1. Breve histórico

Rousseau¹ e Sieyes² eram contrários à liberdade de associação na medida em que compreendiam a dimensão política do seu exercício como atentatório à igualdade dos indivíduos, seus direitos bem como ao exercício da liberdade política.

A liberdade de associação não é, por exemplo, até hoje, expressamente assegurada em alguns textos constitucionais, como a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte.

Isto a despeito das advertências de John Locke³ que, no século dezessete explicitou a importância de associações privadas constituírem-se para se contrapor à concentração de poderes e proteger, com isto, a liberdade.

Em 1958, no caso A.C.P. v. Alabama, a Suprema Corte Norte-Americana assim se pronunciou sobre o direito de exercício da liberdade de associação:

“Está além do debate que a liberdade para se comprometer com uma associação para a divulgação de crenças e ideias é um aspecto inseparável da ‘liberdade’ assegurada pela cláusula do devido processo legal prevista na Emenda n. 14, que englobou a liberdade de discurso”.⁴ 

A liberdade de associação surge no espectro constitucional como avanço das liberdades e garantias dos indivíduos em face do poder estatal.

O advento do Estado moderno e a afirmação dos direitos e liberdades individuais relegam a um segundo plano a existência de um direito de associação cujo exercício independa da vontade do poder estatal.

A verificação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, revela a ausência de menção expressa à existência de uma liberdade de associação, uma vez que pautada na crença no indivíduo e sua centralidade como a base para o desenvolvimento estatal racional.

Após a Segunda Guerra Mundial, o direito de associação acaba por impor-se como extensão dos direitos dos indivíduos ao exercício da liberdade de pensamento, opinião e reunião em face do poder constituído.

A liberdade de associação está presente em tratados e convenções internacionais. Contudo, não se trata de direito absoluto, havendo limite imposto concernente à preservação do próprio estado constitucional, sendo de praxe a proibição de associações com caráter paramilitar ou que visem à destruição do próprio establishment. 

No Brasil, a avaliação da evolução do instituto já mereceu, por parte do Supremo Tribunal Federal, a seguinte abordagem:

“A primeira Constituição política do Brasil a dispor sobre a liberdade de associação foi, precisamente, a Constituição republicana de 1891, e, desde então, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituição de 1934, a liberdade de associação ganhou contornos próprios, dissociando-se do direito fundamental de reunião, consoante se depreende do art. 113, § 12, daquela Carta Política. Com efeito, a liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião, possuindo, em relação a este, plena autonomia jurídica (...). Diria, até, que, sob a égide da vigente Carta Política, intensificou-se o grau de proteção jurídica em torno da liberdade de associação, na medida em que, ao contrário do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigência do estado de sítio se torna lícito suspender o exercício concreto dessa prerrogativa. (...) Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante a qualquer pessoa o direito de não se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo judicial”.⁵ 

2. A liberdade de associação no âmbito internacional

A liberdade de associação assegurada como direito integrante da esfera da liberdade dos indivíduos está igualmente prevista em textos internacionais, Declarações, Tratados, Acordos e Convenções: Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 20º; no art. 11º, n. 1º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; na Convenção n. 87 da Organização Internacional do Trabalho; no art. 16 da Convenção Interamericana dos Direitos do Homem, assim como no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em seu art. 8º e no art. 22 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

3. Características doutrinárias do instituto

Marco Ruotolo define a liberdade de associação como 

“(...) compreensiva de todas as formas de agregação, através do qual mais indivíduos, como resultado do compromisso espontâneo e recíproco, empregam para cooperar para a realização de um propósito comum, se organizando para tal fim. O mencionado empenho, segue, pela finalidade de associação seja lícita, uma obrigação para os sócios ficarem juntos, por um período determinado ou indeterminado. Por outro lado, se a finalidade for penalmente ilícita, o vínculo, mesmo que juridicamente relevante para fins criminosos, não terá efeito juridicamente vinculativo, próprio do contra-senso do vínculo ideal das organizações plurisubjetivas, constituem o caráter diferencial das associações relacionadas as reuniões, caracterizada pela co-presença de uma pluralidade de sujeitos no mesmo lugar, a diferença natural e espiritual, como resultado de dois fenômenos que os participantes levam para as associações, embora ligados por um vínculo ideal, restrito aos indivíduos, enquanto nessas reuniões se tornaria pela pluralidade física, se não até mesmo em massa”.⁶ 

Como afirma José Afonso da Silva

“(...) a história da liberdade mostra que o seu conteúdo se amplia com a evolução social da Humanidade. Fortalece-se, estende-se, à medida que a atividade humana se alarga. Daí a diferença entre a liberdade dos antigos e a liberdade moderna. Os gregos não tinham plena consciência do que denominamos liberdade política e liberdade jurídica como binômio estrutural do Estado Moderno. Neste, a ideia de liberdade implica reconhecer uma esfera peculiar de ação individual; entre os gregos, ao contrário, não se compreendia o indivíduo como núcleo isolado dentro da comunidade. A liberdade era do ser coletivo. A liberdade individual é uma conquista da civilização moderna”.⁷ 

A liberdade de associação liga-se, intrinsicamente, à dimensão ôntica e pública do indivíduo.

A supremacia da razão afirmada pelo iluminismo reivindica a manifestação de vontade do indivíduo. O livre arbítrio constitui-se, assim, na exteriorização de seus desejos interiores.

Esta exteriorização é objetiva, por que a consequência da previsão da liberdade do indivíduo é assegurar, no plano institucional, o agir livre, respeitados os limites a todos impostos de igual forma coletivamente.

A dimensão da liberdade de associação, na perspectiva doutrinária, é política na exata medida em que destaca a atuação do indivíduo no lócus público. 

É dizer: no plano do enfrentamento dialético e contraditório de liberdades igualmente asseguradas formal e institucionalmente, a liberdade de associação tem seu conteúdo jurídico material e, por consequência, doutrinário no substrato democrático do projeto político estatal.

Na lição de Paulo Gustavo Gonet Branco,

“Quando pessoas coligam-se entre si, em caráter estável, sob uma direção comum, para fins lícitos, dão origem às associações em sentido amplo.

A liberdade de associação presta-se a satisfazer necessidades várias dos indivíduos, aparecendo, ao constitucionalismo atual, como básica para o Estado Democrático de Direito. Quando não podem obter os bens da vida que desejam, por si mesmo, os homens somam esforços, e a associação é a fórmula para tanto. Associando-se com outros, promove-se maior compreensão recíproca, amizade e cooperação, além de expandirem as potencialidades de auto-expressão, personalidade, constituindo-se em meio orientado para a busca da auto-realização. Indivíduos podem-se associar para alcançar metas econômicas ou para se defenderem, para mútuo apoio, para fins religiosos, para promover interesses gerais ou da coletividade, para fins altruísticos, ou para se fazerem ouvir, conferindo maior ímpeto à democracia participativa. Por isso mesmo, o direito de associação está vinculado ao preceito de proteção da dignidade da pessoa, aos princípios de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da garantia da liberdade de expressão”.⁸ 

4. Conteúdo jurídico normativo constitucional material do instituto

Gomes Canotilho aponta a relevância do correto enquadramento da classificação sobre direitos, liberdades e garantias posto que se trata de conformar sua interpretação a um regime jurídico constitucional especial criado pelo legislador constituinte.⁹ 

Em primeiro lugar, Canotilho destaca que os direitos fundamentais previstos na Constituição distinguem-se por algo próprio que os caracteriza, atinente à esfera do indivíduo. Em segundo lugar, o entendimento do conteúdo jurídico material desses direitos orienta a interpretação e efetivação de situações análogas no texto constitucional e, finalmente, um terceiro aspecto diz respeito à força vinculante e uma densidade normativa aplicativa conferidas pelo legislador constituinte “que apontam para um reforço da ‘mais-valia’ normativa destes preceitos relativamente a outras normas da Constituição, incluindo-se aqui as normas referente a outros direitos fundamentais”.¹⁰ 

Como assevera Dimitri Dimoulis¹¹ as normas de direitos fundamentais, notadamente aquelas asseguradoras da liberdade dos indivíduos e de seu exercício, são de densidade normativa forte. 

A Constituição Federal de 1988 possui duas funções primordiais no que diz respeito ao estabelecimento de direitos: dispõe sobre a estrutura de poder do Estado, suas funções e limites e assegura os direitos dos indivíduos em face dessa estrutura estatal.

Nesta hipótese “o Estado assume obrigações concretas e o indivíduo pode exigir judicialmente seu cumprimento, configurando-se tais normas como juridicamente fortes”.¹² 

A liberdade de associação é um direito, uma liberdade e uma garantia.

Para Jorge Miranda “[o] direito de associação apresenta-se como um direito complexo, com múltiplas dimensões – individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa – cada qual com a sua lógica própria, complementares umas das outras e que um sistema jurídico constitucional coerente com princípios de liberdade deve desenvolver e harmonizar”.¹³ 

A dimensão positiva e negativa do direito é destacada pelo Tribunal Constitucional da Espanha, em julgamento de 1981 (STC 5/1981) ao estabelecer que “[o] direito de associação reconhecido pela nossa Constituição em seu artigo 22.1 não  compreende somente a forma positiva do direito de associar-se, mas também sua dimensão negativa, o direito de não se associar”.¹⁴ 

Como destaca André Ramos Tavares “a liberdade de associação não é absoluta. A própria norma constitucional excepciona as associações que apresentem caráter paramilitar, ou seja, aquelas associações que se destinam a treinar seus membros para atividades bélicas”.¹⁵ 

A Constituição do Brasil fixou a relação de garantia atribuída ao exercício desse direito por grupo de cidadãos em face da comunidade estatal e grupos sociais organizados. Reconhece, expressamente, a faculdade dos indivíduos associarem-se livremente, sem qualquer necessidade de autorização pelo poder estatal, observados os limites do direito sancionador.

A previsão constitucional do direito de associação constitui-se em reforço do núcleo democrático da organização estatal, na medida em que pressupõe a expansão da capacidade articuladora dos indivíduos sociais, com concretização do princípio pluralista em todas as suas dimensões.

Decisão em sede de controle abstrato de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal¹⁶ já iluminou este aspecto do instituto estabelecendo que

“O direito à plena liberdade de associação (art. 5º, XVII, da CF) está intrinsecamente ligado aos preceitos constitucionais de proteção da dignidade da pessoa, de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da liberdade de expressão. Uma associação que deva pedir licença para criticar situações de arbitrariedades terá sua atuação completamente esvaziada”.

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê, no seu art. 5º, XVII, que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.

A previsão constitucional assegura o direito de associação dos indivíduos explicitando o conteúdo jurídico normativo material da norma da possibilidade de seu exercício pleno, estando restrito, apenas, ao eventual caráter paramilitar da iniciativa, afastado pelo constituinte.

Nessa direção, vislumbra-se que inexiste limitações de caráter material ao direito de associação, com exceção da iniciativa que tenha finalidade ou caráter paramilitar.

O dispositivo é consoante com o fundamento democrático do Estado de Direito e com o objetivo fundamental da República pela busca da paz. 

Isto equivale a afirmar que o monopólio do uso da força e de instrumentos militares repousa em instituições próprias do aparato estatal, vedada sua expansão por meio associativo junto à sociedade.

A própria ideia de paramilitarização de sociedade civil parece ameaçar o substrato do conteúdo jurídico material da norma constitucional que assegura o direito de associação, na exata medida em que este propugna pela articulação e aglutinação de pessoas em torno de ideais e propósitos, ao passo que a paramilitarização encerra a ideia do uso possível de armas para subjugação de grupos ou indivíduos pela força.

Daí porque a limitação do direito reafirma, na verdade, o núcleo do comando constitucional, que é o assegurar a associação como expressão da vontade democrática.

5. Requisitos para exercício do direito

A Constituição Federal reveste o exercício do direito de associação de todos os elementos constitutivos, tornando-o apto para imediata e plena fruição.

Daí porque o inciso XVIII do art. 5º estipula que a criação de associações é livre e independente de quaisquer autorizações por quaisquer dos poderes constituídos.

Para o constituinte brasileiro, ressalvada a proibição de associação com caráter paramilitar, o exercício desse direito, que implica na afirmação da criação de associações, é livre.

Contudo, o exercício não é ilimitado. O inciso XVIII prevê que cooperativas, até por possuírem finalidade econômica, são precedidas de autorização mediante requisitos previstos em lei, ao passo que associações formalizam sua existência por meio de registro em cartórios de documentos, com a clara finalidade de dar publicidade de seus atos a terceiros.

A publicização de atos de criação e da vida das associações é própria do seu exercício em ambiente democrático, de forma a permitir sua fiscalização em sentido lato pelo meio social em que está inserido.

De qualquer forma, o próprio inciso XVIII endereça comportamento ao poder estatal, vedando qualquer interferência estatal no escopo do funcionamento de entidades associativas.

Isto significa que não pode haver ação estatal que leve a limitação do exercício do direito de associação ou constranja entidades regularmente constituídas no desempenho de suas atividades.

Todavia, o direito de associação não é absoluto. A interferência estatal no seu funcionamento pode, eventualmente, ser autorizada por autoridade judicial.

É o que dispõe o inciso XIX do art. 5º ao estabelecer que apenas decisão judicial transitada em julgada pode dissolver compulsoriamente uma associação. De igual forma, apenas por decisão judicial as atividades de uma associação podem ser suspensas.

O dispositivo reforça a possibilidade de exercício pleno do direito de associação, afastando, por completo, a interferência estatal e reafirmando os limites para a fiscalização do Estado na medida em que qualifica o Poder Judiciário como aquele incumbido de avaliar a existência de eventual abuso no exercício do direito de associação pelos seus constituintes.

Ainda assim, a Constituição divide essa possibilidade de intervenção em dois momentos: um preliminar ou acautelatório e, outro, definitivo.

A suspensão das atividades de uma associação pode ser decretada por uma autoridade judicial sempre que, em juízo preliminar, houver a avaliação de que o desempenho pode comprometer os requisitos constitucionais que revestem a atividade associativa. 

Neste aspecto, de acordo com o art. 93, IX da Constituição Federal e os pressupostos do Estado de Direito, a decisão judicial deve vir sempre motivada, de forma a possibilitar sua contrastação por instâncias revisionais do Poder Judiciário, bem como o conhecimento amplo por toda a sociedade, ampliando assim sua possibilidade de produzir efeitos pedagógicos no tema.

De igual forma, a decisão definitiva, que porventura avalie o descompasso do exercício do direito de associação com sua moldura constitucional, inexoravelmente, pela locução constitucional, deve levar à sua dissolução.

Todavia, a dissolução, como ato extremo, só operará os efeitos com o trânsito em julgado da decisão. Ou seja, com a operação da imodificabilidade de efeitos pela decisão judicial. A previsão do inciso constitucional criar regra processual própria para as entidades associativas, consistentes na ampla possibilidade de discussão judicial sem o receio de qualquer antecipação de efeitos da eventual tutela dissolutória.

Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:¹⁷ 

“Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5º, XVII a XXI, da atual CF, protegem as associações, inclusive as sociedades, da atuação eventualmente arbitrária do legislador e do administrador, eis que somente o Poder Judiciário, por meio de processo regular, poderá decretar a suspensão ou a dissolução compulsórias das associações. Mesmo a atuação judicial encontra uma limitação constitucional: apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do Legislativo, que provoquem a compulsória suspensão ou dissolução de associações, mesmo as que possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais.” 

Esta previsão se soma ao conjunto das demais para designar um regime próprio constitucional para a previsão do direito de associação e seu respectivo exercício, colocando-o entre os direitos políticos individuais de extensão constitucional plenamente definida.

A extensão da dimensão individual – coletiva do direito de associação é reforçada pela previsão do inciso XX que assegura ao indivíduo o direito de se tornar parte de uma associação e deixar de sê-lo conforme seu desejo, sem nada que o impeça de exercer essa faculdade.

No âmbito da realidade brasileira, essa previsão encontra alguma resistência, talvez, ainda, por resquícios do período ditatorial do Brasil. De forma inequívoca, a Corte Suprema do país tem seu pronunciado pela efetiva aplicação e proteção da liberdade contida no dispositivo, como se vê da seguinte ementa:

“Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei 4.591/1964, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – art. 5º, II e XX, da CF”.¹⁸  

Finalmente, como reforço da aptidão institucional das associações, o inciso XXI do art. 5º do Texto da República aborda expressamente a questão da sua capacidade postulatória em juízo, podendo ser estendida para associados ou filiados, judicial ou extrajudicialmente.

Neste diapasão, o constituinte ampliou ainda mais o espectro de participação dos indivíduos reunidos em associação, difundindo sua ação inclusive por representação coletiva, junto aos poderes constituídos, notadamente o Poder Judiciário.

A liberdade de associação, assim, constitui-se em direito, prerrogativa, garantia e instrumento de articulação, elaboração, formulação e participação plural, de essência ontologicamente democrática.