Planiol dizia que o uso abusivo dos direitos é uma logomaquia, pois se uso do meu direito o meu ato é lícito; e quando excedo o meu direito, agi sem direito, ou seja, pratiquei um ilícito. Assim, no seu entender, não poderia haver uso abusivo de um direito pela razão irrefutável de não poder o mesmo ato ser ao mesmo tempo conforme ao direito e contrário ao direito.1 

Ocorre que, como bem explica Jorge Americano, existem diversos “atos ilícitos” que encontram um “falso assento em direito”; diferentemente do que acontece com os ilícitos em geral, os quais se caracterizam por não terem qualquer fundamento em lei.2 

Segundo Americano, “si não há, subjectivamente, um direito de abusar, há, na realização objectiva do direito, abuso no seu exercício.” E conclui: “o abuso é um facto, de que a má compreensão do direito em que se origina é a causa”.3

Na realidade, o ponto de vista de Planiol é pouco flexível e se contrapõe às lições de Josserand, cuja clareza coloca um ponto final na questão. Para o jurista francês, o ato abusivo é aquele que, praticado em virtude de um direito subjetivo, é, entretanto, contrário ao direito visto no seu conjunto, enquanto corpo de regras sociais obrigatórias. Assim, pode-se perfeitamente “ter por si tal direito determinado e, entretanto, ter contra si o direito em conjunto”.4 

Nesse mesmo sentido se posiciona Castanheira Neves, ao afirmar que a “fórmula aparentemente contraditória ‘abuso de direito’ é exacta expressão do fenômeno que justamente traduz a contradição entre o cumprimento da estrutura formalmente definidora de um direito e a violação concreta do fundamento que material-axiológicamente constitui esse mesmo direito”.5 

Um sujeito que constrói um enorme muro divisório em seu terreno, por exemplo, com o propósito único de molestar seu vizinho, pode encontrar-se amparado pela legislação civil e, no entanto, distante dos princípios da eticidade e socialidade, amplamente consagrados pelo Código Civil brasileiro.  

Justifica-se a utilização da expressão “abuso do direito”, portanto, porque com ela se busca, exatamente, ressaltar a situação fática que, embora encontre suporte no direito subjetivamente considerado, excede os limites do próprio direito, quando o ato praticado, embora fundado naquele direito subjetivo, é exposto ao crivo dos princípios sociais que atualmente norteiam nosso sistema jurídico.

Por intermédio deste verbete, além de explicitar a origem, as diversas teorias e os dispositivos legais que cercam o abuso do direito, pretende-se analisar o conteúdo do art. 187 do Código Civil brasileiro, os critérios para a identificação deste fenômeno social, os fundamentos e a natureza jurídica do exercício irregular do direito.  


1. Esforço histórica e legislação comparada 


Analisando o direito antigo, a primeira impressão que se tem é a de inexistência da noção do abuso do direito. Tal sensação decorre, por exemplo, da leitura apressada de fragmentos do Digesto, ad. leg. Aquil., Liv. L, tít. 17, fr. 55: Nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur.6 

Contudo, uma análise mais detida da história comprova que a noção do abuso do direito já existia à época, inclusive a ponto de influenciar o nascimento de conceitos do quilate da máxima proferida por Cícero, summum jus summa injuria (De Officiis, I, 10);7 da proferida por Paulo, non omne quod licet honestum est (D. 50, 17);8 por Ulpiano, juris praecepta haec sunt honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere;9 por Celso, malitis non est indulgendum;10 pelo imperador Leão, ususquisque suis fruatur et non inhiet alienis (Cód. 10, 15, lei única, in fine)11 e outras.

Ademais, desde o direito romano clássico que se conhecia a doutrina dos atos de “emulação”, ou seja, dos atos praticados com a finalidade exclusiva de prejudicar o outro. E foi a prática frequente da aemulatio que, já no direito medieval, impôs a limitação do exercício dos direitos subjetivos para o âmbito de sua finalidade social e econômica.

De lá para cá, como há muito referia Clóvis Beviláqua, a “evolução do direito se tem operado no sentido do maior desenvolvimento e acentuação de seus institutos éticos, e correspondente redução dos seus elementos egoísticos”.12 É o que se depreende muitas vezes da letra e quase sempre do espírito da legislação estrangeira.

Na França, no período que antecedeu o Código de Napoleão, as Máximas Gerais do Direito francês reprimiam o uso antissocial da propriedade, fato que, por si só, comprova um reconhecimento, ainda que limiar, do abuso do direito. 

O art. 420 daquele texto estabelecia: “não é permitido a qualquer pessoa fazer em sua propriedade o que não lhe der serventia e prejudicar outros”.13 

Com o advento do Código de Napoleão e a consagração da responsabilidade civil, emergiu clara, especialmente na jurisprudência, a teoria do abuso do direito. O entendimento construído pelos pretórios foi o seguinte: ao definir, no art. 1.382, a regra geral da responsabilidade civil (“Todo fato de um homem, que cause a outro um dano, obriga-o pela falta do qual ele é chegado, a repará-la”), o legislador francês o fez sem levar em consideração que “nem todo o fato danoso a outrem constitui uma falta reparável, pois essa supõe, com efeito, que o fato cometido seja proibido ou que o fato omitido seja ordenado pela lei”.14  Assim é que os julgados firmaram posição no sentido de que inexiste culpa e obrigação de reparar o dano quando o ato danoso for praticado no exercício regular do direito e, em sentido contrário, há culpa e obrigação de reparar o dano quando o ato danoso for praticado no exercício irregular do direito.

O desabrochar do abuso do direito na França, pois, deu-se nos tribunais.15 Desde meados do século XIX, a jurisprudência francesa reconhecia, por exemplo, a responsabilidade do proprietário ribeirinho que, desviando as águas, ocasionava a paralisação de uma usina, a fim de recuperar a sua.16 Além disso, tornaram-se célebres os casos julgados pelas Cortes de Colmar e de Compaña, respectivamente de 1855 e 1913.

O julgado da Corte de Colmar referia-se a uma falsa chaminé de grande porte, construída pelo proprietário de uma casa com o intuito único de fazer sombra no imóvel do vizinho. Em que pese a propriedade constituir-se num direito absoluto (especialmente naquela ocasião e circunstância), o que autorizaria o proprietário exercitá-la da forma mais ampla, o egrégio Tribunal decidiu que, como em qualquer direito, tal exercício deve ter como limite a satisfação de um interesse “sério e legítimo”.17 

No caso de Compaña, mais conhecido como caso Clement-Bayard, um proprietário rural, vizinho de um hangar de dirigíveis, construiu imensas armaduras de madeira com hastes de ferro, objetivando dificultar a decolagem e pouso dos aparelhos aéreos. Tal fato acabou ocasionando um acidente e, consequentemente, um pedido judicial de perdas e danos cumulado com pedido de demolição da estrutura. Da mesma forma como em Colmar, a despeito da amplitude do direito de propriedade, o proprietário do dirigível sagrou-se o vencedor da demanda com fundamento na teoria do abuso do direito.18 

Resta evidente, portanto, que os franceses já utilizavam o critério da antissociabilidade para definir a existência ou não do abuso do direito. Sendo assim, havia abuso do direito quando ultrapassada a satisfação de um “interesse sério e legítimo”.

A força deste entendimento levou Saleilles a propugnar pela incorporação ao Código Civil francês de um artigo que declarasse a ilicitude do ato, praticado com fundamento em um direito subjetivo, mas cujo efeito único seria causar um dano sem interesse legítimo e apreciável para quem o praticou.19 

É importante salientar que a repressão aos atos de emulação não ficou restrita ao território francês. Nesse mesmo sentido, o Código Civil alemão de 1896 é expresso em seu § 226: “Não é permitido o exercício de um direito quando não tem outro fim senão causar dano a outrem”.

A vedação a aemulatio pretendida pelo legislador alemão, contudo, encontra barreira na dificuldade imposta ao magistrado para identificar o verdadeiro motivo (muitas vezes de caráter subjetivo) que leva o agente a praticar o ato danoso.

Mas como bem salientou Inácio de Carvalho Neto,20 não só o § 226 trata do abuso do direito no BGB.21 Com efeito, diz o autor, “o § 138 declara nulos os atos jurídicos que por si mesmos supõem atentados aos bons costumes; o § 157 proclama o princípio de lealdade e confiança recíprocas, devendo-se interpretar os contratos segundo os usos admitidos no comércio; o § 242 estabelece que o devedor está obrigado a efetuar a prestação com vistas às exigências de lealdade e boa-fé, de conformidade com o costume do comércio; o § 826 obriga à reparação ao que, exercendo um direito subjetivo ou uma simples faculdade legal, causa um dano a outrem de maneira que supõe atentado aos bons costumes; o § 1354, hoje revogado, permitia à mulher deixar de acatar a decisão do marido se esta resultasse de um abuso de seu direito, cessando a obrigação de um dos cônjuges à vida comum quando a exigência do outro configurasse abuso”.

Portanto, o centro de aplicação da teoria do abuso de direito no Código Civil alemão encontra-se no âmbito das obrigações, através de cláusulas gerais fundadas no conceito médio de lealdade e confiança, os quais serão adiante detidamente tratados.

O Código Civil suíço de 1907, por sua vez, inclui o princípio da boa-fé como forma de identificar o motivo legítimo e, consequentemente, para caracterizar a natureza do ato praticado. Diz o art. 2º do mencionado Codex: “Cada um é obrigado a exercer os seus direitos e a executar as suas obrigações segundo as regras da boa-fé. O abuso manifesto dum direito não é protegido pela lei”.22  

Portanto, no direito suíço, pouco importa a intenção de prejudicar. Basta, isto sim, que o abuso e o prejuízo dele resultantes sejam patentes.

O Código Civil italiano de 1865 se referia ao abuso tão somente no âmbito do direito das coisas - mais especificamente ao tratar das faculdades do domínio - assegurando de modo absoluto o gozo e a disposição da própria coisa, ressalvadas as limitações legais e regulamentares (“Art. 436. A propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas na maneira mais absoluta, contanto que não se faça dela um uso vedado pelas leis ou pelos regulamentos”).23 

Nesse mesmo diapasão, ou seja, não conferindo a importância devida ao abuso do direito, dispõe o atual Código italiano, em seu art. 833: “Atos de Emulação – O proprietário não pode praticar atos que não tenham outro objeto que não aquele de prejudicar ou causar moléstias a outros”.

Vale notar, entretanto, que não obstante o escasso fundamento legislativo, a Corte de Cassação italiana, em decisão de 15 de novembro de 1960 (nº 3040), acabou por acolher, em determinadas circunstâncias concretas, a falta de exercício ou o não uso do direito como um ato abusivo. Tal fato evidencia, pois, a influência de preceitos jurídicos como o da boa-fé e o da correspondência do direito aos fins éticos, independentemente de expressa previsão legal, a conduzir a um reconhecimento do abuso do direito.24 

Em contraposição à parca legislação italiana, o Código Civil russo de 1922 é dos monumentos jurídicos o que melhor tratamento confere ao abuso do direito. Prova disso é que logo no art. 1º, o legislador previu: “Os direitos civis são tutelados pela lei, salvo nos casos em que são exercidos em oposição ao seu destino econômico-social”.

Ressalvado o contexto político em que se inseria referido dispositivo legal (e que pode conduzir a conclusões diversas), fato é que o legislador russo estabeleceu um critério, ao mesmo tempo social e teleológico, capaz de conduzir o magistrado a atender o eventual pleito. Primeiro porque se consubstancia numa faculdade do membro do grupo social e, só depois, porque se constitui numa manifestação da autonomia do indivíduo.25 Tal mecanismo indubitavelmente se adapta e responde às atuais circunstâncias econômicas e sociais, além de coadunar-se com a tendência moderna de um direito privado voltado ao social. Talvez por isso permaneça inspirando textos legais atinentes ao abuso do direito.

O Código Civil argentino originalmente desprezou a teoria do abuso do direito. O art. 1.071 estabelecia o seguinte: “O exercício de um direito próprio ou o cumprimento de uma obrigação legal não pode constituir como ilícito nenhum ato”.

Entretanto, reiterando um entendimento solidamente construído pela jurisprudência portenha, a reforma ao Código Civil imposta pela Lei 17.711, de 22 de abril de 1968 firmou posição completamente oposta à anteriormente descrita, agora acolhendo a doutrina do abuso do direito, através de um acréscimo à redação do citado art. 1.071: “(...). A lei não ampara o exercício abusivo dos direitos. Se considerará tal o que contrarie os fins que aquela teve em mira ao reconhecê-los ou o que exceda os limites impostos pela boa-fé, a moral e os bons costumes”.

A incorporação legal do abuso do direito foi elogiada pela melhor doutrina – embora, como dito, já fosse na prática sustentada pela jurisprudência - por eliminar as discordâncias entre a lei e a orientação dos tribunais, evitando-se um inevitável descrédito da primeira, e por externar de modo claro sua existência, o que colabora na orientação e melhor difusão de seu conceito e mecanismos perante a sociedade.

A verdade é que a escolha pela incorporação legal do abuso do direito como solução para a difusão de seu conceito e mecanismos espalhou-se indistintamente pelos mais variados países e ordenamentos, dentre os quais podemos citar o Código Civil das Obrigações da Polônia (art. 135: “O que no exercício de seu direito, intencionalmente ou por negligência, ocasiona dano a outro, que excede os limites fixados pela boa-fé e pelo fim para o qual esse direito lhe foi conferido está obrigado a repará-lo”); o Código Civil peruano (art. II do título primeiro: “A lei não ampara o abuso de direito”); o Código Civil mexicano (art. 1.912: “Quando, ao exercitar um direito, se causa dano a outrem haverá obrigação de indenizá-lo se se prova que o direito só se exercitou com o fim de causar dano, sem utilidade para o titular do direito”); o Código Civil venezuelano (art. 1.185: “O que com intenção ou por negligência causar dano a alguém, está obrigado a repará-lo. Deve igualmente reparação quem haja causado um dano a outro excedendo, no exercício do seu direito, os limites fixados pela boa-fé e pelo objeto em vista do qual haja sido conferido o direito”); o Código Civil da Turquia (art. 2º: “Cada um está obrigado, no exercício de seus direitos e na execução de suas obrigações, a submeter-se às regras da boa-fé. O abuso de direito que prejudica a um terceiro não é protegido por lei”); o Código Civil da China (art. 148: “O exercício de um direito não pode ter por fim principal prejudicar a outro”); o Código Civil da Prússia (parágrafos 36 e 37: “O que exerce o seu direito, dentro dos limites próprios, não é obrigado a reparar o dano que causa a outrem, mas dever repará-lo, quando resulta claramente das circunstâncias, que entre algumas maneiras possíveis de exercício de seu direito foi escolhida a que é prejudicial a outrem, com intenção de lhe acarretar dano”) e outros.26 

Todos eles, contudo, não influenciaram tanto a redação final do art. 187 do Código Civil brasileiro, como de fato influíram especialmente o art. 281 do Código Civil grego de 1940 (“O exercício de um direito é proibido se excede manifestamente os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico do mesmo direito”) e o art. 334º do Código Civil português (“Abuso do direito. É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito“).27  Ambos, dispositivos legais praticamente idênticos ao nosso correspondente acima citado.


2. Diversas teorias acerca do abuso do direito


Anseio maior daqueles que se dispõem a escrever sobre o abuso do direito é, sem dúvida, a identificação de critérios capazes de definir a sua ocorrência. O reconhecimento destes critérios, contudo, não é tarefa das mais fáceis. Talvez isto explique a sucessão de teorias desenvolvidas acerca do assunto ao longo dos anos, as quais, resumidamente, passamos a descrever.


2.1. A teoria subjetiva


A primeira delas, a teoria subjetiva, foi sustentada principalmente por Bufnoir, Baudry-Lacantinerie, Domolombe e Chaveau.28 Para estes estudiosos, o exercício de um direito, com intenção de causar dano a outrem (dolo ou má-fé) e sem qualquer interesse econômico, seria bastante para configurar o abuso do direito.

No entanto, a exteriorização deste ponto de vista rapidamente suscitou fortes críticas da doutrina; todas elas relacionadas, de uma forma ou de outra, às dificuldades encontradas para identificar o dolo e/ou a má-fé. Afinal, trata-se de intenções cravadas no foro íntimo do sujeito e, portanto, dificilmente comprovadas através de um procedimento qualquer.

A estas críticas, entretanto, os subjetivistas tinham resposta. Alegavam que a identificação da intenção do agente se daria através de uma análise das próprias circunstâncias do ato lesivo, de modo que só haveria abuso quando no exercício de um direito não se pudesse descobrir intenção outra senão a de prejudicar.29 

Os adeptos do objetivismo radical30 – corrente diametralmente oposta à primeira e a seguir descrita - refutaram com veemência a justificativa elaborada pelos subjetivistas. Para eles, o agente sempre poderia alegar determinado proveito para o ato, uma vez que a inteligência humana é engenhosa em descobrir motivos honestos para justificar suas reprováveis artimanhas.

Além disso, não se pode esquecer que o rigorismo inerente a qualquer ciência impõe que verdades objetivas sejam, ao menos em tese, constatadas através de elementos e métodos objetivos, ou seja, distantes de uma avaliação subjetiva.

De qualquer forma, seja por este ou por outros motivos,31 fato é que a corrente subjetivista deu azo ao aparecimento de uma teoria frontalmente oposta à sua: o objetivismo radical.


2.2. A teoria objetiva radical


Um dos mais renomados partidários do objetivismo radical, ao menos durante um certo período de sua vida, foi Saleilles. Para o ilustre jurista, de acordo com posição adotada na primeira edição do seu Etude sur la théorie générale de l’abligation d’après lê premier projet de côde civil pour l’empire allemand,32 quem executasse ação qualquer, ainda que fundada num direito, devia indenizar o dano que porventura causasse. E isto porque, explicavam os objetivistas, o ato abusivo seria próprio ao exercício de qualquer direito.

É evidente, no entanto, tratar-se de um raciocínio simplista, na medida que sua adoção equivaleria a, como bem ensinou Jorge Americano, “condenar os homens a uma imobilidade estúpida”.33 

A este propósito, aliás, cumpre observar que o próprio Saleilles, na segunda edição do citado trabalho, reformulou sua posição vestibular,34 filiando-se a outra corrente doutrinária positivista, segundo a qual a utilidade econômica seria o critério caracterizador do abuso, conforme adiante se lerá.

A fragilidade destas primeiras posições responde por que os doutrinadores escolheram, além destes, outros critérios para definir a ocorrência do abuso do direito. Giorgio, Huc, Ferraroti, Ricci e Chironi,35 por exemplo, preconizaram um critério misto segundo o qual, para identificar um ato abusivo, devia-se analisar objetivamente a intenção do agente, através de um estudo do procedimento comum ao homem médio.36 

Embora se reconheça o avanço patrocinado por estes autores últimos, são inegáveis as dificuldades enfrentadas para localizar um procedimento comum ao homem médio, dentro das incontáveis circunstâncias e particularidades que perfazem os casos concretos.


2.3. Teoria da anormalidade do dano produzido pelo ato


Doutrinadores como Char-Mont, Bonnecase, Lalou, Carbonnier e Savatier,37 viram o abuso do direito sob a ótica da anormalidade do dano produzido pelo ato. Explica-se.

Partindo do pressuposto de que existem direitos legalmente codificados cujo normal exercício pode causar um prejuízo a outrem (v.g. relações de vizinhança, direitos de exprimir o próprio pensamento, direitos que impõem uma abstenção etc.), estes estudiosos consideraram que configurado estaria o abuso do direito quando tais danos ultrapassassem limites impostos e legitimados pelas próprias necessidades sociais, verificados em função do princípio da equidade.38 

Cunha de Sá muito bem refuta esta tese, aduzindo que o caráter abusivo de certo ato jurídico se justifica, não por suas consequências anormais, mas pelo ato que deu causa a um prejuízo excessivo, ou seja, o critério utilizado para identificar o abuso do direito não pode ser a própria anormalidade do dano, que dele é antes resultado ou consequência.39 

Em verdade, um dano só é ilegítimo quando foi ilegitimamente causado. Portanto, para efeito de caracterizar o abuso do direito, mister é analisar o ato causador do dano e não o dano em si.


2.4. Teorias finalistas


Num estágio que podemos considerar mais avançado, a doutrina inclinou-se a relacionar a ocorrência do abuso do direito com a falta de interesse econômico ou com a ausência de uma finalidade social. Estas teorias, chamadas genericamente de finalistas, devem boa parte de seu desenvolvimento a Louis Josserand.

Josserand, a despeito de haver escrito, em 1905, “De l’abus des droits”,  desenvolve e consolida sua concepção sobre o abuso do direito na obra “De l’esprit des droits et de leur relativité”, em 1927.41 

Como fruto de um estudo calcado na jurisprudência francesa, o autor abstrai critérios diversos, os quais, em conjunto, seriam capazes de identificar a ocorrência do abuso do direito. São eles: o critério intencional, radicado na intenção de prejudicar; o critério técnico, fundado no exercício incorreto de um direito; o critério econômico, assente na utilização dos direitos para satisfazer interesses ilegítimos; e o mais importante deles, o critério funcional, finalista ou social.

Salienta, ainda, que com relativa frequência encontram-se casos nos quais a intenção de prejudicar outrem está acompanhada de motivos, em si, lícitos (v.g., construção de um muro desproporcionalmente alto, face ao prédio rústico que cerca, e que sombreia prédio vizinho), ou seja, casos em que os critérios intencional e técnico estão presentes numa mesma situação. Da mesma forma, encontram-se situações em que o exercício incorreto de um direito, mesmo que desprovido de qualquer intenção dolosa, tem como consequência prejuízos a terceiros (v.g., proprietário que constrói um adorno desnecessário em sua casa, e que, embora não intencionalmente, sombreia prédio vizinho), isto é, casos em que os critérios técnico e econômico coexistem num mesmo caso concreto.42  

Esta sobreposição de discernimentos aferidos nas relações sociais cotidianas precipitaram a conclusão de Josserand, no sentido de que os critérios intencional, técnico e econômico são, na realidade, faces parciais da teoria do abuso do direito. Assim sendo, o abuso do direito tão somente se mostraria inteiro, segundo o autor, através do critério social ou finalista,43 frequentemente chamado de direitos-função.44 

Entretanto, um instante de elucubração sobre a teoria de Josserand foi o bastante para que Jorge Manuel Coutinho de Abreu formulasse as seguintes questões a esse propósito: Qual seria a finalidade dos direitos? Como identificar se um ato esgotou ou não a sua função?45 O autor francês se posiciona a respeito; diz que existirá um ato normal ou abusivo conforme se explique ou não por um “motivo legítimo”.46 

Esta resposta, contudo, atrai um novo questionamento de Coutinho de Abreu: qual seria esse “motivo legítimo”? A réplica de Josserand,47 para tanto, não é imediata, tampouco taxativa. Isto porque o ilustre jurista não define o que é “motivo legítimo”, apenas indica quais seriam alguns dos motivos ilegítimos, tais como, o concerto ou conluio fraudulento, a fraude à lei, o dolo, a intenção de prejudicar, a má-fé e os motivos simplesmente faltosos, como o erro de óptica, a negligência, a imperícia e a falta técnica.

Muito próximo de Josserand situa-se Campion, segundo o qual três critérios podem ser extraídos do estudo da doutrina e jurisprudência relativas ao abuso do direito. São eles: “‘a intenção de prejudicar, a ausência de interesse legítimo e o desvio da finalidade do direito exercido’ (p. 299). Mas todos eles ‘se confundem no único critério verdadeiro: a ruptura do equilíbrio dos interesses em presença’ (p. 299), de modo que ‘há responsabilidade por abuso de direito se a intangibilidade da livre esfera de actividade jurídica do autor do acto litigioso aparece como socialmente menos útil que a reparação do prejuízo causado pelo exercício duma faculdade compreendida naquela esfera’ (p. 302)”.48 

A solução de Campion, contudo, pressupõe outra análise extremamente complexa e fortemente subjetiva, qual seja, definir quando os efeitos “positivos” de um ato são socialmente mais ou menos úteis que seus efeitos “negativos”. Afinal, o anseio social varia muito de acordo com o ponto de vista de cada cidadão, em função de sua condição econômica, social, intelectual e ideológica; não necessariamente nesta ordem, é claro. 

Pretende-se com isso demonstrar quão suscetíveis a estas particulares condições estariam os julgadores, por ocasião da análise de um caso concreto envolvendo ato praticado com suposto abuso do direito, segundo os critérios acima expostos.

A mesma dificuldade encontrada na tese de Campion denota-se daquela ventilada por Manuel de Andrade. Para o jurista português, são abusivas, “como regra geral, todas aquelas hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”.49 O sentido ético-jurídico, mencionado no magistério deste autor, é aquele “imperante na comunidade social”; é o senso coletivo que, diante de um ato abusivo, provoca uma “forte reacção de censura por parte da nossa consciência jurídica”.50  

Mas, enfim, qual seria essa consciência jurídica dominante? Por que e até que ponto seria dominante em relação a outra consciência jurídica?

Note-se, uma vez mais, que emergem perguntas cuja complexidade inibe, na prática, a adoção destas teses como instrumentos plenos à identificação do abuso do direito, embora auxiliem significativamente na busca por um critério mais objetivo e completo.


2.5. Teoria dos limites normativos internos


Objetivando afastar-se de uma solução fundada nos planos da equidade ou da moralidade, Castanheira Neves conclui diversamente. Afirma, o professor de Coimbra, que “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica – por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde – e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício, é o que juridicamente se deverá entender por exercício abusivo de um direito”.51  

Para Castanheira Neves, portanto, todo o direito subjetivo tem limites normativos internos que não se podem superar. Trata-se de fundamentos teleológicos cujo significado e alcance são preservados justamente por intermédio do abuso do direito.

Todavia, em que pese o esforço despendido pelo ilustre professor no intuito de distanciar-se dos critérios subjetivos, fato é que as críticas e questionamentos direcionados à teoria finalista de Josserand e Campion também encontram lugar na tese de Castanheira Neves. Afinal, identificar os limites normativos internos ou os fundamentos teleológicos da norma equivale, em linhas gerais, a localizar a sua finalidade ou função, o que, consoante já externado, compreende uma solução complexa e pouco objetiva.


2.6. Teoria do exercício contrário aos interesses


Em harmonia com o atual estágio dos sistemas jurídicos ocidentais, a teoria anunciada por Müller-Erzbah ganhou corpo ao aproximar o conceito de abuso do direito à ideia de exercício contrário aos interesses.52  

O professor português Orlando de Carvalho encampou ardorosamente esta tese, arguindo que “os direitos em si mesmos não são morais ou imorais (ou, se quiserem, sociais ou associais), pois constituem puros e simples mecanismos de promoção e defesa da autonomia da pessoa, puros e simples instrumentos do poder de autodeterminação, sendo apenas ao nível de como se concebe este poder, ao nível do modelo de autodeterminação que se propugna, que se pode emitir qualquer juízo de valor (...)”.53 Vale dizer, “o abuso de direito é justamente um abuso porque se utiliza o direito subjectivo para fora do poder de se usar dele”.54 

Nessa linha, considerando-se que o poder de autodeterminação existe apenas para se perseguirem interesses, não para se negarem interesses, tanto próprios como alheios, então, se os direitos subjetivos, que são instrumentos do “poder de autodeterminação”, forem utilizados para fim diverso deste, conclui o mestre português, haverá abuso do direito.55 

Ainda a esse propósito, ressalta que a pura e simples negação de interesses, quando não tenha “reflexos sensíveis na esfera de interesses de outrem ou em ponderosos interesses da coletividade no seu todo”,56 torna-se juridicamente irrelevante. Isto é, caracterizado estará o abuso somente quando o exercício de um direito sem interesse provocar lesão aos interesses de outrem.

Mas não é só. Orlando de Carvalho discrimina, ainda, duas outras situações. Em primeiro lugar, afirma que “não há falta de interesse – mesmo que o agente diga que não tem interesse nenhum e que, inclusive, só o move a negação do interesse alheio -, se o exercício do direito objectivamente se traduz no único modo possível de não se produzir em concreto um empobrecimento ou um encargo para a pessoa”.57  

Em segundo lugar, pode acontecer que, embora advenha do exercício do direito uma vantagem para o exercente, “se verifique dessincronia ou não correspondência entre o interesse abstracto que a vantagem representa e o interesse concreto que o titular do direito visa prosseguir”.58 Nestes casos, define o autor, se o agente não se determina por aquele interesse, mas apenas pelo escopo de negar o interesse de outrem (emulação), comprovado fica o abuso do direito.59

Enfim, para Orlando de Carvalho, haverá abuso do direito quando, “não podendo abstratamente dizer-se que o exercício do direito constitui uma vantagem, que só resultará, quando muito, das circunstâncias concretas – ou porque se trata de actos de privação patrimonial (a destruição de um objeto, por exemplo), ou, pelo menos, de acções abstractamente não unívocas (construção num terreno de alta rentabilidade agrícola; obra objectivamente desprovida de sentido econômico, estético ou mesmo voluptuário; etc.)” -, se conclua, pelo exame das referidas circunstâncias, que não existe concretamente interesse (ou é praticamente desprezível), resultando porém desse exercício um prejuízo (querido ou não) para outrem”.60 

Indiscutivelmente, trata-se de uma concepção moderna dos limites do abuso do direito, muito mais afeiçoada aos sistemas jurídicos que valorizam a solução das controvérsias através da análise de suas circunstâncias concretas.


3. Um critério para a identificação do abuso do direito


Jorge Manuel Coutinho de Abreu bem sintetiza a evolução destas diversas teorias, propondo um critério que julga capaz de cercar o conceito do abuso do direito. Para o autor, “há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.61 

Na realidade, este critério geral é, antes de tudo, fruto da reunião de três sub-critérios. Primeiramente, leciona o autor, “é abusivo o comportamento emulativo, isto é, o que visa apenas prejudicar outrem”. Também é abusivo o comportamento de que “derivem utilidades actuáveis pelo direito invocado, quando essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já não cobertas pelo direito)”. E finalmente, há abuso do direito no comportamento “que se diz exercício dum direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo em abstracto, uma vantagem objectiva -, se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou sobretudo), uma desvantagem para terceiro”.62 

A reunião destes três sub-critérios, portanto, autorizaram Coutinho de Abreu a formular seu critério geral fulcrado na “não realização dos interesses pessoais” de que o direito é instrumento, bem como “na negação de interesses sensíveis de outrem”.

Muito embora o critério proposto por Jorge Manuel Coutinho de Abreu reúna as qualidades necessárias para uma definição, isto é, objetividade sem perda substancial dos conceitos que cercam o instituto analisado, ainda assim não seria ousado complementar um dos três “sub-critérios” apresentados pelo citado autor. Explica-se:

Não há qualquer dúvida sobre a ocorrência do abuso do direito no comportamento emulativo, ou seja, na ação ou omissão destinada a causar prejuízo a outrem. Da mesma forma, resta incontestável a presença do abuso do direito no comportamento que, embora desprovido do caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro. O problema surge, em verdade, quando o comportamento do agente impõe utilidades para um e desutilidades para outro, sem que imediatamente seja possível sopesar estas utilidades em função das desutilidades.

Curiosamente, o professor Coutinho de Abreu cita, como exemplo desta última hipótese, a construção de um muro destinado a cercar um “desutilizado prédio rústico, bastante pequeno e pobre”, de modo a “chocar fortemente com o estilo de prédio urbano contíguo (v.g., hotel de traça antiga ou monumento nacional)”.63 

Imaginem, agora, se no exemplo acima descrito, a construção do muro para cercar “um desutilizado prédio rústico, bastante pequeno e pobre”, em vez de chocar “fortemente com o estilo de prédio urbano e contíguo”, apenas o agredir, neste aspecto, “sensivelmente”... Vale a pergunta: como valorar ou sopesar uma eventual justificativa dos proprietários do prédio rústico fundada na “proteção contra eventuais invasores ou deliquentes”, diante do alegado e sensível “choque estético” experimentado pelo imóvel vizinho? Qual receio mereceria a salvaguarda do Poder Judiciário: o receio decorrente de prováveis invasões ou o receio de um provável choque estético?

Antes da tentativa de elaborar uma resposta a esta questão, deve ser salientado, por medida de justiça, que os estudos desenvolvidos por Campion de certo modo já antecipavam este nó, embora não o desfizesse.64 

A solução deste intrincado problema pressupõe uma análise extremamente complexa e fortemente subjetiva, qual seja, definir quando os efeitos “positivos” de um ato são socialmente mais ou menos úteis que seus efeitos “negativos”.

Não acreditamos seja possível, em casos como o do exemplo discutido, que as soluções se encontrem adequadas e hipoteticamente expressas através de critérios estanques e positivados em nosso Código Civil.

As teorias sobre o critério de identificação do abuso do direito demonstram que as variedades e particularidades de um caso concreto ultrapassam a capacidade humana de compatibilizar soluções equânimes e justas através de textos legais. Afinal, os anseios variam muito de acordo com cada cidadão, em função de sua particular condição econômica, social, intelectual e ideológica.

Por isso mesmo, urgia um Código Civil com boa carga de preceitos semanticamente abertos, como as cláusulas gerais, intencionalmente desenhadas no intuito de permitir a incorporação de valores, princípios e máximas de condutas, por intermédio da atuação do magistrado no âmbito de cada caso concreto.

O art. 187 do Código Civil brasileiro é um bom exemplo de norma semanticamente aberta, que permite e impõem aos julgadores uma pesquisa de soluções dentro do próprio sistema, no intuito de criar o regramento aplicável ao caso concreto.

Esta, pois, a solução que vislumbramos possível à identificação do abuso do direito, especialmente quando defronte a alegações de utilidades e desutilidades de “pesos” aparentemente semelhantes. Vale dizer, ao magistrado caberá identificar qual o comportamento que, no caso concreto, se mostra mais distante dos valores, princípios e máximas de condutas que compõem a “unidade conceitual e valorativa”65 do Código Civil.

Em resumo: identifica-se a ocorrência do abuso do direito: a) no comportamento emulativo, ou seja, na ação ou omissão destinada a causar prejuízo a outrem; b) no comportamento que, embora desprovido do caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro; e c) no comportamento que, embora imponha utilidades e desutilidades de “pesos” aparentemente semelhantes, se mostre, na análise do caso concreto, mais distante dos valores, princípios e máximas de condutas que compõem a “unidade conceitual e valorativa” do Código Civil.

O Código Civil de 2002 adotou fórmula expressa para definir a ilicitude no modo do exercício do direito. Segundo o art. 187, “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Isso não significa, contudo, que a legislação civil brasileira tenha se limitado a cuidar do exercício irregular do direito apenas nesse texto. O referido instituto pode ser identificado desde a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 5º), passando pela legislação esparsa, até os mais variados setores do próprio Código.66 

Nos arts. 570,67 670,68 93969 e 94070 do Código Civil, assim como nos arts. 79-81 do Código de Processo Civil brasileiro, e no art. 101 da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, por exemplo, existe clara restrição ao comportamento emulativo, ou seja, à ação ou omissão destinada a causar prejuízo a outrem.

Da mesma forma como na hipótese anterior, ventilados e condenados pelo legislador nacional foram os comportamentos que, embora desprovidos do caráter emulativo, não geram vantagem ao agente e se revelam desvantajosos ao terceiro (v. art. 1.22971 do Código Civil), bem como os comportamentos que, embora imponham utilidades para um e desutilidades para outro, se mostram, numa análise do caso concreto pelo julgador ou de forma presumida pelo legislador, contrários à “unidade conceitual e valorativa” do Código Civil e, conseqüentemente, do sistema jurídico pátrio (v. arts. 1.30972, 1.31073 e 1.313, caput, I e § 3º,74 do Código Civil).

Todos esses dispositivos,  portanto, comprovam que o repúdio às mais diversas formas de exercício irregular do direito não decorre da sua expressa e direta previsão legal, mas da sua evidente incompatibilidade com os princípios sociais fundamentais. 


4. O conteúdo do artigo 187 do Código Civil Brasileiro


O propalado art. 187 do Código Civil brasileiro (“Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”) carrega em si conceitos relevantes, cuja escorreita compreensão é indispensável para a interpretação de suas características e propriedades.

Mais do que isso. A compreensão dos conceitos presentes no art. 187 do nosso Código Civil possibilita uma interpretação objetiva da real finalidade e amplitude desta norma, fundamento indispensável à caracterização da responsabilidade civil decorrente do exercício irregular do direito.


4.1. A boa-fé objetiva


O primeiro passo para compreender o princípio da boa-fé é distinguir a boa-fé subjetiva da boa-fé objetiva.

Boa-fé subjetiva (ou o “agir de boa-fé”) expressa um estado de fato, um estado subjetivo decorrente do conhecimento de certas circunstâncias, cuja constatação traz consequências legais (a posse de boa-fé, mais o decurso do tempo, pode gerar a aquisição da propriedade, por usucapião).76 Por outro lado, a boa-fé objetiva se apresenta como um modelo jurídico,77 impondo às pessoas um comportamento honesto, correto e leal, principalmente em função dos interesses do outro, visto como um membro do conjunto social, que é juridicamente tutelado.

Vale notar, a esse propósito, que o conteúdo da boa-fé objetiva não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias do caso.78 Trata-se de solução jurídica, e não só de cunho moral, uma vez que remete e submete a solução do caso concreto “à estrutura, às normas e aos modelos do sistema, considerado este de modo aberto”.79 

Ademais, o princípio da boa-fé conjuga-se com outros princípios, postulados normativos, diretrizes, presunções e regras jurídicas, a depender dos campos em que atua. Nas relações obrigacionais “puramente” civis, por exemplo, o princípio da boa-fé conjuga-se com o princípio da autonomia privada, com o da autorresponsabilidade (contrapartida da autonomia privada) e com o dever de cooperação, resultando em um sentido ético prevalente na relação interindividual.80 Já nas relações contratuais interempresariais, a boa-fé objetiva se relaciona com o princípio da confiança (seja a confiança como confiabilidade, seja a confiança como credibilidade, seja como estado psicológico de crença legítima ou mesmo como previsibilidade necessária para o cálculo do investidor, sócio ou empresário) e com o princípio da liberdade de iniciativa econômica (o chamado “dinamismo do mercado”), criando para os sujeitos de uma relação obrigacional “uma ordem envolvente de condutas que imanta a conduta negocial, a mensura e a direciona aos valores da probidade, honestidade e lealdade próprios de um civiliter agere”.81 

Essa “ordem envolvente” se refere ao campo onde a relação obrigacional incide, harmonizando-se com outros elementos normativos e fáticos. Vale dizer, os deveres decorrentes da lealdade e da boa-fé não se manifestam sempre os mesmos, e do mesmo modo. Eles são ordenados em graus de intensidade que variam conforme a categoria dos atos jurídicos a que se ligam, bem como de acordo com as fases e planos da relação obrigacional (abrangendo desde a fase das tratativas negociais até a fase pós-contratual, e discernindo-se entre a boa-fé contratual e a boa-fé extracontratual).82 Por outro lado, as consequências da infração à boa-fé dependem da situação, do tipo de dever violado, do momento e do modo como foi violado (há efeitos indenizatórios, resolutivos e invalidantes).83 

Seja qual for a regulação jurídica subjacente, à boa-fé objetiva são imputadas, tradicionalmente, três distintas funções, muito bem resumidas por Judith Martins-Costa: a de “cânone hermenêutico-integrativo do contrato” (art. 113 do Código Civil brasileiro), a de “norma de criação de deveres jurídicos” (art. 422 do Código Civil brasileiro) e a de “norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos” (art. 187 do Código Civil brasileiro).

Na função hermenêutica, a boa-fé atua como cânone de interpretação das cláusulas e do comportamento contratual, exigindo, por exemplo, coerência no comportamento contratual, de modo que o comportamento posterior das partes seja recolhido como meio auxiliar de interpretação do significado da declaração negocial.84 

Na função de cânone integrativo do contrato, a boa-fé objetiva destina-se ao preenchimento de lacunas presentes nas relações contratuais, decorrentes de situações ou eventos nem sempre previstos ou previsíveis pelos contratantes.85 Nessas hipóteses, resta ao juiz tornar concreto o mandamento de respeito à recíproca confiança incumbente às partes contratantes, não permitindo que o contrato, como regulação objetiva dotada de um específico sentido, atinja finalidade oposta ou contrária àquela que, razoavelmente, à vista de seu escopo econômico-social, seria lícito esperar.86 Para tanto, se necessário for, deve o juiz impor outros deveres às partes, que não se confundem com as obrigações principais nem com as que lhes são meramente anexas, ou acessórias. 

Ingressamos, então, na segunda função reservada à boa-fé objetiva, qual seja a criação dos chamados deveres instrumentais, secundários, laterais ou anexos.

Entre os deveres com tais características, Judith Martins-Costa cita, como exemplos: 

“a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação de seu desideratum, o do consultor financeiro, de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do médico, de esclarecer o paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do sujeito que entra em negociações, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração negocial; c) os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao mandamento da boa –fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, sentido amplo; e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de elaborar o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares, pagamento por parte do devedor etc.”.87 

Os deveres instrumentais são concretizados, pois, a partir da “adoção de determinados comportamentos”, impostos pela boa-fé, tendo em vista a finalidade do contrato e a relação de objetiva confiança que ele fundamenta.

Mas não é só. A boa-fé objetiva pode funcionar, ainda, como limitador de direitos subjetivos.88 Explica-se. 

A função de criar deveres para uma das partes, ou para ambas, pode ter, correlativamente, a função de limitar ou restringir direitos. Assim, a boa-fé pode atuar no controle do próprio exercício jurídico, de modo a evitar condutas oportunistas, deslealmente contraditórias ou disfuncionais. A vedação ao comportamento contraditório desleal,89 o adimplemento substancial do contrato,90 o abuso do direito, dentre outros, são exemplos de institutos usados para esse fim.91 


4.2. Os bons costumes


O segundo conceito relevante e necessário à boa compreensão do art. 187 do Código Civil brasileiro, é o conceito de “bons costumes”.

O costume é, historicamente, a mais antiga das fontes do direito. Isto explica porque nos povos primitivos inexistiam normas jurídicas escritas, valendo o comportamento tradicional como limite para a conduta dos membros da sociedade e fonte substantiva do direito.

Com o desenvolvimento da vida social, entretanto, as leis escritas passam a ter predominância na formulação do direito, fato que não impede a manutenção do costume jurídico, direito costumeiro ou direito consuetudinário como uma das fontes formais do direito.

Os romanos, além do termo consuetudo (costume), empregavam as expressões mores, para indicar os costumes em geral, e mores maiorum, para denominar os costumes dos antepassados.92 Chamavam-no, outrossim, de “direito não escrito” (jus non scriptum),93 em oposição à lei, que é sempre escrita. Hodiernamente, contudo, tal diferenciação não é de todo correta, uma vez que frequente a formulação dos costumes por escrito através de repertórios e consolidações que se fazem para sua fixação e prova. Assim, muito mais apropriado dizer que o direito costumeiro se opõe não ao direito escrito, mas ao direito “legislado”.

Costume jurídico, define Coviello, “é a norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada, observada a convicção de que é juridicamente obrigatória. É a longa, inveterata, diuturna, consuetudo, dos romanos, relativa a determinada situação de fato e observada com a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”.94 

Seus elementos constitutivos são a prática por longo tempo, de forma constante e geral, aplicada a todos os casos compreendidos em determinada espécie (elemento externo), bem como a convicção de que ele é obrigatório; de que “constitui uma regra ou preceito correspondente a uma necessidade jurídica” (elemento interno ou psicológico).

Tal elemento interno, aliás, o diferencia de outras práticas ou usos coletivos (de natureza religiosa ou moral, por exemplo), os quais são seguidos por simples respeito à tradição ou por outras razões de conveniência, mas sem a convicção de serem juridicamente obrigatórios.

Cuida-se, pois, de uma norma jurídica, cuja característica principal é ser criada espontaneamente pela consciência comum do povo, mas não promulgada pelo poder público, excetuados os casos de direito predominantemente consuetudinário (Inglaterra, Estados Unidos e outros, vinculados ao common law), onde evidentemente esta promulgação existe.

A avaliação sobre a importância dos costumes varia desde aqueles que, como Savigny e Joseph De Maistre,95 pretendiam reduzir todo o direito ao costume jurídico, até aqueles que, como os enciclopedistas e voluntaristas, julgavam a lei como um valor absoluto, onipotente e como a única fonte das normas jurídicas. 

Tratam-se, ambas, de correntes extremadas, as quais indevidamente supervalorizam uma ou outra fonte, sem considerar a verdadeira e respectiva função de cada uma delas.

Sua aplicação, mesmo nos países de direito predominantemente legislado, varia conforme o ramo do direito. É maior, por exemplo, no Direito Comercial, onde a própria lei determina a aplicação aos “usos e costumes” comerciais (embora, segundo o art. 2º do Regulamento 737, só se possa invocar o costume em terceiro lugar, depois de se recorrer à lei comercial e à lei civil), e no Direito Internacional, onde, em função da inexistência de um Estado mundial capaz de legislar, o costume, juntamente com os tratados ou convenções internacionais, são fontes formais ou positivas dos direitos e obrigações reguladas pelo direito internacional. Já no Direito Penal, o costume não tem acolhida como fonte normativa, em função do princípio de que não haverá nenhum crime e nenhuma pena sem lei preexistente (nulum crimen, nulla poena, sine lege). É o que estabelece o art. 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

No Direito Civil, é ele admitido, excepcionalmente, para suprir lacunas. É o chamado costume praeter legem (na falta da lei). O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil é expresso: “Quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.96 

Entretanto, não só para suprir lacunas se destinam os costumes, no âmbito da legislação civil. O Código Civil de 2002 se refere aos “bons costumes” em outras circunstâncias, tais como na hipótese do art. 13 (“Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”), do art. 1.638, III (“Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: (...) III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”) e, é claro, do art. 187. Em todas elas, os costumes funcionam como instrumentos necessários à limitação dos direitos subjetivos, assim como ocorre com a boa-fé objetiva, em uma de suas funções primordiais. É o chamado costume secundum legem (segundo a lei).

A similitude de algumas das características destes institutos (boa-fé e bons costumes), aliás, avança sobre outras frentes de estudo. Tal qual suscitado anteriormente no recinto da boa-fé objetiva, a noção de bons costumes também implica em certa inconcreção ou indeterminação. Com um agravante, como bem salienta Jorge Manuel Coutinho de Abreu: “sua inconcreção ou indeterminação é ainda maior do que a constatada ao nível da boa fé, já porque é menor a elaboração de “figuras sintomáticas”. Nesse passo, prossegue o professor, se se pode afirmar “que um comportamento ofensivo dos bons costumes é sempre contrário ao princípio da boa fé, só, no entanto, uma violação grosseira da boa fé ofenderá os bons costumes”. Acrescenta, ainda, como conclusão de seu raciocínio: “E quando muitas vezes se tentam algumas concretizações, para além de quase sempre ficar na sombra a natureza da ‘consciência social dominante’ – essencialmente produto ideológico da(s) classe(s) que domina(m) -, pouco mais se faz que sobrepor ainda abstratas qualificações tomadas de códigos semânticos diferentes (sobretudo dos códigos políticos e moral)”.97 


4.3. Fim econômico ou social


Quando se avalia o “fim” ou a “função” de algo, tem-se, em geral, a noção de um poder de dar destino determinado a um objeto ou a uma relação jurídica, isto é, de vincular um e outra a certos objetivos. Ao se acrescentar a este “fim” ou “função” o adjetivo “econômico ou social”, busca-se dizer mais: busca-se afirmar que esse objetivo ultrapassa o interesse do titular do direito, para revelar-se como de interesse coletivo.98 

O movimento de funcionalização dos direitos subjetivos, assentado em sua relativização, teve Louis Josserand como o seu grande precursor.99 

Josserand, ainda no século XIX, identificou, no âmbito dos direitos individuais e em contraposição ao seu elemento subjetivo (direcionado à satisfação dos interesses pessoais do titular), o crescente florescer do elemento “objetivo social” desses direitos. Assim, se antes o elemento subjetivo dos direitos individuais conduzia o seu exercício à satisfação dos interesses pessoais do titular, a evolução do elemento “objetivo social” impulsionou tal execução ao cumprimento dos interesses da sociedade.100 

É interessante notar, ainda a esse respeito, que esse movimento de relativização dos direitos subjetivos expandiu-se no mesmo instante em que se impunha – como ainda se impõe – um novo modelo de Estado: um Estado que não se limitasse a proteger o lícito e a reprimir o ilícito, mas a contribuir, afirmativamente, com a promoção e a distribuição da justiça social.101 

A solidariedade social revela a ideia de conferir igual dignidade social aos sujeitos de direito, mediante ponderada intervenção estatal com o fim de reduzir as desigualdades.102 

Foi com base nesse ideário que as constituições, de uma forma geral, passaram a, sistematicamente, disciplinar a ordem social e econômica, conferindo a tais institutos uma importante dimensão jurídica. No Brasil, a primeira Constituição a inscrever um título sobre a ordem econômica e social foi a Constituição de 1934, sob a influência da Constituição alemã de Weimar, fato que se seguiu nas constituições posteriores.103 

Em todas elas, os direitos sociais encontravam-se no capítulo da ordem social,104 que sempre estivera misturada com a ordem econômica.105 Talvez daí, a constante dificuldade da doutrina em cindir os direitos sociais dos direitos econômicos. Alguns autores chegam a posicionar, inclusive, os direitos dos trabalhadores entre os direitos econômicos, fato que se justifica, na medida que “o trabalho é um componente das relações de produção e, nesse sentido, tem dimensão econômica discutível”. Não obstante, a nossa Constituição incluiu o direito dos trabalhadores como uma espécie dos direitos sociais, e o trabalho como primado básico da ordem social (arts. 7º e 193)”.106 Cuidou-se, ao nosso ver, de uma escolha acertada.

De volta ao conceito de “fim econômico ou social”, José Afonso da Silva esboça algumas noções fundamentais para a sua correta interpretação: “O direito econômico tem uma dimensão institucional, enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal”.107  

De fato, o direito econômico é o direito da realização de determinada política econômica, ou, segundo Geraldo Vidigal, “é a disciplina jurídica de atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organizá-los sob a inspiração dominante do interesse social”.108  

Por outro lado, os direitos sociais disciplinam “situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”.109 

Em certo sentido, pode-se admitir que os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois, segundo o professor José Afonso da Silva, “sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia, não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e mais numerosos”.110 

Em resumo, enquanto a ordem econômica se consubstancia num conjunto de disposições concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores, como à estrutura da economia e ao estatuto dos cidadãos, visando a assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social111 (observados os princípios indicados no art. 170 da Constituição);112 os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais desiguais”. Isto é, os direitos sociais criam condições materiais mais propícias à obtenção da igualdade real e, consequentemente, ao exercício efetivo da cidadania.

Ambos, o direito econômico e o direito social, encontram-se inseridos na universalidade dos direitos humanos, fundamentados que estão sob as mesmas premissas de dignidade, identidade e não-discriminação. 

Justamente por serem direitos humanos, aliás, tais direitos são indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados, isto é, devem caminhar juntos, lado a lado, e de forma harmoniosa.113 


5. A natureza jurídica do abuso do direito


A análise das diversas teorias desenvolvidas para a identificação criteriosa do abuso do direito serve, ainda, para dedução dos seus traços característicos.

O abuso do direito é, antes de tudo, um ato humano, ou seja, um ato proveniente da atividade humana com repercussão no âmbito do direito.

Os assim chamados atos humanos podem, contudo, ser praticados em conformidade ou desconformidade com o prescrito pelo ordenamento jurídico. Nessa segunda hipótese, os atos humanos que carecem de liceidade são chamados atos ilícitos.

Parte da doutrina reluta em classificar o abuso do direito como uma das espécies de ato ilícito. Sílvio de Salvo Venosa, na confessada esteira de Limongi França,114 preconiza que não se deve colocar o abuso do direito na categoria dos atos ilícitos. Para ele, o instituto encontra-se a meio caminho, ou seja, “consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”.115

Há autores, ainda, que, influenciados pela redação do art. 160, I, do Código Civil de 1916, situam o abuso do direito no plano da ilicitude, mas sem confundi-lo com o ato ilícito. Cuidam-no como “categoria autônoma da antijuridicidade”. Nesse sentido, Heloísa Carpena116 ressalta que enquanto os atos ilícitos ultrapassam os “limites lógicos-formais” da ordem jurídica, os atos abusivos ultrapassam os limites “axiológicos-materiais”,117 o que justificaria a distinção.118 

Com o devido respeito, essa não nos parece a melhor orientação, nem mesmo sob a égide do Código de 1916. O art. 160, I, do citado Codex, ao indicar o “exercício regular de um direito reconhecido” como excludente do ilícito, a contrario sensu, reconhece que o exercício irregular não é excludente e, portanto, é um ato ilícito.119

De qualquer forma, o Código Civil de 2002 adotou fórmula expressa para definir o abuso do direito e incluí-lo na categoria dos atos ilícitos (“Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”).

A consagração nesse contexto é tão evidente, que há pouca ou nenhuma margem para discussões acerca da real natureza jurídica do instituto, assim definida pelo próprio legislador. A verdade é que, no caso concreto, ultrapassados os “limites lógicos-formais” ou os limites “axiológicos-materiais” da ordem jurídica, estar-se-á diante de um ato ilícito.


Notas

1“Esta nova doutrina, diz elle, repousa toda sobre o estudo insufficiente da linguagem; a sua formula “uso abusivo dos direitos” é uma logomachia, pois si eu uso do meu direito o meu acto é licito; e quando é illicito, é que excedi o meu direito, agi sem direito, injuria, como dizia a lei Aquilia. Negar o uso abusivo dos direitos não é querer fazer passar como permittidos os diversissimos actos damnosos que a jurisprudência tem reprimido; é apenas constatar que o acto abusivo, por isso mesmo que é illicito, não constitúe o exercício de um direito, e que o abuso do direito não constitúe uma categoria distincta do acto illicito. Não nos deixemos illudir pelas palavras: o direito cessa onde começa o abuso, e não póde haver uso abusivo de um direito pela razão irrefutavel de não poder o mesmo acto ser ao mesmo tempo conforme ao direito e contrario ao direito. A verdade é que os direitos quase nunca são absolutos; são, na maior parte, limitados em sua extensão e o seu exercício exige certas condições. Quando se excedem estes limites ou quando se não observam estas condições, age-se realmente sem direito. Póde haver abusos, pois, na conducta dos homens, mas não quando exercem os seus direitos e sim quando os excedem; abusa-se das cousas, não se abusa dos direitos. No fundo, toda gente está de accordo; a differença está em que onde uns dizem: há uso abusivo de um direito, dizem os outros: há um acto realisado sem direito” (AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exercício da demanda, pp. 2-3).

2“Si, por um lado, a noção do direito exclúe a idea do abuso, porque o abuso desnatura o direito e faz com que deixe de o ser, por outro lado não há contestar a realidade dos factos, que verifica, em uma série de actos illicitos um falso assento em direito, diversamente do acto illicito, genericamente considerado, em que se não invoca nenhum assento em direito. E, pois, neste sentido, póde haver abuso do direito, excesso no seu exercicio” (Idem, p. 5).

3Idem, p. 6.

4“(...) o acto abusivo é muito simplesmente aquele que, praticado em virtude dum direito subjectivo cujos limites foram respeitados, é no entanto contrário ao direito visto no seu conjunto e enquanto juridicidade, quer dizer, enquanto corpo de regras sociais obrigatórias. Pode-se perfeitamente ter por si tal direito determinado e entretanto ter contra si o direito em conjunto; e é esta situação, nada contraditória mas perfeitamente lógica, que traduz o adágio famoso: summum jus summa injuria” (JOSSERAND, Louis. De l’esprit des droits et de leur relativité, Paris, 1927, p. 313; COUTINHO DE ABREU, Jorge Manuel. Do abuso de direito: ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, p. 46.)

5NEVES, Castanheira. Questão-de-facto – questão-de-direito ou o problema metodológico da juridicidade, pp. 525-525; COUTINHO DE ABREU, Jorge Manuel. Do abuso de direito, p. 47.

6Em vernáculo: a ninguém prejudica aquele que usa de seu direito.

7Em vernáculo: do excesso do direito resulta a suprema injustiça.

8Em vernáculo: nem todo ato lícito é honesto.

9Em vernáculo: viver honestamente, não prejudicar ninguém e dar a cada um o que é seu.

10Em vernáculo: a malícia não merece indulgência.

11Em vernáculo: nossos direitos devem ser exercidos sem o intuito de prejudicar os dos outros.

12BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clóvis Beviláqua, p. 347.

13NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito.

14MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito, p. 34, reproduzindo a crítica de Mourlon.

15GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil, pp.747-748; CARVALHO NETO, Inácio de. Abuso do direito, p. 32. No original: “De plus, le législateur français, s’il a fait à plusieurs reprises allusion au controle de l’exercice abusif des droits, n’en a nulle part pose lê príncipe d’une façon générale et n’arien tente en faveur d’un système d’ensemble. De sorte que les applications positives de cette théorie sont, pour l’essentiel, l’oeuvre de la jurisprudence”.

16ROGRON, J. R. Les codes français expliqués, p. 463; MARTINS, Pedro Baptista Martins. O abuso do direito e o ato ilícito, p. 35.

17JOSSERAND. Les mobiles dans lês actes juridiques du droit privé, p. 24; AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 199.

18Ibidem.

19BUSTAMANTE, Lino Rodriguez-Arias. El abuso del derecho, p. 31. No original: “Precisamente Saleilles propuso la incorporación al Código Civil francés de un artículo que dijera: ‘Todo acto cuyo efecto sea causar un daño sin interés legítimo y apreciable para el que lo ejecuta, nunca puede ser el legítimo ejercicio de un derecho’”.

20CARVALHO NETO, Inácio de. Abuso do direito, p. 40.

21Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemão).

22No original: “Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’executer ses obligations selon lês règles de la bonne foi. L’abus manifeste d’um droit n’est pás protege par la loi”. 

23No original: “Art. 436. La proprietà è il diritto di godere e diporre delle cose nella maniera più assoluta, purchè non se ne faccia un uso vietato delle leggi o dai regolamenti”.

24BUSTAMANTE, Lino Rodriguez-Arias. El abuso del derecho, p. 55.

25Trecho de JOSSERAND, Louis. Théorie de l´abus du droit, p. 90, traduzido por BUSTAMANTE, Lino Rodriguez-Arias. El abuso del derecho, p. 126.

26Dispositivos legais retirados da obra de CARVALHO NETO, Inácio de. Abuso do direito, pp. 44-45.

27Idem, pp. 36-37.

28Autores citados por AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exercício da demanda, 1932, p. 24.

29Ibidem.

30Dentre os quais Jorge Americano cita Josserand e Saleilles (Ibidem).

31É importante notar, no transcurso deste capítulo, que a teoria dos subjetivistas não engloba um sem número de situações flagrantemente abusivas, principalmente porque adstrita a ocorrência do dolo ou da má-fé.

32CONDORELLI, Epifanio L. El abuso del derecho, p. 22.

33Do abuso do direito no exercício da demanda, p. 25.

34Sobre a transformação do pensamento de Saleilles, resume Epifanio J. L. Condorelli: “Bueno es destacar, no obstante que el pensamiento de este autor fue pasando por diversas etapas: en la primera edición de su libro distingue el caso del que usa de un derecho positivo que le es reconocido de una manera expresa: y el supuesto del que usa de su libertad, situación ésta en que el abuso consistiría en ejercela sin violación de un derecho positivo que le es reconocido de una manera expressa: y el supuesto del que usa de su libertad, situación ésta en que el abuso consistiría em ejercerla sin violación de un derecho, pero, eso sí, para perjudicar a outro. A posteriori, en la segunda edición del citado trabajo, caracterizó la teoría como el ejercicio anormal del derecho, contrario al destino económico-social del derecho subjetivo, ejercicio reprobado por la conciencia pública y que traspasa consiguintemente el contenido del derecho”. (Op. cit., p. 22).

35Mencionados por Eduardo Espinola, na Revista Geral de Direito, Legislação e Jurisprudência, vol. 2, p. 563; AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exercício da demanda, p. 25. 

36“E, pois, colhendo o que há de verdade em uma e outra, é preferível adoptar um critério mixto, que analyse, por assim dizer, objectivamente a intenção, isto é, com os elementos que dá o estudo do procedimento do agente quando se não conforme com essa média, e faça decorrer dahi a obrigação de resarcir o damno.” (AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exercício da demanda, p. 25).

37Referidos por CARVALHO NETO, Inácio de. Abuso do direito, pp. 76-77.

38Não há dúvida, por exemplo, de que um breve toque na buzina de um veículo automotor, embora possa servir como instrumento hábil a evitar uma colisão, é bastante para causar desassossego aos vizinhos do ato. Por outro lado, uma série de longos toques na buzina de um veículo automotor para comemorar uma vitória esportiva, indubitavelmente causa um desconforto além daquele ordinariamente suportado pelos vizinhos. Nesta segunda hipótese, estar-se-ia diante da ocorrência de um dano anormal.  

39SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito, p. 355.

40ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito, p. 16.

41Ibidem.

42Ibidem.

43Nesse sentido, ressalta Josserand, os direitos subjetivos “não são sociais somente pela sua fonte e pela sua gênese, são-no ainda pelo fim a que tendem, pela sua finalidade” (ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito, p. 17.) 

44“O ato abusivo é o ato contrário ao fim da instituição, ao seu espírito e finalidade” (Ibidem).

45Ibidem.

46Ibidem.

47Ibidem.

48Idem, p. 19.

49ANDRADE, Manuel de. Sobre as cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último balanço, p. 98.

50Ibidem.

51NEVES, Antônio Castanheira. Lições de introdução ao estudo do direito, p. 391.

52MÜLLER-ERZBAH, Rudolf. Die rechtswissenschaft im umbau. Ihr vordringen zu den bestimmenden elementen des zusammenleben, pp. 116 e s.; SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito, pp. 425-426.

53CARVALHO, Orlando de. Teoria geral do direito civil, p. 44.

54Idem, p. 59.

55CARVALHO, Orlando de. Teoria geral do direito civil, p. 59. 

56Idem, p. 63.

57Idem, p. 64. O autor exemplifica com a exigência de dívida, resolução de um contrato comutativo por inadimplemento do contratante, invocação da prescrição, ação de reinvindicação, ação possessória e edificação em prédio exclusivamente destinado a esse fim.

58Ibidem.

59Seria, por exemplo, a hipótese de um direito legal de preferência (de per si abstratamente vantajoso) ser exercido pelo preferente só para se excluir um preferente convencional.

60CARVALHO, Orlando de. Teoria geral do direito civil, p. 65.

61ABREU, José Manuel Coutinho de. Do abuso de direito: ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, p. 43.

62Vale, pela clareza, a transcrição literal da breve justificativa costurada pelo autor: “Os direitos subjetivos são instrumentos para as pessoas prosseguirem interesses, são meios de satisfação de necessidades pessoais – é a idéia nuclear de que se parte. É para isso que a sociedade juridicamente ordenada os confere ou reconhece – relevando nessa medida o “social”. Logo, se se invoca um direito para legitimar um comportamento inadequado àquela funcionalidade, essa invocação é espúria, pois tal comportamento não pode então traduzir as faculdades em que o direito se analisa. Isto é, não pode em rigor falar-se nesse caso de exercício de um direito – por mais que o comportamento pareça sê-lo (residindo, porém, nesta aparência o sinal distintivo do abuso de direito, em relação à pura e simples legalidade). Mas só isto não basta. A simples não actuação ou mesmo negação de interesses próprios pelo sujeito de um direito é juridicamente irrelevante enquanto se não projectar na esfera de interesses de outrem. Só quando o referido comportamento for susceptível de causar um prejuízo não insignificante a um terceiro se configurará o abuso de direito. Por último, empreguei deliberadamente o vocábulo comportamento e não as palavras actuação, acto, acção, etc. (para já não referir o exercício de um direito), a fim de expressar que o abuso se pode encontrar quer na acção quer na omissão. Concretizando mais, três sub-critérios se podem adiantar. Em primeiro lugar, é abusivo o comportamento emulativo, isto é, o que visa apenas prejudicar outrem. Neste caso, é claro, o comportamento não realiza interesses do seu autor, antes nega somente interesses alheios. Nem se diga constituir a negação de interesses alheios, só por si, um interesse. É evidente que tal interesse é ilegítimo, não prosseguível pelo direito invocado, um não-interesse, em suma. Em segundo lugar, sempre que de um comportamento derivem utilidades actuáveis pelo direito invocado, quando essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já não cobertas pelo direito), há, nessa medida, abuso de direito. Em terceiro lugar, é abusivo o comportamento que se diz exercício dum direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo em abstracto, uma vantagem objectiva -, se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para terceiro. Sublinhe-se que nos dois últimos sub-critérios se não exige dolo ou intenção de prejudicar. Exemplificando singelamente os três casos com a construção dum muro, haverá abuso de direito, respectivamente, quando se vise com ele tão só retirar a luz a um prédio urbano próximo; quando o muro com que se cerca um prédio rústico é demasiado alto, de modo a provocar, sem interesse para o seu autor, sombra para outro(s) prédio(s); quando se cerca um desutilizado prédio rústico, bastante pequeno e pobre, com um muro construído de maneira a chocar fortemente com o estilo de prédio urbano contíguo (v.g., hotel de traça antiga ou monumento nacional)” (ABREU, José Manuel Coutinho de. Do abuso de direito, pp. 43-45).

63Idem, p. 45.

64Campion dizia: “há responsabilidade por abuso de direito se a intangibilidade da livre esfera de actividade jurídica do autor do acto litigioso aparece como socialmente menos útil que a reparação do prejuízo causado pelo exercício duma faculdade compreendida naquela esfera” (La théorie de l´abus des droits, pp. 299-302; Jorge Manuel Coutinho de Abreu. Do abuso de direito, p. 19). Vide, ainda, LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito, pp. 62-66.

65Daí a importância da codificação, como forma de facilitar a obtenção desta unidade conceitual e valorativa, tão fundamental para a certeza e segurança jurídica. Nesse sentido, ler a obra de MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado.

66São exemplos práticos do exercício irregular do direito os que se verificam nas relações de vizinhança, na defesa da propriedade de imóvel invadido; em matéria de usufruto, quando o usufrutuário permite a deterioração do bem usufruído; em matéria contratual, em alguns casos de resilição unilateral de contrato de duração indeterminada, como contrato de trabalho, assim como também a exigência em certas circunstâncias de execução perfeita do contrato; nas relações de família, a escolha da residência ou domicílio da família por qualquer dos cônjuges, ou pelo cônjuge separado ou divorciado que detém a guarda dos filhos menores ou inválidos; o abuso no pedido de separação judicial e no direito de impedir o casamento dos filhos menores; o exercício do pátrio poder na proibição de visita aos avós; em matéria societária, o abuso eventual nas deliberações sociais; nas relações de trabalho, o abuso do direito de greve e de dispensa arbitrária; em matéria processual, o abuso que revela o devedor que pratica atos atentatórios à dignidade da justiça, ou a parte que se aproveita do direito de ação para propor lides temerárias. Nas relações de consumo, o uso abusivo da personalidade jurídica da sociedade, da publicidade, das práticas comerciais, das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços.

67“Art. 570. Se o locatário empregar a coisa em uso diverso do ajustado ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatário, poderá o locador, além de rescindir o contrato, exigir perdas e danos”. 

68“Art. 670. Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou”.

69“Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro”.

70“Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

71“Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”.

72“Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário, a água de poço ou nascente alheia, a elas preexistentes”.

73“Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais”.

74“Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para:

I – dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;

(...)

§ 3º Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento”.

75Na realidade, não só estes como inúmeros outros dispositivos legais do nosso Código Civil demonstram uma reação contra o exercício irregular dos direitos subjetivos, conforme acima exemplificado, em nota de rodapé.

76MARTINS-COSTA, Judith. Critérios para aplicação do princípio da boa-fé objetiva (com ênfase nas relações empresariais), p. 194.

77Na acepção que lhe foi dada por Miguel Reale, em O direito como experiência, na edição de 1968, desenvolvida na edição de 1992, em especial no capítulo VIII.

78Foi dito que respeitar a boa-fé objetiva significa ter um comportamento honesto, correto e leal. Notou-se, também, que tal informação não é suficiente para desvendar, nos casos concretos, o caráter indeterminado desta verdadeira “norma em branco”. Justamente por isso, a doutrina moderna, sobretudo a alemã, tem elaborado, com base na jurisprudência, uma série de “hipóteses típicas” ou “figuras sintomáticas”, as quais concretizam a cláusula geral da boa-fé. São exemplos destas hipóteses a proibição de levar adiante pretensão incompatível ou contraditória com a conduta anterior do pretendente; a impugnação da validade de um negócio jurídico por quem, apesar disso, o cumpre ou aceita o cumprimento realizado pela outra parte; a vedação de o credor recusar a prestação apta a satisfazer o seu interesse, embora não esteja inteiramente de acordo com as estipulações contratuais; a proibição de se invocar a exceção do contrato não cumprido, quando a falta do inadimplente não seja de tal modo grave que justifique a recusa em cumprir da outra parte etc. (ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito: Ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações sociais, pp. 59-60). Em função desse caminho percorrido por ordenamentos já afeitos à boa-fé objetiva, pode-se imaginar e sugerir que doravante também a jurisprudência nacional se preocupe em identificar “hipóteses típicas” ou “figuras sintomáticas” que representem e facilitem a concretização da cláusula geral da boa-fé.

79MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, pp. 412-413.

80MARTINS-COSTA, Judith. Critérios para aplicação do princípio da boa-fé objetiva (com ênfase nas relações empresariais), p. 197.

 81Idem, pp. 205-206.

82MARTINS-COSTA, Judith. Critérios para aplicação do princípio da boa-fé objetiva (com ênfase nas relações empresariais), pp. 216-223.

83Idem, pp. 206-208.

84Idem, p. 210.

85Tomando por empréstimo os ensinamentos de Clóvis do Couto e Silva (A obrigação como processo), Martins-Costa afirma: “‘Em muitos casos é difícil determinar, com firmeza, o que é resultado do princípio da boa-fé e o que é conquista da interpretação integradora’. Esta, embora sirva para ‘aumentar o conteúdo do negócio jurídico’, tem, todavia, como ponto nuclear, ‘a pesquisa e explicitação volitiva das partes no momento da constituição do negócio, não abrangendo, por conseqüência, as mesmas situações atingidas pelo princípio da boa-fé, o qual traça uma órbita bem mais ampla, assumindo, por vezes, função limitadora de direitos (...) e alcançando todos os momentos e fases do vínculo, desde o seu nascimento até o adimplemento de deveres e obrigações’. Se a diferença é de âmbito e de método, e ‘o rigor científico exige a separação’ entre ambas, a conjuntiva serve para explicar que, neste tema, não atua a boa-fé apenas como recurso para interpretação flexibilizadora da vontade das partes: também a integração das lacunas a ela se liga”(A boa-fé no direito privado, pp. 428-429).

86Sobre a relação entre a hermenêutica integradora e o princípio da boa-fé, Clóvis V. do Couto e Silva assevera: “Nesse processo hermenêutico, cuida-se em conferir justa medida à vontade que se interpreta – pois que o contrato não se constitui de duas volições, ou de uma oferta e uma aceitação, isoladamente, mas da fusão desses dois elementos – e de evitar-se o subjetivismo e o psicologismo a que se chegaria sem dificuldade, caso o interesse de ambas as partes não fosse devidamente considerado. Por meio da interpretação da vontade, é possível integrar o conteúdo do negócio jurídico com outros deveres que não emergem diretamente da declaração. (...) Além disso, o princípio da boa-fé revela-se como delineador do campo a ser preenchido pela interpretação integradora, pois de perquirição dos propósitos e intenções dos contratantes, pode manifestar-se a contrariedade aos bons costumes ou à boa-fé” (A obrigação como processo, 2006, pp. 35-36).

87MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, p. 439.

88Judith Martins-Costa também escreve a respeito em A boa-fé no direito privado, pp. 455-472.

89São exemplos de contraditoriedade desleal reconhecidos pela doutrina e jurisprudência: venire contra factum proprium; tu quoque; nemo auditur propriam turpitudinem allegans; supressio; surrectio e exceptio doli

90“Contrato. Resolução. Adimplemento substancial. O comprador que pagou todas as prestações de contrato de longa duração, menos a última, cumpriu substancialmente o contrato, não podendo ser demandado por resolução. Ação de rescisão de julgado improcedente e procedente a consignatória. Apelo provido em parte, apenas relativamente aos honorários. (Ap. civ. 588012666, Canoas, TJRGS, 5ª Câm. Civ., Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 12.04.88)”.

91A dificuldade, no entanto, é identificar a ocorrência desses eventos nos casos concretos, uma vez que todos eles parecem afeitos a elementos fortemente subjetivos (intenção) e, portanto, de difícil comprovação. Por isso, Judith Martins-Costa afirma que a tendência, hoje verificável, é “de sistematizar estes casos através do recurso à boa-fé objetiva, caminho que se insere na tendência que busca especificar os casos de aplicação da boa-fé objetiva, tornando o princípio menos fluido e de acentuado caráter técnico”. E conclui: “O caminho antes assinalado é fruto da necessidade, já aqui grifada, de isolar a boa-fé como norma técnica dotada de um específico – embora alargado – domínio de aplicação. Esta necessidade, repito, advém da constatação segundo a qual, se vista apenas como norma de reenvio de padrões éticos, tanto faria o apelo à boa-fé, como ao abuso de direito, quanto a um vago juízo de eqüidade, a uma cláusula geral de exceção de dolo ou conceitos similares, pois, em todos os casos, se estaria apenas ampliando a extensão dos poderes do juiz e não se permitindo um juízo com base em certo conteúdo substancial e específico” (A boa-fé no direito privado, pp. 455-456).

92MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito, p. 347.

93Ibidem.

94Ibidem.

95MONTORO, André Franco, Introdução à ciência do direito, p. 350.

96A propósito, em diversos textos o Código Civil indica essa suplementação pelos usos e costumes. É o caso, por exemplo, do art. 596: “Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade”.

97ABREU, José Manuel Coutinho de. Do abuso de direito, p. 65.

98COMPARATO. Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. Revista de Direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, n. 63, pp. 71-79, 1986.

99Atento a esta lição de Josserand, afirma Fernando Augusto Cunha de Sá: “a relatividade dos direitos seria postulada, desde sempre, pela sua própria origem: produtos sociais, destinados a preencher uma missão social, sob pena de renegarem a própria filiação certa e invariável, que supõe um consentimento da comunidade social, quer expressamente emanado dos poderes públicos, como é a hipótese vulgar, quer retirado directa e instintivamente da consciência colectiva, que se torna ou permanece o seu próprio legislador”. E conclui: qualquer direito ou prerrogativa deve funcionalizar-se a um fim social, “pois estas prerrogativas não são sociais apenas pela sua origem e pela sua gênese, são-no ainda pelo fim para que tendem, pela sua finalidade” (Abuso do direito, p. 409).

100A esse propósito, dizia Josserand, “nos direitos individuais, ‘de espírito egoísta’, ao lado do elemento subjetivo que, a nosso ver, subsiste e subsistirá sempre, viu-se aparecer o elemento objectivo, social, que se desenvolve rapidamente e que, desde agora, ocupa o primeiro lugar” (p. 301), não tendo tais direitos, “de maneira alguma, a sua última razão de ser na satisfação dos interesses pessoais do titular, mas antes nos interesses da sociedade que liga o egoísmo individual ao seu próprio fim, que põe este egoísmo ao serviço das suas necessidades vitais, que vê aí um meio e não um fim” (pp. 391-392)” (JOSSERAND, Louis, De l’esprit des droits et de leur relativité, p. 313; ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito, p. 39.)

101Ler, a respeito, GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato, 2007, pp. 116-117.

102Para Fábio Konder Comparato, solidariedade social significa impor a todos “deveres positivos de colaboração (situação em que hoje devem ser colocados os contratantes, como já salientado)”, ou seja, significa dar “um sentido de interdependência à vida humana”. Essa interdependência, diz o Autor, se manifesta pela divisão orgânica de funções dentro da sociedade (que se complementam reciprocamente), e pela chamada justiça distributiva ou prestação de serviços sociais, de forma a se evitar ou ao menos aliviar a exclusão social e, com isso, preservar a dignidade humana (A evolução histórica e os princípios fundamentais dos direitos humanos, texto de apoio para palestra no Curso de Direitos Humanos, da Escola Paulista da Magistratura de São Paulo, outubro de 2000, pp. 10-11; GODOY, Claudio Luiz Bueno de, Função social do contrato, p. 129).

103SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 1996, p. 276.

104A Constituição brasileira de 1988 traz um capítulo próprio dos direitos sociais (Capítulo II do Título II), mas o coloca bem distante do título especial reservado à ordem social (Título VIII). Tal separação poderia denotar uma separação entre os dois temas. No entanto, a despeito do critério metodológico questionável utilizado pelo legislador constituinte, a verdade é que não há entre ambos qualquer cisão. Enquanto o artigo 6º estabelece o conteúdo da ordem social, isto é, define os direitos sociais como sendo “a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”, esta “forma” se materializa justamente no título da ordem social (Título VIII), através da exposição de seus mecanismos e aspectos organizacionais.

105Os direitos sociais, à vista do Direito positivo (arts. 6º e 11 da Constituição Federal), podem ser agrupados em cinco classes: a) direitos sociais relativos ao trabalhador; b) direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os direitos da saúde, à previdência e assistência social; c) direitos sociais relativos à educação e à cultura; d) direitos sociais relativos à família, criança, adolescente e idoso; e) direitos sociais relativos ao meio ambiente.

106SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 277.

107Ibidem.

108SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, p. 277.

109Ibidem.

110Ibidem.

111“Assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, não será tarefa fácil num sistema de base capitalista e, pois, essencialmente individualista. É que a justiça social só se realiza mediante eqüitativa distribuição da riqueza. Um regime de acumulação ou de concentração do capital e da renda nacional, que resulta da apropriação privada dos meios de produção, não propicia efetiva justiça social, com amplas camadas de população carente ao lado de minoria afortunada. A história mostra que a injustiça é inerente ao modo de produção capitalista, mormente do capitalismo periférico. Algumas providências constitucionais formam agora um conjunto de direitos sociais com mecanismos de concreção que devidamente utilizados podem tornar menos abstrata a promessa de justiça social. Esta é realmente uma determinante essencial que impõe e obriga que todas as demais regras da constituição econômica sejam entendidas e operadas em função dela. Um regime de justiça social será aquele em que cada um deve poder dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua natureza física, espiritual e política. Não aceita as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e a miséria. O reconhecimento dos direitos sociais, como instrumentos de tutela dos menos favorecidos, não teve, até aqui, a eficácia necessária para reequilibrar a posição de inferioridade que lhes impede o efetivo exercício das liberdades garantidas. Assim, no sistema anterior, a promessa constitucional de realização da justiça social não se efetivara na prática. A Constituição de 1988 é ainda mais incisiva no conceber a ordem econômica sujeita aos ditames da justiça social para o fim de assegurar a todos existência digna. Dá a justiça social um conteúdo preciso. Preordena alguns princípios da ordem econômica – a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e pessoais e a busca do pleno emprego – que possibilitam a compreensão de que o capitalismo concebido há de humanizar-se (se é que isso seja possível). Traz, por outro lado, mecanismos na ordem social voltados à sua efetivação. Tudo depende da aplicação das normas constitucionais que contêm essas determinantes, esses princípios e esses mecanismos.” (Idem, pp. 721-722.)

112“Não nos enganemos, contudo, com a retórica constitucional. A declaração de que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, só por si, não tem significado substancial, já que a análise dos princípios que informam essa mesma ordem não garante a efetividade daquele fim”. Nesse mesmo sentido, Josaphat Marinho salienta que a ordem econômica, configurada na Constituição, prevê apenas algumas medidas e princípios que “poderão sistematizar o campo das atividades criadoras e lucrativas e reduzir desigualdades e anomalias diversas, na proporção em que as leis se converterem em instrumentos reais de correção das contradições de interesses privados. Mas desses princípios e medidas advêm soluções de transição, apenas moderadoras dos excessos do capitalismo. São fórmulas tecnocráticas e neocapitalistas, que não suprimem as bases da ordem econômica individualista, fundada no poder privado de domínio dos meios de produção e dos lucros respectivos” (José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo, p. 720).

113Estas características dos direitos humanos foram confirmadas em várias ocasiões e, muito recentemente, na Declaração sobre o direito ao desenvolvimento: “Todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais são indivisíveis e interdependentes; a realização, a promoção e a proteção dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais devem se beneficiar de uma atenção igual e ser encaradas com uma urgência igual” (art. 6º, § 2º). 

114“De nossa parte, sustentamos tratar-se de uma categoria de conteúdo próprio – como se vê em Duguit e em Planiol -, que se situa na zona intermediária entre o ato lícito e o ato ilícito. Assim, conforme definimos, consistiria em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”. (FRANÇA, Rubens Limongi, Responsabilidade civil e abuso de direito, p. 42.)

115VENOSA, Sílvio de Salvo, Abuso de direito, pp. 252-257.

116Inácio de Carvalho Neto encampa o mesmo raciocínio, em Abuso do Direito, pp. 181-191.

117“Não restam dúvidas, a esta altura, de que no ato abusivo o sujeito viola a estrutura do direito, ultrapassando seus limites e atuando portanto sem direito, no plano da ilicitude. Havendo abuso, o comportamento do titular, embora preencha a estrutura do direito subjetivo, não cumpre o valor normativo que é seu fundamento de validade. A forma está presente, mas o seu preciso valor está ausente. Tanto no ato ilícito como no abusivo atua-se fora do direito, sem direito, porque ultrapassados os limites que a ordem jurídica impõe àquele. No primeiro caso, trata-se de limites lógico-formais e, no segundo, axiológico-materiais. A antijuridicidade pode resultar tanto da violação da forma como do sentido valorativo dos direitos. O interesse dogmático da distinção reside exatamente na diversidade de critérios pelos quais se determinam as duas modalidades de antijurídico, a assegurar autonomia científica das respectivas qualificações jurídicas. (...) O ato abusivo, permita-se frisar, está situado no plano da ilicitude mas com o ato ilícito não se confunde, eis que diversas são as respectivas violações, tratando-se de categoria autônoma da antijuridicidade” (CAPANEMA, Heloísa. Abuso do direito nos contratos de consumo, pp. 57-60). 

118Digno de nota é o exemplo imaginado por Cunha de Sá: “Quem, na hipótese considerada, se passeia pelas ruas de uma cidade pode estar a atuar verdadeiramente a sua liberdade de ação ou pode estar estruturalmente fora dessa faculdade, se nomeadamente o seu comportamento se situar no período de cumprimento de uma pena de prisão. Além, o comportamento permanece dentro da legalidade subjetiva; aqui, o sujeito encontra-se privado da liberdade de movimentos e o fato de se passear naquele preciso momento é ilicitude em tudo igual à existência na carência de direito. Mas pode-se encarar a hipótese de o mesmo sujeito circular numa via pública aos encontrões com as pessoas que por ele se cruzam, no deliberado propósito de as importunar, mas sem que o incômodo causado chegue ao ponto de provocar ofensas ou lesões corporais: ora, se bem que formalmente o sujeito possa estar a exercer a liberdade de movimentos que lhe assiste como prerrogativa jurídica, a verdade é que o seu comportamento choca, pelo menos, com o valor que funda essa mesma faculdade, pois ela não lhe foi reconhecida para que com o seu exercício moleste propositadamente os restantes transeuntes; como diz a nossa Constituição Política (artigo 8º, § 1º), ao fazer a enumeração exemplificativa dos direitos, liberdades e garantias individuais dos cidadãos portugueses, ‘os cidadãos deverão sempre fazer uso deles sem ofensa dos direitos de terceiros, nem lesão dos interesses da sociedade ou dos princípios da moral’. Ora esta ofensa ou lesão pode ser o resultado de uma violação estrutural dos direitos e liberdades ou garantias individuais ou de uma violação tão somente do fundamento axiológico que as informa, encoberto não obstante pelo preenchimento fático da estrutura normativa – ali, estaremos no domínio próprio da ilicitude (formal), aqui, no âmbito da abusividade”. (Idem, pp. 617-619)

119Nesse sentido, Paulo Nader, em Introdução ao estudo do direito, p. 423, e o Ministro Cézar Peluso, em voto proferido ainda quando integrante do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Comete abuso de direito, que é ato ilícito absoluto, o contraente que, com grave prejuízo a outro, exercita de forma irregular o poder de desconstituição unilateral do contrato por prazo indeterminado. De modo que o comete o cedente que, sem provar necessidade inadiável, denuncia contrato atípico de cessão de águas, ao termo do plantio do cessionário, comprometendo-lhe toda a safra com a falta de irrigação (TJSP, Ap. 182.997-1, 2ª Câmara, rel. Cézar Peluso, j. 01.06.1996).


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Citação

LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de A. C. . Abuso de direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Civil. Rogério Donnini, Adriano Ferriani e Erik Gramstrup (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/478/edicao-2/abuso-de-direito

Edições

Tomo Direito Civil, Edição 1, Dezembro de 2021

Última publicação, Tomo Direito Civil, Edição 2, Setembro de 2022

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