. 40/45, 197-A/197, art. 52 do ECA) à adoção; e ii) da adoção propriamente dito, quando há aproximação entre o adotando e aos adotantes, culminado com sentença de adoção (arts. 165 a 170 do ECA).

A adoção qualificada como internacional segue os mesmos passos com algumas diferenças, no sentido de garantir a convivência familiar e segurança para adotando no país de origem dos adotantes. Dentre elas, o adotante deverá se habilitar em seu país de origem para adotar consoante a legislação vigente, fazer prova da vigência da lei e que ela confere a nacionalidade ao adotante no país de acolhida e tradução juramentada dos documentos. O envio do Relatório de habitação por meio da Autoridade do Central do País de acolhida para uma das CEJA ou CEJAI (art. 52 do ECA). 

Às CEJAS e CEJAIS podem pedir complementação do relatório à Autoridade Central do país de acolhida, rejeitar ou acolher o relatório de habilitação. A habilitação terá validade de um ano e pode ser renovada.  Os pretensos adotantes serão inscritos no Cadastro Nacional de Justiça1, que será fiscalizado pelo Ministério Público.

Identificada uma criança ou adolescente com as características solicitadas pelos pretensos adotantes, esses devem apresentar o laudo de habilitação válido perante a Vara da Infância e Juventude da localidade onde estiver o pretenso adotando e iniciar o processo de adoção com início do estágio de convivência de no mínimo 30 dias até no máximo 45 dias, sendo indispensável.

Transcorrido o processo sem qualquer incidente, o Juiz sentenciará, mediante o laudo psicossocial e manifestação do Ministério Público. Em caso de procedência, o Juiz determinará o cancelamento do assento de nascimento, mandando lavrar outro com nome dos adotantes como pais e alteração do patronímico. O passaporte e autorização para viagem só serão emitidos pelo Juízo após o trânsito em julgado. O recurso de apelação tirado de sentença de adoção internacional terá obrigatoriamente efeito suspensivo.

Notas

Resolução 289/2019.

Referências

Citação

HIROMOTO, Carolina Magnani, FERREIRA, Eduardo Dias de Souza. Adoção intermacional. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Internacional. Cláudio Finkelstein, Clarisse Laupman Ferraz Lima (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/485/edicao-1/adocao-intermacional

Edições

Tomo Direito Internacional, Edição 1, Fevereiro de 2022

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