1. A proteção da mulher no sistema internacional dos direitos humanos: a importância do combate a estereótipos

Nas convenções temáticas global e regional, Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência Contra a Mulher (CEDAW) e Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), a proteção à mulher contra a discriminação e a violência está associada ao combate e à eliminação dos estereótipos de comportamento e dos costumes sociais baseados em conceitos de inferioridade e subordinação (arts 5º, “a”, e art. 6, “b”, respectivamente). No mesmo sentido, a política pública estabelecida no art. 8º da Lei Maria da Penha (LMP) traz, entre suas diretrizes, a preocupação em coibir papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar contra a mulher (inciso III), encampando as orientações das normas internacionais que relacionam a violência e a discriminação à rigidez do gênero.

Na tentativa de combater estereótipos, uma das metas estabelecidas no plano global é a corresponsabilidade entre homens e mulheres quanto à educação e ao desenvolvimento de seus filhos (CEDAW, art. 5º, “b”), na consideração da importância do compartilhamento das funções de cuidado como forma de eliminar práticas baseadas em preconceitos relacionados a papeis de gênero. 

A necessidade de democratizar as funções típicas da esfera doméstica, aí incluída a atenção aos filhos, foi reafirmada entre os objetivos globais de desenvolvimento sustentável para o milênio, estabelecidos na agenda da ONU para 2030, como necessária para “alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas” (Objetivo 5). Entre os desdobramentos do referido objetivo, incluiu-se a promoção da responsabilidade compartilhada dentro do lar e da família (item 5.4), visando garantir a igualdade de oportunidades de participação plena e efetiva das mulheres, em todos os níveis de tomada de decisão (item 5.5).

As teorias feministas vêm há muito aprofundando a reflexão sobre a presença da mulher no espaço doméstico, chamando a atenção tanto para a artificialidade da ideia de que o cuidado dos filhos é naturalmente da mãe, corolário da função reprodutiva, quanto para a desvalorização dessa função e para as respectivas consequências que a ocupação com o cuidado traz do ponto de vista da disponibilidade da mulher para além da vida privada. Defende-se que há uma relação entre a má divisão das tarefas domésticas e o desempenho feminino nas esferas públicas, seja na política, seja no mundo corporativo, por exemplo, na consideração de que o tempo é uno, de modo que aquele despendido com uma atividade certamente impactará na outra. Bem por isso, o direito internacional dos direitos humanos, encampando lições feministas, associou a proteção à mulher contra a desigualdade e a discriminação a uma mais equânime divisão das tarefas no lar, aí incluído o cuidado com os filhos.

A partir do quadro normativo global, que traz o combate a estereótipos de gênero como estratégia para enfrentar a violência e a discriminação contra a mulher, relevante refletir sobre as medidas protetivas disciplinadas nos arts. 22, IV e 23, V, da LMP, submetendo-as à análise do ponto de vista dos estereótipos de gênero.

As regras escolhidas preveem a restrição ou suspensão de visitas aos filhos e a matrícula ou transferência dos dependentes para a instituição de educação básica mais próxima do domicílio da ofendida, como medidas de proteção à mulher em situação de violência. 

A ideia não é criticar tais previsões nem debater dados empíricos sobre a realidade do protagonismo das mulheres na educação dos filhos, mas sim aprofundar a relação entre direito e gênero sob uma perspectiva crítica, propondo reflexão sobre os limites do direito como instrumento emancipatório em prol das mulheres. 

Entendido o direito como um produto cultural tanto quanto as demais produções humanas de uma determinada época e local, não é desarrazoado supor que sofra os mesmos influxos de crenças cristalizadas nos estereótipos de gênero, cuja invisibilidade pode ocultar a função reprodutora do gênero pelo direito.      

2. O estereótipo da mulher-mãe-cuidadora

O cuidado dos filhos tem sido tradicionalmente atribuído às mulheres, sendo a mãe, dona de casa, retratada como o modelo universal de feminilidade pela ideologia do século XIX.¹ A partir dos anos 60, feministas passaram a rejeitar o determinismo biológico que atribuía determinados papeis às mulheres, insistindo no caráter fundamentalmente social do caráter humano e das distinções baseadas no sexo.²  

Entre muitas estudiosas, escolheu-se Simone de Beauvoir para conduzir o questionamento a padrões de comportamento relacionados à maternidade, tendo em vista que a autora inspirou movimentos feministas a criticarem estereótipos de gênero que associam o corpo feminino a um determinado papel social, personalidade, profissão ou natureza materna, como apontam Oliveira e Noronha.³ 

O estudo dos povos primitivos e o modo com que lidavam com a vida dos filhos é uma primeira pista trazida por Beauvoir para controverter a ideia do cuidado materno como característica natural da mulher. Segundo a autora, a ausência de permanência pela não fixação no território, típica dos povos nômades, resultava numa despreocupação com a própria vida e com a descendência. Para as mulheres, os filhos representavam um encargo e ainda recém-nascidos eram exterminados ou morriam por falta de higiene, em meio à indiferença geral. Nas palavras de Beauvoir: “[a] mulher que engendra não conhece, pois, o orgulho da criação; sente-se o joguete passivo de forças obscuras, e o parto doloroso é um acidente inútil e até inoportuno”.⁴  A maternidade não era valorizada, nem socialmente nem individualmente, pondo em questão a propagada aptidão materna para o cuidado como “essência natural” ou instintiva da mulher. 

Mesmo na contemporaneidade, em momento histórico de valorização da figura da mãe, a ideia da mulher como naturalmente boa cuidadora não se comprova. A partir de relatos colhidos por médicos que atenderam mulheres e da literatura francesa, Beauvoir conclui: “[t]odos esses exemplos bastam para mostrar que não existe ‘instinto’ materno: a palavra não se aplica em nenhum caso à espécie humana. A atitude da mãe é definida pelo conjunto de sua situação e pela maneira por que a assume”,⁵ atestando a relevância do aspecto sociocultural para a atitude de cuidado da mãe em relação aos filhos. A análise da experiência concreta de mulheres permitiu à autora formular a ideia de que o gestar, inerente à função reprodutiva feminina, essa sim biológica, não implica necessariamente a revelação de uma boa mãe, dissociando a crença de que a mulher, por natureza, teria pendor para o cuidado das crianças, por nascença e em razão de seu sexo. Ao contrário, vários fatores interferem para o bom ou mau desempenho da função materna. Segundo Beauvoir, “[a] relação da mãe com os filhos define-se no seio da forma global que é a sua vida; depende de suas relações com o marido, com o passado, com suas ocupações e consigo mesma”.⁶   

Para Beauvoir, a atribuição da tarefa de cuidar dos filhos à mulher resulta de uma forma específica de divisão do trabalho entre os sexos, com consequências prejudiciais às mulheres desde os tempos antigos. Enquanto ao homo faber incumbiam funções e atos criativos, que transcendiam sua condição animal, construindo instrumentos e inventando técnicas para pescar e caçar, o trabalho doméstico que cabia à mulher, por ser o único conciliável com os encargos da maternidade, era mecânico e repetitivo: “reproduzem-se dia após dia sob uma forma idêntica que se perpetua quase sem modificação através dos séculos: não produzem nada de novo”.⁷ Segundo a autora, tal modo de dividir o trabalho contribuiu para a inferioridade das mulheres, que se limitavam a repetir a vida, enquanto os homens descobriam razões de viver. Diante da restrição de horizontes envolvida na vida doméstica e no cuidado dos filhos, como se houvesse “uma lei inscrita no céu ou nas entranhas da terra (que) determina que a mãe e o filho se pertençam exclusivamente um ao outro”, Beauvoir avalia que a manutenção dessa divisão de trabalho resulta em “uma dupla e nefasta opressão”.⁸ Na perspectiva da autora, a divisão de trabalho estabelecida já entre os povos primitivos tolheu a criatividade da mulher e encerrou-a na repetição cotidiana das atividades do lar. Do ponto de vista das generalizações que essa organização social implica, visualiza-se uma mulher não apenas cuidadora e moldada para o atendimento das necessidades dos outros, mas também esvaziada de sonhos e desejos, sem espaço mental e tempo real para dedicação a projetos pessoais, a desnudar consequências negativas associadas ao estereótipo da mulher cuidadora.       

As lições de Beauvoir permitem questionar a ideia de que toda mulher sempre será uma boa mãe, por força da natureza. Defende a autora que circunstâncias pessoais, sociais e familiares são essenciais para a qualidade da relação entre a mãe e a prole, desmistificando o ideal universal de mulher, segundo o qual haveria a propensão ao cuidado como característica comum e necessária, inerente à função reprodutiva, imutável e estabilizada, em todas as pessoas do sexo feminino. Como aponta Nicholson, esse tipo de questionamento, controvertendo a naturalização de papeis sociais, permitiu avançar em direção a mudanças até então dificultadas pela assunção implícita de fincar no conceito de sexo, estritamente ligado à biologia, a diferença entre homens e mulheres.⁹   

A partir dessas lições, assume-se, nestas linhas, que a crença na vocação da mulher para o cuidado dos filhos resulta mais de uma construção social do que de uma aptidão natural, sendo oportuno refletir sobre a associação que existe entre a mulher e o cuidado, cristalizada em estereótipo de gênero tão intenso que muitas vezes leva à confusão entre “ser mulher” e “cuidar”. 

Cook, na obra Estereotipos de Género, define o estereótipo como uma visão generalizada ou uma preconcepção sobre os atributos ou características dos membros de um grupo ou sobre os papeis que tais membros devam cumprir.¹⁰ De um lado, o estereótipo facilita a inteligibilidade social ao dispensar uma investigação sobre cada indivíduo e ao permitir o pronto estabelecimento de conexões entre pares. De outro, diminui o leque de opções e restringe a liberdade de escolha, ao ditar comportamentos para todos os que pertencem ao grupo, indistinta e independentemente dos projetos pessoais de cada um. Cook reconhece que os estereótipos afetam homens e mulheres, mas aponta que têm um efeito mais flagrante sobre elas, atribuindo-lhes papeis servis, desvalorizando seus atributos e características, condicionando-as a assumir papel subordinado e passivo considerado apropriado ao seu status, atuando para perpetuar e legitimar a subordinação legal e social feminina.¹¹   

Por meio da ação do estereótipo, presume-se que o indivíduo possua determinadas características pelo simples fato de pertencer a determinado grupo,¹² podendo a divisão entre as categorias de homens e mulheres estar apoiada nas diferenças físicas (estereótipos de sexo), na atração e no desejo sexual (estereótipos sexuais), nos comportamentos esperados de homens e mulheres (estereótipos sobre papeis sexuais) ou  em fatores interseccionais como raça, idade, classe e capacidade, entre outros (estereótipos compostos).

Para os fins propostos, em que se busca refletir sobre a presunção de que a mulher é a cuidadora preferencial, os estereótipos sobre papeis sociais são especialmente relevantes, na medida em que partem das diferenças biológicas para determinar comportamentos sociais apropriados para homens e mulheres, a partir de uma noção normativa.¹³ Reconhece-se, pois, que os estereótipos sobre papeis sociais possuem uma dimensão prescritiva, ditando como homens e mulheres devem se comportar em sociedade para serem incluídos nas respectivas categorias, como será retomado adiante. 

Por ora, cumpre trazer alguns exemplos de mecanismos sociais que contribuem para a conformação do papel de gênero relacionado à mulher cuidadora, a título de ilustração. Para Cook, os estereótipos sobre papeis sociais assentam-se na divisão tradicional do trabalho, pela qual as mulheres se dedicam às tarefas domésticas e os homens desempenham funções remuneradas: homens como provedores primários e mulheres como mães e donas de casa.¹⁴ O amor romântico também pode ser citado como tecnologia social que contribui para a cristalização de normas de comportamento relacionadas às mulheres, ao fixá-las nos papeis sociais de mães, amantes, cuidadoras e esposas. O medo de perder o ente querido incentiva que as mulheres se mostrem dóceis, medrosas, instáveis, vulneráveis e submetidas aos gostos e preferências do homem para manter o príncipe encantado. Ao levar à idealização do parceiro como dominante, esposo e pai dos filhos, o amor romântico reforça os estereótipos de mulher como procriadora, esposa, amante fiel e mãe.¹⁵ Na síntese de MacKinnon, a versão contemporânea do estereótipo feminino expõe a mulher como alguém “dócil, suave, passiva, que se ocupa dos demais, vulnerável, fraca, narcisista, infantil, incompetente, masoquista e doméstica, feita para o cuidado dos filhos, da casa e do marido”.¹⁶ 

Tanto teorias feministas que fundam a desigualdade social entre os sexos na divisão do trabalho quanto aquelas que focam em outros aspectos apontam o cuidado como uma imposição cultural à mulher. Quer por força do trabalho reprodutivo quer em decorrência da organização familiar romântica, liberal e patriarcal, o estereótipo da mulher-mãe-cuidadora compõe o ideal universal de mulher que se faz presente nas interações envolvendo a categoria mulher. 

Ocorre que as funções não remuneradas, típicas da maternidade e da criação dos filhos, são desvalorizadas nas sociedades capitalistas, cumprindo aprofundar alguns dos impactos negativos que o estereótipo da mulher cuidadora traz.  

3. Estereótipos e discriminação contra a mulher na vida pública

A ancoragem dos papeis sociais na cultura importa em reconhecer-lhes múltiplas fontes e alguma variação no tempo e no espaço. Em que pese a possibilidade de flutuação, o estereótipo da mulher como cuidadora primária mantem-se de modo persistente e recorrente, inclusive pela centralidade da família na organização social e jurídica e em razão da importância da mãe na estrutura familiar brasileira. Independentemente da possibilidade de as mulheres efetivamente se realizarem na maternidade ou da verdade da presunção estereotipada que liga a mulher ao cuidado, Cook chama atenção para o que considera relevante: identificar como o estereótipo molda as estruturas sociais que discriminam a mulher, propondo a desconstrução do estereótipo como alternativa para combater a discriminação.¹⁷  

Entre inúmeras possibilidades de abordar as consequências negativas do estereótipo da mãe cuidadora, destaca-se a limitação que o cuidado doméstico traz sobre a possibilidade de dedicação das mulheres a outros projetos existenciais. Para além de chamar a atenção para o aspecto artificial da ideia de que a mulher é naturalmente mais apta para o cuidado da prole, almeja-se demonstrar como o estereótipo da mulher cuidadora primária impacta no desenvolvimento da personalidade e nas possibilidades de dedicação feminina à esfera pública, vislumbrando-se estreita relação entre a responsabilidade pelo cuidado dos filhos e a desigualdade entre homens e mulheres no campo econômico e na participação política, por exemplo. 

A restrição de horizontes da mulher absorta pela repetição das tarefas rotineiras do lar, nos moldes sugeridos por Beauvoir, é intangível e de difícil comprovação empírica. Para tornar concreto o potencial prejuízo decorrente da responsabilização da mãe pelo cuidado dos filhos, como se a tarefa lhe coubesse pelo fato de gerar, recorreu-se à literatura que aprofunda os efeitos do estereótipo do cuidado sobre a realização das mulheres no espaço público e sobre a percepção do mercado sobre o trabalho das mulheres. 

Como revelaram feministas de diferentes tendências políticas e disciplinas, estabelecem-se múltiplas conexões entre os papeis domésticos das mulheres e a desigualdade e segregação a que estão submetidas nos ambientes de trabalho. Em artigo que trata da dicotomia público/privado, Okin defende que os domínios da vida doméstica e familiar e da vida pública, econômica e política não podem ser interpretados isolados um do outro, afirmando que as desigualdades entre homens e mulheres no trabalho e na política estão imbricadas às desigualdades no interior da família, em uma relação causal de mão dupla. Depois de afirmar que a prevalência da mulher à frente da criação dos filhos não é natural, mas socialmente construída, a autora conclui que tal arranjo social produz impactos na discriminação no trabalho e na escassez de mulheres nas altas rodas da política, diante da “pressuposição estrutural de que trabalhadores e ocupantes de cargos políticos não são responsáveis por cuidar das crianças”.¹⁸ Como observado pela ativista Frances Raday, ex-membro do comitê CEDAW referida por Cook, estereotipar a mulher exclusivamente como mãe e dona de casa é a prática cultural mais dominante e danosa, pois limita as oportunidades da mulher participar da vida política e econômica e tem sido usada para justificar a exclusão das mulheres da vida pública em todas as culturas.¹⁹  

No Brasil não é diferente. Com base em estudo do Banco Mundial e em relatório da Organização Internacional do Trabalho, Soares, Bastos e Fachin asseveram que grande parte da desigualdade de gênero no mercado de trabalho está relacionada a uma divisão desigual do trabalho em casa, com as mulheres respondendo por 76,2% de todas as horas de trabalho não remunerado.²⁰ De outro lado, os homens representam a maioria da população na faixa etária entre 16 e 59 anos que está no mercado de trabalho: 86,3% dos homens nessa faixa etária possui trabalho remunerado, contra 63,7% das mulheres na mesma situação, havendo um forte contingente feminino dedicado exclusivamente ao trabalho reprodutivo.²¹ Ao mesmo tempo em que a responsabilidade no lar dificulta o acesso ao trabalho remunerado, o papel tradicional da mulher, associado ao estereótipo do cuidado, importa na concentração da mão de obra feminina nos setores de educação, saúde, serviços sociais, serviços domésticos, alojamento e alimentação, enquanto os homens ocupam postos nos setores agropecuário, industrial e na construção civil.²² Os preconceitos e estereótipos que delineiam o papel social feminino também impactam nas carreiras e nos salários das mulheres, pouco representadas nos cargos de diretoria e com salários menores que os dos homens em aproximadamente 30%, segundo estatística social do IBGE relativa ao ano de 2019.²³   

Tais indicadores revelam como estereótipo do cuidado produz consequências sobre as realizações econômica, profissional e pessoal das mulheres. Absorvidas pela rotina doméstica e sobrecarregadas com as tarefas do lar, imaginável que possam ter cerceadas suas liberdades de fazer escolhas e acabem descartando alternativas que demandem concentração, dedicação e tempo, não necessariamente por desejo genuíno, mas por autêntica limitação de projetos existenciais que o estereótipo do cuidado potencialmente acarreta.  Em acréscimo e não menos importante, cumpre destacar que a divisão de papeis que atribui às mulheres o trabalho não remunerado impacta diretamente na estrutura de poder na família, resultando muitas vezes na dependência econômica,²⁴ dificultando às mulheres a tomada de decisão e a direção da própria vida tanto no espaço público quanto no âmbito doméstico. 

Pelo exposto, é possível afirmar que a emancipação feminina em direção à liberdade e à efetiva igualdade na família e nas oportunidades de realização fora do lar não prescinde de uma mais equânime divisão das tarefas típicas da esfera privada, o cuidado com os filhos entre elas. Somente dispensadas da sobrecarga doméstica as mulheres terão disponibilidade para se dedicar a outras atividades, em igualdade de condições com os homens, em busca de realizações pessoais não relacionadas à afetividade e à intimidade próprias da vida privada. Para tanto, combater o estereótipo que liga a mulher ao cuidado dos filhos e reconhecer-lhe a mesma aptidão que os homens na esfera pública são duas faces da mesma moeda, vislumbrando-se íntima relação entre a desnaturalização do cuidado e o acesso das mulheres aos espaços de poder e às rodas econômicas e políticas, ao lado do homem. Ao mesmo tempo, dissociar as mulheres do papel de cuidadoras que tradicionalmente ocupam permite que homens aprendam a cuidar de crianças e a desempenhar tarefas domésticas, reforçando a ideia do cuidado como algo que se aprende e não como uma aptidão natural decorrente do sexo.    

O ordenamento jurídico vem sentindo o influxo das teorias feministas que negam a existência de uma vocação natural e denunciam a construção social que há por trás do estereótipo que liga a mulher ao cuidado. O instituto da guarda é especialmente útil para observar o fenômeno, por tratar do aspecto da vida que se está a desenvolver. Diferentemente do poder familiar, a guarda envolve a atenção rotineira e o desempenho de tarefas cotidianas inerentes à lida diária com crianças, consumindo expressiva quantidade de tempo e energia do responsável por ela. O esforço despendido com o cuidado dos filhos produz resultados importantes sob o aspecto subjetivo dos seres em formação, mas pode limitar a possibilidade de atuação da pessoa guardiã em outros campos. Se imaginarmos a atribuição da guarda exclusivamente à mulher, fácil compreender a restrição de possibilidades de desenvolvimento individual e profissional que isso acarreta, com impactos diretos na participação feminina em todas as esferas da vida pública. 

4. A regulação jurídica do cuidado na família: a guarda sob a perspectiva de gênero

O cuidado tem sido objeto de atenção no direito brasileiro, sob diversas acepções.²⁵ Nestas linhas, será aprofundado na perspectiva da responsabilidade dos genitores pelos filhos menores, cujo melhor interesse e proteção integral necessariamente envolvem a dimensão do cuidado.

A história da guarda bem ilustra a mudança na regulação do papel da mulher no direito de família brasileiro, em correspondência às conquistas feministas e às práticas sociais de cada tempo. 

Em rápidas linhas, a guarda, atributo do poder familiar, pode ser compreendida como um direito-dever dos pais em relação a seus filhos, voltado ao atendimento de carências com alimentação, vestuário, medicação, higiene, assistência médica, odontológica, educação e recreação.²⁶ Inclui a custódia e a proteção que é devida aos menores, nos aspectos materiais e morais, visando seu desenvolvimento psíquico.²⁷ 

Na redação original da primeira codificação da república brasileira, em caso de dissolução da sociedade conjugal, o cônjuge inocente ficava com a guarda da criança. Em caso do reconhecimento da culpa recíproca ou de anulação do casamento, a mulher ficava com a guarda das filhas, até a maioridade, e dos filhos, até os seis anos (CC/1916, art. 326, caput e §§ 1º e 2º). O tratamento diferente a depender do sexo da criança e a atribuição da mãe limitada à criação da filha revelam que não se creditava à mulher capacidade para cuidar da formação do homem, confiando-se ao pai a guarda do filho do gênero masculino assim que finda a primeira infância. Em 1962, a Lei 4.121 (Estatuto da Mulher Casada) aboliu a relevância do sexo e da idade como critérios para a fixação da guarda, mas manteve a inocência, estabelecendo que, em caso de culpa de ambos pelo fim do casamento, a guarda dos filhos ficaria com a mãe, regulação essa que foi mantida na Lei do Divórcio, de 1977, e perdurou no direito de família até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, em janeiro de 2003. De acordo com o tratamento legal da guarda, até 2002, a definição de quem ficaria com os filhos dependia de investigação da responsabilidade de cada cônjuge pelo fim do casamento, sendo que, na hipótese de culpa recíproca, a guarda ficaria para a mãe. Na avaliação de Grisard, a norma partia “de uma presunção que tem fundamento psicofisiológico, ao estimar que a mãe se encontra em posição mais adequada para criar e educar os filhos”,²⁸ refletindo, no direito, o estereótipo de que a mulher seria “naturalmente” mais apta para cuidar dos filhos. 

A partir da Constituição de 1.988, com o reconhecimento da união estável como entidade familiar, a previsão da família monoparental e a afirmação da igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal (CF, art. 226, §§ 3º, 4º e 5º), a doutrina identifica a passagem da estrutura hierárquica e vertical da família para uma forma horizontal, plural e democrática,²⁹ com consequências relacionadas à posição ocupada pela mulher, que deixa de estar legalmente submetida à chefia do marido na sociedade conjugal, como previsto no CC/1916, art. 233, e passa a gozar dos mesmos direitos e deveres que o homem na comunhão familiar (CC/2002, art. 1.511). Tal mudança refletiu-se na transformação do pátrio poder, de titularidade do homem (CC/1916 art. 380), em poder familiar, atribuído tanto ao pai quanto à mãe (CC/2002, art. 1.631), e impactou igualmente a legislação infraconstitucional sobre a guarda. 

Já na redação original do Código Civil em vigor não constavam quaisquer referências à inocência ou ao sexo do cônjuge como critérios para a definição da pessoa guardiã,³⁰ em harmonia com o princípio da dignidade humana e com os paradigmas introduzidos pela Constituição de 1988. Sob esse aspecto, o reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direito merecedores de proteção integral e a afirmação da igualdade entre o homem e a mulher na família impactaram diretamente na regulação da guarda, eliminando o critério da culpa e a preferência pela mulher que orientaram o instituto no direito anterior. A consideração da responsabilidade pelo fim do casamento deixou de ser relevante e suprimiu-se a referência à mãe, passando o melhor interesse da criança e do adolescente a nortear as decisões atributivas da guarda, em proteção aos filhos como pessoas em desenvolvimentos, não confundíveis com objetos ou prêmios concedidos ao inocente.³¹  

A previsão legal de igualdade entre homens e mulheres no exercício do poder familiar, estudos psicológicos sobre a importância da figura paterna para o desenvolvimento psíquico dos filhos e as mudanças sociais no papel das mulheres, outrossim, são outros fatores propulsores da eliminação da atribuição preferencial da guarda à mãe, que vigorava no texto legal desde a primeira codificação brasileira. Não obstante, na prática, a guarda continuou a ser fixada às mulheres, inclusive por considerações no sentido de que a mulher possuiria mais e melhores habilidades para os cuidados básicos e práticas domésticas.³² Em pesquisa do IBGE sobre dados relativos ao ano de 2002, apurou-se que a guarda dos filhos ficou para a mãe em 91,8% das separações e em 89,7% dos divórcios.³³ Em 2.007, alguns anos após a vigência do Código Civil, novo levantamento do mesmo órgão constatou que a mãe ainda ficava com a guarda dos filhos em 89,1% dos processos,³⁴ demonstrando a força do estereótipo e a distância entre a mudança legislativa e as concepções socioculturais compartilhadas em determinado tempo e espaço, fiadoras da pretensa vocação da mulher para a vida doméstica e para o cuidado das crianças.

Em 2008, a Lei 11.698 alterou o Código Civil na parte relacionada à guarda e modificou a redação do art. 1.583 ao introduzir a guarda compartilhada no sistema jurídico nacional, compreendendo-a como a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (§ 1º). A guarda, até então unilateral e da mãe, na grande parte dos casos, passou a ser passível de compartilhamento entre os sexos, em revalorização à paternidade e em atenção ao desenvolvimento socioafetivo equilibrado das crianças e adolescentes.³⁵ Em dezembro de 2.014, por força de nova mudança legislativa, a guarda compartilhada foi enfatizada como modelo prioritário, sendo determinada uma divisão equilibrada do tempo de convívio com o pai e com a mãe, tendo em vista o melhor interesse dos filhos (CC, art. 1.583, § 2º, e art. 1.584, § 2º). 

A corresponsabilidade entre o homem e a mulher com o cuidado da prole também está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em 2016, a Lei 13.257 inseriu um parágrafo único no art. 22 do Estatuto, expressamente determinando que a mãe e o pai têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação das crianças.

A breve retrospectiva sobre a regulação da guarda no direito civil autoriza identificar um ponto positivo em direção à desconstrução da crença na mulher como cuidadora primária. Partindo de uma disposição legal impositiva da guarda unilateral à mãe, a legislação passou a determinar a guarda compartilhada, preferencialmente, a qual, em tese, tende a diminuir a sobrecarga imposta à mulher com as tarefas inerentes ao espaço doméstico e as funções de cuidado das crianças. O compartilhamento da guarda estabelecido na lei, como regra, outrossim, considera a habilidade do homem para se responsabilizar pelas crianças, impondo-lhe o custo de tempo e atenção que essa responsabilidade traz, sinalizando em direção a uma maior igualdade entre os direitos e deveres do homem e da mulher na família, ao reconhecer o protagonismo dos genitores de ambos os sexos pela criação dos filhos. 

Nesse sentido, a guarda compartilhada está em sintonia com o afrouxamento do estereótipo de gênero que atribui à mulher o papel de cuidadora primária. A expectativa é de que, desonerada de parte das responsabilidades domésticas e familiares, a mulher passe a ter mais tempo e disponibilidade para si, seus projetos e realizações, podendo desenvolver sua personalidade para além da casa e da maternidade. Sob esse aspecto, a alteração do Código Civil, no que toca à guarda, pode ser interpretada como cumprimento, pelo Estado Brasileiro, das obrigações impostas pela CEDAW e pela Convenção de Belém do Pará, de tomar medidas legislativas apropriadas para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso das mulheres, em igualdade de condições com os homens, por meio do combate a estereótipos de gênero relacionados à divisão do trabalho doméstico e à responsabilidade pela criação dos filhos, como estratégia de enfrentamento à violência e à discriminação contra a mulher. 

5. Guarda e as medidas protetivas previstas nos arts. 22, IV e 23, V da Lei Maria da Penha

Pincelado o quadro geral sobre como a naturalização do cuidado pelas mulheres tem sido objeto de atenção das feministas e sobre a recente alteração no tratamento da guarda no direito brasileiro, volta-se os olhos às medidas protetivas relativas à suspensão de visitas e à transferência de escola como meios de proteção à mulher. 

Os artigos escolhidos têm a seguinte redação: 

“Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

(...)

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; (...)

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

(...) 

V - determinar a matrícula dos dependentes da ofendida em instituição de educação básica mais próxima do seu domicílio, ou a transferência deles para essa instituição, independentemente da existência de vaga”. (Os grifos não constam no original.)

Nada problemático chama a atenção numa primeira leitura. Frente à uma situação de violência, razoável afastar o agressor como forma de preservar a integridade da vítima. 

Ocorre que as determinações de distanciamento relacionadas à suspensão de visitas aos filhos e à transferência para escola próxima ao domicílio da mãe remetem a modelo feminino estereotipado, a merecer uma análise mais detida. Com isso, objetiva-se tornar visíveis estereótipos presentes nas normas abstratas, como estratégia de conscientização quanto à complexidade da relação entre direito e gênero. Passa-se, então, ao escrutínio das referidas disposições legais por uma perspectiva de gênero crítica.

Tanto a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores quanto a transferência ou matrícula em escola próxima do domicílio da mulher partem da premissa de que o dia a dia dos filhos necessariamente é responsabilidade da mãe, tanto assim que, em caso de necessidade de distanciamento do pai, medidas serão adotadas para garantir a exclusividade do cuidado materno como forma de proteção à mulher.³⁶  

Tais previsões pressupõem um modelo de guarda ultrapassado, próprio de um direito de família hierarquizado, no qual o cuidado dos filhos era atribuído preferencialmente à mãe, enquanto a chefia da sociedade conjugal cabia ao marido, traduzindo uma divisão de papeis de gênero há muito questionada. De fato, a noção de suspensão de visitas, utilizada pela LMP, remete à guarda unilateral, àquela atribuída com exclusividade a um dos genitores e que situa o outro na posição de mero visitante, modalidade de guarda essa que deixou de ser a regra diante do paradigma de igualdade entre o homem e a mulher introduzido pela Constituição de 1988. 

Literalmente, o legislador refere a “visitas” ao tratar da guarda unilateral (CC, art. 1.589), utilizando a expressão “regime de convivência” ao regulamentar a guarda compartilhada, que pressupõe uma divisão de tempo equilibrada e o envolvimento simultâneo dos genitores com a rotina das crianças (CC, art. 1.584, § 3º). Como explicita a doutrina, o direito de visitas, típico da guarda exclusiva, gera “pais de fim de semana” e “mães de feriado”, privando os filhos da presença cotidiana de um dos genitores,³⁷ traduzindo um tipo de contato que dificulta o vínculo afetivo e a intimidade tão importantes para o desenvolvimento psíquico infanto-juvenil. Além disso, a guarda unilateral onera desproporcionalmente a mulher, detentora da guarda na maior parte dos casos, sobrecarregando-a com as exigências do dever de cuidar dos filhos. Como aponta Dias:

“É importante lançar um olhar mais detido sobre a condição da mulher para aferir se realmente há igualdade ou se esta é apenas formal. Quando ela fica com a guarda dos filhos e compromete suas atividades profissionais e, em certa medida, também a vida pessoal, pode estar em situação de vulnerabilidade em razão de uma peculiar situação que vivencia”.³⁸  

Em razão das violações de direitos que pode representar, a guarda unilateral deixou de ser a regra no direito de família, em proteção às crianças e aos adolescentes e em prol da igualdade material entre o homem e a mulher. Ocorre que a LMP, em descompasso com a preferência legislativa pela guarda compartilhada (CC, art. 1.584, § 2º), estabeleceu a restrição ou suspensão de visitas e a transferência para escola próxima ao domicílio da mãe como medidas de proteção à mulher. Com isso, e esse é o ponto que releva destacar, reeditou no direito brasileiro a família da tradição, calcada no estereótipo de que a mulher é a principal responsável pelo cuidado dos filhos e pela vida doméstica familiar.  

Como salientado, a concepção de “visita”, no direito de família, está atrelada ao modelo unilateral de guarda, cujas desvantagens para as crianças e para a mulher já foram reconhecidas pelo legislador civil quando do estabelecimento da guarda compartilhada como regra. Ao incluir a suspensão ou restrição de visitas aos filhos e determinar a transferência para escola próxima ao seu domicílio, entre as medidas protetivas à mulher, o legislador assume a responsabilidade da mulher pelos cuidados diários das crianças como um dado natural e como uma realidade inquestionável, presumindo a guarda unilateral inclusive em contradição com a regulação do direito de família sobre o tema. Vale insistir que a juridicidade da regra da guarda materna, introduzida pela Lei do Divórcio, inseria-se em um modelo de família hierarquizado, em que o homem era o chefe e à mulher incumbia o papel de colaboradora com o marido, que vigorou no Brasil até a Constituição de 1988. Com a promulgação do Código Civil de 2002, a preferência pela guarda feminina foi excluída da legislação, de modo que a nova disciplina da guarda não traz qualquer referência a sexo. 

Nesse quadro, autorizado apontar que a inspiração do legislador, ao incluir as medidas protetivas de suspensão de visitas e de transferência de escola para local próximo ao domicílio da mulher, não foi o sistema jurídico, mas sim o estereótipo de gênero que associa a mulher, abstratamente considerada, ao cuidado dos filhos. Note-se que, enquanto a previsão legal de suspensão de visitas consta na redação original da LMP e, portanto, ingressou no sistema jurídico em 2006, a medida protetiva de matrícula ou transferência dos filhos para escola próxima ao domicílio da mulher foi introduzida no ordenamento em outubro de 2019, pela Lei 13.882, a demonstrar a força e a persistência do estereótipo de gênero que generaliza o cuidado dos filhos pelas mulheres como fato natural. 

Não se postula que a reprodução de estereótipos de gênero na LMP ocorra propositadamente ou de modo consciente, até porque a lei está a tratar de contextos de violência contra a mulher, em que há uma vulnerabilidade pressuposta e um imperativo de firme e pronta intervenção estatal. Daí porque não se nega que as medidas protetivas sob análise possam ser vantajosas e úteis para a eficaz proteção da mulher, em casos concretos. Porém, sem embargo do pragmatismo utilitário, mostra-se relevante refletir sobre a presença de normas de gênero nas previsões legais que presumem o cuidado pela mulher como algo natural, e não cultural, cristalizando estereótipos na norma abstrata. 

Nessa linha, constata-se que o dever-ser estipulado na lei baseia-se em uma divisão de papeis de gênero rígida, extremamente custosa à mulher. Ao prever a suspensão e restrição de visitas e ao determinar a transferência de escola para local próximo ao domicílio da mãe, o legislador toma por certo que a responsabilidade pelos filhos é e continuará sendo preferencialmente da mulher, contrariamente à igualdade entre direitos e deveres dos genitores em relação aos filhos.  Mais do que isso, assim o estabelece como uma medida protetiva da mulher, em desconsideração a toda literatura que aponta para a estreita relação que existe entre a sobrecarga imposta pela naturalização do cuidado e a desvantagem da mulher nos campos político, econômico e social.     

Além de calcado na naturalização do cuidado, o modelo feminino predisposto nas medidas protetivas em foco carrega, também, acentuada carga moral, estabelecendo que a mulher sob o amparo da lei corresponde à mãe heroína e abnegada, que abre mão da colaboração do outro e assume para si o trabalho envolvido no cuidado, disposta a dedicar seu tempo aos filhos, qualquer que seja a renúncia pessoal que isso possa significar. Parte de uma mulher que, mesmo em situação de violência, reconhece-se como a pessoa preferencialmente responsável pelas tarefas do lar e pela criação das crianças e aceita as consequências da exclusão do parceiro das demandas familiares para cuidar de tudo sozinha, em nome de sua segurança. Nesse cenário, a mulher utilizada como paradigma pelo legislador reflete o estereótipo que atribui a dedicação à casa, a repetição inerente à rotina do lar e o cuidado primário como papeis femininos, subentendendo que a mulher estará juridicamente protegida desde que corresponda a tais expectativas. Renova-se na legislação a crença de que a mulher é a mais apta para cuidar dos filhos, em razão do sexo, onerando-a com responsabilidades que intensificam as demandas domésticas e contribuem para mantê-la encerrada no espaço privado, com potenciais prejuízos para aquelas que se objetiva proteger: as mulheres. 

6. A situação dos filhos

Não menos importante, há que se considerar a situação dos filhos, igualmente invisibilizada pela força normativa envolvida no estereótipo da mulher-mãe-cuidadora. 

Nas disposições em análise, a suspensão ou restrição de visitas aos filhos e a transferência de escola aparecem como formas de proteção à mulher. Os filhos são tratados como acessórios que seguem o principal, como partes interdependentes da mãe, sem que se perquira sobre seu melhor interesse em questões fundamentais como o rompimento do convívio paterno e a fruição do direito à educação, não sendo desarrazoado supor consequências negativas na hipótese de transferência de escola, independentemente de vaga, como previsto no art. 23 da LMP. 

É verdade que a situação de violência contra a mulher pode, sim, levar ao afastamento do agressor em relação aos filhos, justificando a suspensão de visitas e, inclusive, do poder familiar, nos moldes previstos na lei civil. Nesse caso, contudo, é a relação entre o genitor e a prole que deve ser objeto de avaliação, dada a independência entre a relação conjugal ou de companheirismo, de um lado, e a relação parental, de outro. 

De fato, sendo o caso, tais providências devem ser pensadas à luz dos direitos fundamentais e da proteção integral assegurados às crianças e adolescentes pelo ordenamento brasileiro, sob pena de negar aos filhos a dignidade de serem tratados como fins em si mesmos ao servirem-se deles como meios ou instrumentos para proteção de terceiros. É dizer: o afastamento do contato entre pais e filhos, se tiver de ser determinado, deve objetivar a tutela dos direitos dos filhos, de crescerem em um ambiente familiar saudável, e não servir de estratégia de proteção à mulher. 

A prévia oitiva da equipe multidisciplinar ou similar, prevista em lei, pode amenizar os danos, mas não basta para assegurar a visibilidade das crianças como sujeitos de direitos, uma vez que a notória escassez de psicólogos e assistentes sociais nos quadros do Poder Judiciário pode tornar letra morta o laudo psicossocial antecipado, em grande parte dos casos. Tal previsão tampouco suaviza o fato de a suspensão ou restrição de visitas bem como a transferência ou matrícula de escola estarem inseridas como medidas protetivas em benefício da mulher, em franca desconsideração aos direitos próprios dos filhos, que podem acabar expostos à situação de risco agravado pela potencial perda da capacidade de proteção da prole da mulher inserida no ciclo da violência, como apontam Reichenheim, Hasselmann e Moraes, em estudo específico sobre as consequências da violência familiar na saúde de crianças e adolescentes.³⁹  

Nesse cenário, as ideias de que os interesses dos filhos necessariamente coincidem com os da mãe e de que permanecer com ela será o melhor para as crianças e adolescentes estão mais relacionadas à força normativa dos estereótipos de gênero calcados nos ideais de mulher-mãe, de abnegação e de perfeição do cuidado maternal, inspirados na tradição judaico cristã e associados à ideologia do século XIX, do que à real consideração da imperativa tutela dos direitos envolvidos. Os filhos acabam desconstituídos da qualidade de sujeitos e tratados como partes integrantes de um todo maior, que engloba também a casa e a vida doméstica, negando-se-lhes a dignidade inerente à condição de pessoa humana. 

7. Estereótipos e violência contra a mulher na família

Na lição de Cook, já referida, os estereótipos sobre papeis sociais incluem uma noção normativa, prescrevendo como homens e mulheres devem agir. Enquanto no direito a repreensão pelo descumprimento da norma é estatal, no caso do gênero é a própria sociedade quem penaliza a inobservância da regra. No que toca à mulher, essa sanção pode vir na forma de violência, muitas vezes praticada no âmbito doméstico e familiar, vislumbrando-se nítida aproximação entre estereótipos e violência contra a mulher, nos moldes desenvolvidos a seguir. 

Scott, ao definir gênero como “um elemento constitutivo de relações sociais baseadas nas diferenças percebidas entre os sexos” e como “uma forma primeira de significar as relações de poder”,⁴⁰ igualmente identifica a importância de conceitos normativos, sejam eles religiosos, educativos, científicos, políticos ou jurídicos para a conformação do binarismo que distingue o masculino do feminino, deixando clara a colaboração do direito para a conformação do gênero. Para o pós-feminismo, não só os estereótipos, mas a própria identidade “mulher” carrega um aspecto normativo, como assinalam Oliveira e Noronha ao aprofundar a teoria de Butler.⁴¹  

Do ponto de vista do ordenamento, isso significa reconhecer que o legislador, ao referir à mulher, não está apenas apontando para um sexo, um gênero ou uma identidade pré-existente e neutra, mas também prescrevendo como esse sexo, esse gênero e essa identidade devem ser; não está apenas retratando uma realidade objetiva, anteriormente dada, mas também contribuindo para construir essa realidade ao antever comportamentos e ditar papeis sociais para a “mulher”. Tal categoria, por sua vez, é abstratamente entendida como estática e rígida, como se fosse possível reduzir todas as mulheres a uma experiência única, em oposição aos homens. 

Por força desse fenômeno, a presença implícita do estereótipo do cuidado na LMP não só normaliza a crença de que tal função é preferencialmente feminina, como também contribui para a manutenção de um ideal de mulher como pessoa naturalmente cuidadora, reforçando-se, pela via do direito, um modelo atrelado a papeis restritos e pré-definidos, na família e na sociedade. 

Como sintetizado por Rubin: “nós não somos oprimidas apenas por sermos mulheres, mas também por termos de ser mulheres”,⁴² reconhecendo-se uma pressão não apenas sobre o que somos, mas também sobre como devemos agir para corresponder às expectativas e às regras de gênero que moldam o dever-ser do sujeito “mulher”. 

Com isso, dificultam-se outras possibilidades de escolha, à vista das cobranças para corresponder às expectativas de cuidado impostas pelos estereótipos de gênero, com consequências inclusive do ponto de vista da violência. Como destaca Marques ao tratar da psicodinâmica entre o homem abusador e a mulher vitimada: “Em comum, ambos compartilham uma visão estereotipada de gênero - onde os róis e papeis são extremamente bem definidos”.  A realidade de tal assertiva pôde ser constatada por esta autora à frente da Vara Norte de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de São Paulo, Capital, onde, não raras vezes, as agressões ocorreram por “falhas” no desempenho do trabalho doméstico, como a queima da comida, falta de banho nos filhos e atraso no cumprimento das tarefas da casa, por exemplo.

Ao supor a disponibilidade absoluta para a prole da mulher em situação de violência, o legislador contribui para a naturalização do cuidado pelas mulheres e estimula a crença de que se trata de aptidão inata e não de comportamento aprendido, em contradição às conquistas feministas dos últimos séculos. Daí a importância de dar visibilidade aos estereótipos prejudiciais ocultos na lei, de modo a combater a violência e ampliar a liberdade e as possibilidades de escolha das mulheres. 

8. Conclusões

A partir do exposto, surgem pistas que apontam para limitações do sistema jurídico como instrumento de emancipação feminina, visto que o próprio direito pode servir de reforço a papeis de gênero estereotipados e prejudiciais às mulheres. Visualizar o direito como tecnologia de gênero pressupõe admitir que deixe “de ser definido como o sistema que pode impor a neutralidade de gênero para ser redefinido como um dos sistemas (discursos) produtores não apenas de diferenças de gênero, mas também de formas bastante específicas de diferenças polarizadas”,⁴⁴ não raro em prejuízo das mulheres. 

Forte na lição de Diniz e Gumieri, pode-se identificar certa ambiguidade no tratamento de questões de gênero pela LMP, que consolida conquistas civilizatórias ao mesmo tempo em que providencia atualizações silenciosas da moral patriarcal, pela centralidade da família,⁴⁵ como parece ser o caso das medidas protetivas que naturalizam o cuidado e reforçam o estereótipo da mulher-mãe. 

Lançar luz sobre essa função menos nobre não pretende sugerir a irrelevância do sistema jurídico como instrumento de proteção dos direitos das mulheres, mas sim reconhecer que, na qualidade de produção humana, o direito sofre influxos de normas de gênero tanto quanto outras produções socioculturais. 

Refletir sobre o irrealismo de imaginar o direito livre da influência de estereótipos torna possível uma busca por emancipação sem utopia, nos moldes preconizados por Allen,⁴⁶ voltada à transformação de um estado fixo de dominação em um terreno móvel de relações hierárquicas, caracterizado pela flexibilidade de posições de dominância, em vez de procurar formas de libertação absoluta, como se fosse possível cogitar a existência de relações humanas isentas de poder. 

No caso da luta feminista, uma alternativa para tanto se abre pela possibilidade de reconfiguração e renegociação dos papeis sociais na família, relacionados à responsabilidade pelas tarefas domésticas e pelos cuidados dos filhos, como previsto na guarda compartilhada, com vistas a tornar possível a ampliação de práticas de liberdade em benefício das mulheres.

Por meio da explicitação dos estereótipos de gênero nas medidas protetivas, aponta-se para a complexidade da relação entre direito e gênero, esperando que o debate seja cada vez mais aprofundado em direção ao cumprimento das normas nacionais e internacionais que estabelecem o combate a estereótipos como estratégia para fazer frente à discriminação e à violência contra a mulher.