1. Negócio jurídico inválido

Com profusão o Código Civil ocupa-se dos aspectos concernentes aos requisitos de validade, e das consequências de sua falta, ou presença de defeito, distinguindo os negócios nulos (arts. 166 e 167) dos anuláveis (art. 171).

No que diz respeito à capacidade do agente, é preciso, em primeiro lugar, que seja sujeito de direito, isto é, tenha capacidade jurídica (arts. 2º e 45) – não obstante certos entes, que não são pessoa, circularem no mundo jurídico, como o condomínio, a massa falida, o espólio – e, também, que tenha capacidade de fato ou de exercício (arts. 3º e 4º). A incapacidade absoluta acarreta nulidade do negócio (art. 166, I) e a incapacidade relativa, a anulabilidade, ou nulidade relativa (art. 171, I). Isso não significa que os incapazes estejam alijados dos negócios jurídicos; poderão realizá-los representados ou assistidos, conforme seja absoluta ou relativa a incapacidade. Também, não se deve confundir capacidade com legitimação, porque, para certos negócios, além daquela, o sujeito tem de exibir requisito especial, como a outorga do cônjuge na alienação de bens imóveis (art. 16 e 47), ou não incorrerem em impedimento (art. 497), a título de exemplos, apenas.

O objeto haverá de ser lícito, ou seja, não proibido por lei, nem contrário à ordem pública, à moral ou aos bons costumes. Não pode, também, consubstanciar prestação fisicamente impossível ou se referir a coisa inexistente ou insuscetível de determinação. A impossibilidade aqui referida tem de ser absoluta, isto é, não realizável por qualquer pessoa, pois, a impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio se for relativa ou se ela cessar antes de realizada a condição a que estiver subordinado (art. 106).

A regra é a liberdade de forma; entretanto, para alguns negócios, a lei estabelece forma especial e servirá sempre para sua documentação, uma vez que corresponde ao modo de exteriorizar a vontade. A exigência da forma se prende à necessidade de resguardar a manifestação da vontade de deformações, facilitando a prova do negócio jurídico, sendo certo que, “quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta” (art. 406 do CPC). Desse modo, a escritura pública é exigida na generalidade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no país (art. 108), porém essa exigência não se estende ao contrato preliminar (art. 466). Para o testamento, há imposição de forma, que, entretanto, é plúrima, podendo o testador escolher uma entre as três admitidas, concernentes ao testamento: particular, cerrado ou público (art. 1.862). Não se confunde a forma, todavia, com a solenidade, que é outro requisito de validade de alguns negócios jurídicos (art. 166, V). Para os negócios realizados no estrangeiro, aplica-se a lei do lugar, quanto à forma (locus regit actum – art. 13 da LINDB), mas, para terem valor de prova no Brasil, se tiverem sido redigidos em outro idioma, deverão ser vertidos para a língua portuguesa (art. 192, parágrafo único, do CPC).

Se a forma for da substância do ato, não se admitirá, em princípio, outro meio de prova, contudo forma e prova não se identificam, apenas se relacionam, aduzindo R. Limongi França que “forma é meio de expressão” da vontade interna do sujeito; prova é o meio de evidenciação do ato ou fato jurídico”.²¹ Neste passo também é conveniente referir ao que vem a ser instrumento, e sua distinção de documento, consoante João Mendes de Almeida Júnior:²² “[i]nstrumento é a forma especial, dotada de força orgânica para realizar ou tornar exequível um ato jurídico; documento é a forma escrita apenas dotada de relativa força probante, contribuindo para a verificação dos fatos”. Dividem-se os instrumentos em públicos e particulares. O Código Civil de 1916, em sua primeira edição, referia-se a instrumento público, vindo a ser alterado para escritura pública pelo Decreto 3.725/1919 e assim se manteve no art. 215 do Código vigente, valendo dizer que escritura pública e instrumento público são expressões equivalentes.

Embora a lei não tenha incluído a manifestação da vontade entre os requisitos de validade do negócio, como visto, nem por isso descurou-se dela, merecendo especial referência o disposto no art. 110,²³ abjurando a reserva mental, ou seja, é irrelevante o que ficou no íntimo do declarante, salvo se o declaratário tiver conhecimento da reserva, pois o que importa é o que se declarou. Tal não significa que a vontade declarada não deva ser interpretada (art. 112), impondo-se extrair dos elementos contidos na declaração os que conduzem à intenção das partes, quando sacrificada por uma expressão imperfeita, insuficiente, indevida ou obscura,²⁴ velando-se a boa fé e atendendo-se aos usos do lugar onde celebrado o ajuste, além do que se confirmar pelo comportamento das partes, sendo, também, autorizada a pactuação de regras interpretativas (art. 113 e §§, conforme a Lei 13.874/2019).

O assunto é complexo e Manuel A. Domingues de Andrade aventa mesmo que a própria declaração possui elemento externo e elemento interno, devendo prevalecer o que revelar 

“a vontade de realizar um negócio jurídico de conteúdo correspondente ao significado exterior da declaração e não um negócio diferente. É a vontade desse negócio determinado, não uma vontade genérica e abstrata”²⁵. Igualmente, a lei atribui importância ao silêncio, reputando-o apto a conferir anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e se desnecessária declaração expressa de vontade (artigo 111), isto é, nos limites bem colocados por Serpa Lopes, que se resumiriam em calar quando houver o dever jurídico de falar, “indicando uma inequívoca direção da vontade incompatível com a expressão de uma vontade oposta”.²⁶ 

2. Estrutura irregular do negócio

2.1. Nulidade absoluta

A nulidade absoluta é irremediável, não sendo o negócio nulo suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Na vigência do Código Civil de 1916 a imprescritibilidade foi refugada por Clóvis Beviláqua, entendendo que nenhuma ação pessoal pudesse ter “duração maior” que a da prescrição trintenária de então,²⁷ entretanto, por ser declaratória a ação nesse caso, a imprescritibilidade era reconhecível pelo critério científico elaborado por Agnelo Amorim Filho para distinguir prescrição de decadência e identificar as ações imprescritíveis.²⁸ Tampouco se desconhece a possibilidade de conversão, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistindo este, quando o fim a que se propuseram as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade (art. 170). A título de exemplo, pode-se trazer a venda de imóvel não realizada por escritura pública, salvo as exceções legais (art. 108), que poderá valer como promessa de venda, pois o contrato preliminar não exige a mesma forma do contrato definitivo (art. 462). Não se deve confundir, todavia, essa hipótese com a do negócio dissimulado, que pode subsistir, a despeito da simulação, se válido for na substância e na forma (art. 167): é o caso da venda fictícia para encobrir doação, se lícita, ressalvadas as implicações fiscais.

O rol dos negócios nulos se encontra exemplificativamente no art. 166 do Código Civil.²⁹ Há nulidade absoluta pela negação dos requisitos do art. 104, sendo que, no tocante à capacidade do agente, haverá nulidade se este for absolutamente incapaz, mas, se a incapacidade for relativa, o negócio apenas será anulável (art. 171, I, do CC). Além das hipóteses de confronto com o art. 104, são também nulos os negócios se o motivo animador de ambas as partes for ilícito (art. 883) ou se for preterida solenidade (ex.: a do testamento público – art. 1.864, II), ou se se objetivar fraudar lei cogente, ou ainda se a lei declarar sua nulidade ou proibir-lhe a prática, sem cominar outra sanção (ex.: contrato que tem por objeto herança de pessoa viva – art. 426). Especial dificuldade existe na verificação da fraude à lei, porquanto é sub-reptícia. Assinala Alvino Lima³⁰ que 

“no ato contrário à lei existe um contraste imediato e direto entre o resultado do negócio e o conteúdo da proibição legal, ao passo que a fraus legi pressupõe um itinerário indireto, mediante a degradação do negócio principal a simples instrumento, para conseguir o fim ulterior consistente na frustração da proibição”. 

Exemplo desse itinerário indireto é o contrato de compra e venda, para furtar-se à proibição do pacto comissório na hipoteca (art. 1.428).

No Código Civil de 1916, a simulação acarretava nulidade relativa, ou anulabilidade, sujeitando-se a prazo extintivo decadencial (embora a lei se referisse a prazo prescricional) de quatro anos (arts. 102 e 178, § 9º, V, “b”); no de 2002, passou a considerar-se caso de nulidade absoluta (art. 167³⁷). Os negócios simulados firmados na vigência do Código anterior, portanto, eram meramente anuláveis e desse modo devem ser compreendidos (art. 2.035 do CC). Já os firmados a partir da vigência do Código de 2002 são nulos. No elenco dos negócios simulados encontram-se aqueles que aparentam negócio inexistente ou diverso do verdadeiro; os celebrados com pessoa diversa da que auferirá o proveito; os que encerram falsidade ideológica por conter disposições não verdadeiras; e os documentos com data anterior ou posterior à verdadeira, mas terceiros de boa-fé não terão seus direitos prejudicados se verificada a simulação, embora esta opere ex tunc (art. 167, § 2º).

Distingue Francesco Ferrara a simulação absoluta da simulação relativa: negócio absolutamente simulado é o que, existindo na aparência, carece de conteúdo real e sério;³² o relativamente simulado opera disfarce de um ato, quando se realiza aparentemente um negócio jurídico, mas levado a efeito outro diverso. Reputa nulo aquele absolutamente simulado.³³ Essa colocação harmoniza-se com o art. 167 do Código Civil.

A simulação aproxima-se de ouras figuras, com as quais, porém, não se confundem, tais como a falsidade, a fraude à lei e os negócios fiduciários.³⁴ Em arremate, características das nulidades, segundo Orlando Gomes³⁵ são: (a) imediata (invalida o negócio desde sua formação); (b) absoluta (pode ser alegada por qualquer interessado, pelo MP quando couber intervir e, encontrando-a provada, deverá o juiz pronunciá-la de ofício); (c) incurável (as partes não podem saná-la e o juiz não pode supri-la); e (d) perpétua (porque não se extingue pelo decurso do tempo). Confirmam essas características os arts. 168 e 169 do Código Civil.

Debruçando-se sobre os negócios nulos, Maria Helena Diniz³⁶ enfeixa que a nulidade absoluta é decretada no interesse de toda a coletividade, operando “erga omnes”, enquanto a relativa o é no interesse do prejudicado ou de um grupo de pessoas. A nulidade absoluta pode ser arguida por qualquer interessado, pelo Ministério Público quando lhe couber intervir e deve o magistrado proclamá-la de ofício, quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos comprovados nos autos. Por ser de ordem pública, a nulidade absoluta não pode ser suprida pelo Juiz, ainda que a requerimento dos interessados, de modo que, se tiveram eles interesse na manutenção do negócio, terão de celebrá-lo novamente, indene do vício, com efeitos ex nunc.

Isso porém não elide todo e qualquer aproveitamento do negócio, como se dá na conversão (art. 170), no aproveitamento da parte útil desprezando-se a inútil do negócio – utile non debet per inutile vitiari (art. 184) – e na indenização quando as partes não puderem ser restituídas ao estado em que antes se achavam (art. 182), regra que se aplica tanto nas hipóteses de nulidade absoluta como relativa, respeitadas restrições legais como a do art. 181.

2.2. Nulidade relativa

Outra categoria existe, de negócio jurídico inválido, de menor gravidade: são os negócios anuláveis, arrolados, também exemplificativamente, no art. 171 do Código Civil, pois se reporta a outros casos expressamente declarados na lei³⁷ e cabe, desde logo, aqui uma advertência: se a lei proíbe a prática de um ato, sem cominar sanção, é nulo; será anulável o negócio, se a lei assim o declarar.

Diversamente do que ocorre com os negócios nulos, os anuláveis podem ser confirmados pelas partes, salvo direito de terceiros (art. 172); sujeitam-se a prazo decadencial (art. 178); não tem a anulabilidade efeito antes de julgada por sentença e apenas os interessados podem alegá-la, só aproveitando aos que a alegarem, exceto nos casos de solidariedade ou indivisibilidade (art. 177).

Na esteira do art. 171, I, é anulável o negócio jurídico realizado por pessoa relativamente incapaz.

À incapacidade absoluta somente se submetem os menores de dezesseis anos, desde a entrada em vigor da Lei 13.146 de 06.07.2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência – que deu nova redação ao art. 3º do Código Civil. Dos dezesseis até dezoito anos, a pessoa é relativamente incapaz.

Atinge-se a maioridade aos dezoito anos completos, contudo, pode a menoridade cessar antes, por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, ou, ainda, por sentença judicial, ouvido o tutor. A cessação ainda ocorrerá pelo casamento (não, porém, pela união estável), pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior e, também, pelo estabelecimento civil ou comercial ou por relação de emprego com os quais o menor possa manter-se com economia própria (art. 5º). Além do menor com mais de dezesseis anos, acham-se as outras pessoas relativamente incapazes arroladas no art. 4º,³⁸ também modificado.

Por força do Estatuto da Pessoa com Deficiência, não se vincula mais a incapacidade à deficiência ou incompleto desenvolvimento mental, reportando-se, apenas, à impossibilidade de exprimir a vontade. Já no tocante aos ébrios e viciados, a despeito de omissão acerca da incapacidade de manifestação da vontade ou falta de discernimento, é necessário compreender que a incapacidade só deve ser reconhecida se esses vícios tiverem determinado o comprometimento das faculdades mentais. Aliás, em qualquer caso, quando da nomeação de curador, deverá o juiz, necessariamente, declarar “segundo as particularidades da pessoa, os limites da curatela” (arts. 1.772 do CC e 755, I e II, do CPC).

O certo é, porém, que a Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), estabeleceu os seguintes lindes: (a) a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial; (b) a curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio e privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto; (c) a curatela da pessoa com deficiência será proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível (arts. 84 e 85). Ao estabelecer a lei que a curatela será proporcional, deve-se harmonizar com os institutos da representação e assistência aludidos no art. 1.747, I, aplicável à curatela (art. 1.781), de modo que poderá o juiz, caso o incapaz não tenha qualquer possibilidade de manifestar a vontade, atribuir poder de representação, ainda que a incapacidade seja legalmente considerada relativa, uma vez que a absoluta ficou restrita aos menores de 16 anos. Difícil é a questão quando se trata de incapaz que ainda não sofreu interdição. Se o agente não for notoriamente impossibilitado de exprimir a vontade, deve-se preservar o negócio, para a proteção da boa-fé do outro contratante. Se, porém, for notória, deve ser anulado. A incapacidade relativa é a que impede o sujeito de realizar os negócios jurídicos sem a assistência de quem a lei comete tal mister, ou seja, pais, tutores ou curadores, determinando-se pelo critério da idade ou por impossibilidade de exprimir a vontade. São relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos; todavia, não poderão eximir-se de obrigação assumida invocando a idade se dolosamente a ocultaram quando inquiridos pela outra parte ou se por ocasião do ato declararam-se maior (art. 180). Atos existem, porém, que podem ser praticados sem tal assistência, como o testamento feito por maior de 16 anos (art. 1.860, parágrafo único), a aceitação de mandato (art. 666) ou servir de testemunha (art. 228, I). A pessoa relativamente incapaz, por não ser reputada desprovida totalmente da possibilidade de manifestar a vontade, os atos por ela praticados são apenas anuláveis (art. 171, I), admitindo a confirmação ou ratificação (art. 172), e seu desfazimento depende da iniciativa do interessado (art. 177). Necessário reiterar que a lei vigente não se louvou no critério do discernimento, mas no da possibilidade ou não de manifestação da vontade. Ocorre, porém, que, conforme Vicente Rao,³⁹ “os elementos volitivos compreendem a vontade propriamente dita, a vontade de declarar e a vontade do conteúdo da declaração, constituindo, com o fato ou comportamento da declaração, requisito essencial dos atos jurídicos”. Assim, não basta o ato exterior para confirmar a manifestação da vontade, tendo de se cumprir as etapas anteriores, logo, se a pessoa não tem possibilidade de entender ou discernir, a manifestação, ou o ato exterior, será inválido. A prodigalidade também acarreta relativa incapacidade e caracteriza-se pela desordenada dilapidação do patrimônio, com gastos imoderados, e sua interdição “só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração” (art. 1.782). Quanto aos indígenas, sua incapacidade é regulada por lei especial (Lei 6.001/1973 – Estatuto do Índio), e sua proteção encontra assento na Constituição Federal (arts. 231 e 232), assinalando-se, também, que o atual texto deixou de referir-se a índios, preferindo indígenas.

De outro lado, o inciso II do art. 171 dispõe sobre outros motivos de nulidade relativa dos negócios jurídicos, e concernentes aos vícios do consentimento. Manoel A. Domingues de Andrade⁴⁰ usa a denominação vício da vontade, reservando a expressão vício de consentimento apenas para quando se referir a contratos. 

Junto com os vícios de consentimento, ou da vontade, acha-se a fraude contra credores, que é vício social.

A consideração dos vícios, todavia, não pode levar em conta aqueles casos de declaração por gracejo, achando-se fora de dúvida sua ineficácia jurídica.⁴¹ Só em negócios sérios, ou verdadeiros, tem lugar a cogitação sobre os vícios que os podem inquinar: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores.

O erro, para ensejar a anulação do negócio, tem de ser substancial, que pudesse ser percebido por pessoa de diligência normal, consideradas as circunstâncias (art. 138). Estima a lei o que configura erro substancial, em primeiro lugar, quando interessar à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração ou qualidades que lhe sejam essenciais (error in corpore ou error qualitatis). Também o é, aquele concernente à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade (error personae ou error qualitatis), se tiver influído nesta de modo relevante. Inovou o Código vigente com a inclusão do erro de direito, se, não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio (art. 139). O erro de direito não era contemplado no Código Civil de 1916, e se caracteriza pela ideia equivocada sobre as consequências jurídicas da norma. Não aproveita o erro de direito, entretanto, para anular transação a respeito das questões que foram objeto da controvérsia entre as partes (art. 849, parágrafo único).

O falso motivo, que o Código Civil de 1916 chamava equivocadamente falsa causa (art. 90), é irrelevante se não for expresso como razão determinante do negócio. Trata-se de razão subjetiva ou impulso psíquico do agente. Motivos relevantes são aqueles expressamente declarados, não aqueles omitidos e guardados no íntimo do contratante.

Celebrado o negócio em erro, será inóxio se a parte a quem a manifestação da vontade se dirige, se dispuser a executá-la conforme a vontade real do outro contratante (art. 144).

O erro de cálculo não acarreta nulidade, somente autorizando a retificação da declaração de vontade (art. 143).

Problema suscitado em tempos atuais e, por ora, não enfrentado especificamente pelo legislador, no campo dos vícios de consentimento, é o dos negócios realizados por via eletrônica, iniciando-se a indagação sobre se tais declarações eletrônicas, quando, por falha na transmissão, ou no processamento, o resultado não coincidir com o que esteve no pensamento de uma ou de ambas as partes. Há, conforme refere José de Oliveira Ascensão, posições diferentes, negativas e positivas, concluindo, porém, que tendo sido a vontade devidamente formada, “tudo o que surja após a sua manifestação será, quando muito, erro de transmissão”.⁴² 

Diferentemente do erro, em que o prejudicado se engana (erro espontâneo), no dolo aquele é enganado (erro provocado). O autor do dolo é o deceptor e o enganado, deceptus. Muitas são as modalidades de dolo, que a doutrina reconhece, como: positivo ou negativo, correspondendo a conduta comissiva ou omissiva do deceptor; dolus bonus e dolus malus, sendo aquele tolerado quando não vai além dos limites de enaltecer um bem ou serviço; essencial ou acidental, segundo seja determinante ou não da manifestação da vontade do enganado. O dolo pode ser exercido pela parte ou por terceiro (art. 148). Somente o dolo essencial pode dar ensejo à anulação do negócio, ou, por outras palavras, quando for determinante do negócio. Aliás, consoante Clóvis Bevilaqua,⁴³ dolo é “o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro”, contudo a lei não erige o prejuízo como elementar do dolo, contentando-se com que haja manifestação de vontade por força de ilicitude do comportamento do “deceptor”.

Se acidental, o dolo não acarretará anulação do negócio, mas apenas satisfação de perdas e danos, considerando-se acidental, se o negócio se tivesse realizado por outro modo (art. 146).

Não só às partes pode ser imputado o dolo, mas também a terceiro (art. 148). Duas são as situações: (a) aquela em que a parte beneficiada tem ou deva ter conhecimento da maquinação; (b) aquela em que a parte beneficiada não tem ou da qual não seja exigível ter conhecimento da maquinação. Na primeira, o negócio é anulável, se a parte não alertou a outra sobre o ilícito em curso por obra de terceiro e, na segunda, pode o negócio subsistir, mas o terceiro que houver levado a cabo a conduta dolosa responderá por perdas e danos (arts. 402 a 404 do CC). Idêntica solução se impõe quando na parte há mais de uma pessoa e apenas uma delas praticou o dolo, em prejuízo de outra parte, não se anulando o negócio, mas compondo-se perdas e danos a favor de quem sofreu o prejuízo.

O CC/1916 tinha redação mais singela, dizendo que “pode também ser anulado o ato por dolo de terceiro, se uma das partes o soube”, entretanto, a interpretação de hoje já era autorizada.

Cuidou a lei, também, do dolo praticado por representante da parte, diferindo as consequências conforme seja o representante legal ou convencional.⁴⁴ 

Por fim, se houver dolo bilateral, nenhuma das partes pode alegá-lo, seja para obter a anulação, seja para reclamar indenização (art. 150).

Já a coação, na síntese de Orosimbo Nonato,⁴⁵ “é o constrangimento injusto para a obtenção de um ato”, advertindo-se, porém, que a coação que vicia a declaração de vontade é a moral (vis compulsiva), pois a coação física (vis absoluta) elimina completamente a vontade (art. 151).

Pressuposto da coação é o temor (metus) de um mal dirigido à própria pessoa do paciente, a seus bens ou a terceiros. Quando a ameaça recair sobre terceiro não pertencente à família do declarante, caberá ao juiz averiguar a existência de efetivos vínculos que determinem a perda da serenidade, para aquiescer diante da ameaça. A referência à família compreende não só o círculo mais restrito constituído do cônjuge, dos descendentes e dos ascendentes, mas deve abarcar os colaterais se, no tocante a estes, ficarem demonstrados os laços da afeição. Igualmente se inclui, em idêntica posição do cônjuge, o companheiro (arts. 1.723 e 1.724 do CC). Não é, porém, qualquer ameaça hábil a configurar coação, devendo preencher os seguintes requisitos: (a) gravidade; (b) incutir no paciente temor fundado; (c) tratar-se de dano iminente; (d) o dano terá de ser considerável; (e) ser a ameaça injusta; e (f) ser causa determinante do negócio.

No apreciar a coação, o Juiz deverá levar em conta as condições pessoais do paciente, tais como o sexo, idade, saúde, temperamento e outras circunstâncias que podem influir na gravidade (art. 152). O Código Civil anterior exigia que o dano fosse igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido (art. 98), mas o atual não faz essa exigência. 

Obviamente, não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito (art. 153), como se dá frequentemente ao revelar-se a intenção de protesto cambial de título exigível ou ajuizamento de ação para cobrança de dívida existente; tampouco a caracteriza o simples temor reverencial de desgostar os pais ou outras pessoas a quem devidos respeito e obediência.⁴⁶ 

No caso de coação exercida por terceiro, responde a parte a quem aproveita o resultado do negócio, se for conivente (art. 154).

O estado de perigo, incluído no Código entre os defeitos do negócio jurídico, constava do projeto de Clóvis Bevilaqua (art. 121), não tendo vingado no texto do CC/1916, permanecendo, por isso, dividida a doutrina nacional sobre o tema quanto à solução a ser dada nessa hipótese. Ocorre estado de perigo, apto a invalidar o negócio com prestação excessivamente onerosa, quando este for realizado na iminência de dano à própria parte ou a alguém de sua família, sendo o fato conhecido pela outra parte. Também pode configurar-se, caso o perigo diga respeito a pessoa não pertencente à família, mas aí caberá ao juiz avaliar as circunstâncias. É necessária a concorrência dos seguintes elementos: (a) assunção de obrigação excessivamente onerosa; (b) existência de iminente risco à pessoa, real ou fundadamente suposto; (c) conhecimento do risco pela parte que se beneficia. Múltiplas são as possibilidades de ocorrência. Exemplifica Moacyr de Oliveira:⁴⁷  

“É o pai que, tendo o filho sequestrado, assegura promessa de recompensa de importância vultosa, que o levará à insolvência, ou a vítima de acidente grave que, para não sucumbir com a família em local sem recursos, firma por meios indiretos contratos de mútuo, transporte, depósito, empreitada, assistência médica e hospitalar, sem possibilidade de saldar prontamente os títulos cambiais”.

Tendo o Código estabelecido a consequência da nulidade relativa, se efetiva e necessária a prestação do serviço, não prevalecerá o valor pecuniário acordado, mas haverá direito àquele que for arbitrado.

Lesão ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (art. 157).

Não se exige o conhecimento das circunstâncias pelo beneficiário, basta o prejuízo do lesado, diferentemente do que se dá no estado de perigo.

A desproporção deve ser averiguada por ocasião do negócio, daí importar anulação, e não resolução, como ocorre na superveniente onerosidade excessiva (art. 478 do CC). O negócio também poderá ser salvo, se o beneficiado oferecer complementação de valor ou concordar com a redução do proveito, ajustando-se as prestações (reductio ad aequitatem). A dificuldade está em saber quando o valor é inadequado. Oferece Menezes Cordeiro argumento histórico consistente, fundado em constituição atribuída aos imperadores romanos Diocleciano e Maximiano, autorizando a rescisão “quando o preço fosse inferior à metade do valor da coisa (ultra dimidium)” e, “na base deste fragmento, os glosadores da escola de Bolonha autorizaram um instituto que designaram laesio enormis. Mais tarde, ocorreriam referências a uma laesio enormissima, quando a desproporção entre o preço e o valor fosse ainda maior”.⁴⁸ 

Por último, encontra-se, entre os vícios que acarretam a anulação do negócio, a fraude contra credores que, entretanto, não se vincula, como os anteriores, ao comprometimento da manifestação de vontade das partes. É a chamada fraude pauliana e entra na classe de vício social.

É preciso distinguir a fraude contra credores, da fraude de execução, disciplinada esta pela lei processual (art. 792 do CPC), que implica ineficácia em relação ao exequente, conquanto se possa afirmar que a fraude à execução constitui espécie de fraude contra credores,⁴⁹ contudo é de se atentar para que, na fraude contra credores propriamente, o interesse ferido é privado, enquanto na fraude de execução é de direito público.⁵⁰ 

Consoante Alvino Lima,⁵¹ “na fraude pauliana o devedor, a fim de evitar que os credores executem os seus bens, para satisfação de seus créditos, aliena ou onera, esses mesmos bens, tronando-se insolvável, ou agravando sua solvabilidade já existente”.

A fraude é presumida quando a alienação se der por negócio gratuito ou remissão de dívida (art. 158), mas, sendo oneroso o negócio, será anulável se a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante (art. 159). Não só a alienação de bens pode configurar a fraude contra credores, também a oneração, pois o direito real de garantia contratado, prejudica o credor quirografário, no concurso (art. 957 do CC), cuja única garantia é a responsabilidade genérica sobre os bens do devedor, protegido pela par conditio creditorum.⁵² A mesma sorte segue o credor que receber antecipadamente a dívida (art. 162).

Trata-se de dano causado aos credores, decorrente da insolvabilidade do devedor, com a participação de terceiro.

Deve existir um crédito anterior, para que se possa pleitear a anulação, divergindo, contudo, a doutrina se se considera anterior o crédito sob condição suspensiva ou pendente termo inicial. Nesse caso, a ação anulatória só procede se houver consilium fraudis, porque aí a conduta terá sido dolosamente preparada, pois, na verdade, a condição suspensiva e o termo inicial suspendem, respectivamente, a existência e o exercício de um direito. A observação acerca da exigência do consilium fraudis mais se impõe na medida em que a lei atual não exige, em regra, para a caracterização de fraude contra credores, que o devedor conheça seu estado de insolvabilidade – “ainda quando o ignore”, dispõe o texto legal (art. 158) – diversamente do Código anterior (art. 106), de modo que, hoje, basta o eventus damni. Por idêntico motivo, perdeu interesse a indagação sobre se deve existir o animus nocendi. É verdade que, na vigência da lei anterior, já sustentava Bevilaqua,⁵³ pouco importar o conhecimento “do estado dos seus bens” ou “que o soubesse aquele que lucrou com a liberalidade”, mas o afastamento do requisito do consilium fraudis não resultava claramente da lei, como se dá no Código em vigor. Igualmente sem razão é o dissenso a respeito de se tratar de negócio ineficaz ou anulável, pois a lei o coloca no campo das nulidades relativas (art. 171, II), ao contrário do que ocorre na fraude de execução (art. 792, § 1º, do CPC), em que o negócio é ineficaz. Têm legitimidade para propor ação anulatória os credores quirografários que o forem ao tempo dos negócios fraudulentos e os que ostentarem garantias, se estas se tornarem insuficientes. Enfim, no rol dos negócios passíveis de anulação encontram-se todos os que acarretarem diminuição do patrimônio, não apenas as alienações, mas outros como a renúncia à herança, aos legados e à prescrição e os pagamentos antecipados.

A ação anulatória é exercitável contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele contratar o negócio fraudulento e contra terceiros de má-fé e, anulados os negócios fraudulentos, a vantagem reverterá ao acervo sobre o qual se efetivará o concurso, mas se a fraude tiver consistido apenas em atribuição de título de preferência, anulada será a preferência ajustada (art.165).

Presumem-se de boa fé e valem, contudo, os negócios ordinários indispensáveis à manutenção dos negócios empresariais do devedor ou à sua subsistência (art. 164).

3. Conclusão

A nulidade, seja absoluta, seja relativa, é uma sanção, e assim deve ser compreendida,⁵⁴ todavia, aquela recebe uma reprimenda mais enérgica, porque mais grave e mais profundo o atentado à ordem jurídica que promove, enquanto nesta, identifica-se falta mais leve, sujeitando-se a reprimenda mais branda.⁵⁵ As nulidades absolutas atentam contra a ordem pública e as nulidades relativas, contra os interesses privados.