1. Esforço histórica e legislação comparada 

Analisando o direito antigo, a primeira impressão que se tem é a de inexistência da noção do abuso do direito. Tal sensação decorre, por exemplo, da leitura apressada de fragmentos do Digesto, ad. leg. Aquil., Liv. L, tít. 17, fr. 55: Nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur.⁶ 

Contudo, uma análise mais detida da história comprova que a noção do abuso do direito já existia à época, inclusive a ponto de influenciar o nascimento de conceitos do quilate da máxima proferida por Cícero, summum jus summa injuria (De Officiis, I, 10);⁷ da proferida por Paulo, non omne quod licet honestum est (D. 50, 17);⁸ por Ulpiano, juris praecepta haec sunt honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere;⁹ por Celso, malitis non est indulgendum;¹⁰ pelo imperador Leão, ususquisque suis fruatur et non inhiet alienis (Cód. 10, 15, lei única, in fine)¹¹ e outras.

Ademais, desde o direito romano clássico que se conhecia a doutrina dos atos de “emulação”, ou seja, dos atos praticados com a finalidade exclusiva de prejudicar o outro. E foi a prática frequente da aemulatio que, já no direito medieval, impôs a limitação do exercício dos direitos subjetivos para o âmbito de sua finalidade social e econômica.

De lá para cá, como há muito referia Clóvis Beviláqua, a “evolução do direito se tem operado no sentido do maior desenvolvimento e acentuação de seus institutos éticos, e correspondente redução dos seus elementos egoísticos”.¹² É o que se depreende muitas vezes da letra e quase sempre do espírito da legislação estrangeira.

Na França, no período que antecedeu o Código de Napoleão, as Máximas Gerais do Direito francês reprimiam o uso antissocial da propriedade, fato que, por si só, comprova um reconhecimento, ainda que limiar, do abuso do direito. 

O art. 420 daquele texto estabelecia: “não é permitido a qualquer pessoa fazer em sua propriedade o que não lhe der serventia e prejudicar outros”.¹³ 

Com o advento do Código de Napoleão e a consagração da responsabilidade civil, emergiu clara, especialmente na jurisprudência, a teoria do abuso do direito. O entendimento construído pelos pretórios foi o seguinte: ao definir, no art. 1.382, a regra geral da responsabilidade civil (“Todo fato de um homem, que cause a outro um dano, obriga-o pela falta do qual ele é chegado, a repará-la”), o legislador francês o fez sem levar em consideração que “nem todo o fato danoso a outrem constitui uma falta reparável, pois essa supõe, com efeito, que o fato cometido seja proibido ou que o fato omitido seja ordenado pela lei”.¹⁴  Assim é que os julgados firmaram posição no sentido de que inexiste culpa e obrigação de reparar o dano quando o ato danoso for praticado no exercício regular do direito e, em sentido contrário, há culpa e obrigação de reparar o dano quando o ato danoso for praticado no exercício irregular do direito.

O desabrochar do abuso do direito na França, pois, deu-se nos tribunais.¹⁵ Desde meados do século XIX, a jurisprudência francesa reconhecia, por exemplo, a responsabilidade do proprietário ribeirinho que, desviando as águas, ocasionava a paralisação de uma usina, a fim de recuperar a sua.¹⁶ Além disso, tornaram-se célebres os casos julgados pelas Cortes de Colmar e de Compaña, respectivamente de 1855 e 1913.

O julgado da Corte de Colmar referia-se a uma falsa chaminé de grande porte, construída pelo proprietário de uma casa com o intuito único de fazer sombra no imóvel do vizinho. Em que pese a propriedade constituir-se num direito absoluto (especialmente naquela ocasião e circunstância), o que autorizaria o proprietário exercitá-la da forma mais ampla, o egrégio Tribunal decidiu que, como em qualquer direito, tal exercício deve ter como limite a satisfação de um interesse “sério e legítimo”.¹⁷ 

No caso de Compaña, mais conhecido como caso Clement-Bayard, um proprietário rural, vizinho de um hangar de dirigíveis, construiu imensas armaduras de madeira com hastes de ferro, objetivando dificultar a decolagem e pouso dos aparelhos aéreos. Tal fato acabou ocasionando um acidente e, consequentemente, um pedido judicial de perdas e danos cumulado com pedido de demolição da estrutura. Da mesma forma como em Colmar, a despeito da amplitude do direito de propriedade, o proprietário do dirigível sagrou-se o vencedor da demanda com fundamento na teoria do abuso do direito.¹⁸ 

Resta evidente, portanto, que os franceses já utilizavam o critério da antissociabilidade para definir a existência ou não do abuso do direito. Sendo assim, havia abuso do direito quando ultrapassada a satisfação de um “interesse sério e legítimo”.

A força deste entendimento levou Saleilles a propugnar pela incorporação ao Código Civil francês de um artigo que declarasse a ilicitude do ato, praticado com fundamento em um direito subjetivo, mas cujo efeito único seria causar um dano sem interesse legítimo e apreciável para quem o praticou.¹⁹ 

É importante salientar que a repressão aos atos de emulação não ficou restrita ao território francês. Nesse mesmo sentido, o Código Civil alemão de 1896 é expresso em seu § 226: “Não é permitido o exercício de um direito quando não tem outro fim senão causar dano a outrem”.

A vedação a aemulatio pretendida pelo legislador alemão, contudo, encontra barreira na dificuldade imposta ao magistrado para identificar o verdadeiro motivo (muitas vezes de caráter subjetivo) que leva o agente a praticar o ato danoso.

Mas como bem salientou Inácio de Carvalho Neto,²⁰ não só o § 226 trata do abuso do direito no BGB.²¹ Com efeito, diz o autor, “o § 138 declara nulos os atos jurídicos que por si mesmos supõem atentados aos bons costumes; o § 157 proclama o princípio de lealdade e confiança recíprocas, devendo-se interpretar os contratos segundo os usos admitidos no comércio; o § 242 estabelece que o devedor está obrigado a efetuar a prestação com vistas às exigências de lealdade e boa-fé, de conformidade com o costume do comércio; o § 826 obriga à reparação ao que, exercendo um direito subjetivo ou uma simples faculdade legal, causa um dano a outrem de maneira que supõe atentado aos bons costumes; o § 1354, hoje revogado, permitia à mulher deixar de acatar a decisão do marido se esta resultasse de um abuso de seu direito, cessando a obrigação de um dos cônjuges à vida comum quando a exigência do outro configurasse abuso”.

Portanto, o centro de aplicação da teoria do abuso de direito no Código Civil alemão encontra-se no âmbito das obrigações, através de cláusulas gerais fundadas no conceito médio de lealdade e confiança, os quais serão adiante detidamente tratados.

O Código Civil suíço de 1907, por sua vez, inclui o princípio da boa-fé como forma de identificar o motivo legítimo e, consequentemente, para caracterizar a natureza do ato praticado. Diz o art. 2º do mencionado Codex: “Cada um é obrigado a exercer os seus direitos e a executar as suas obrigações segundo as regras da boa-fé. O abuso manifesto dum direito não é protegido pela lei”.²²  

Portanto, no direito suíço, pouco importa a intenção de prejudicar. Basta, isto sim, que o abuso e o prejuízo dele resultantes sejam patentes.

O Código Civil italiano de 1865 se referia ao abuso tão somente no âmbito do direito das coisas - mais especificamente ao tratar das faculdades do domínio - assegurando de modo absoluto o gozo e a disposição da própria coisa, ressalvadas as limitações legais e regulamentares (“Art. 436. A propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas na maneira mais absoluta, contanto que não se faça dela um uso vedado pelas leis ou pelos regulamentos”).²³ 

Nesse mesmo diapasão, ou seja, não conferindo a importância devida ao abuso do direito, dispõe o atual Código italiano, em seu art. 833: “Atos de Emulação – O proprietário não pode praticar atos que não tenham outro objeto que não aquele de prejudicar ou causar moléstias a outros”.

Vale notar, entretanto, que não obstante o escasso fundamento legislativo, a Corte de Cassação italiana, em decisão de 15 de novembro de 1960 (nº 3040), acabou por acolher, em determinadas circunstâncias concretas, a falta de exercício ou o não uso do direito como um ato abusivo. Tal fato evidencia, pois, a influência de preceitos jurídicos como o da boa-fé e o da correspondência do direito aos fins éticos, independentemente de expressa previsão legal, a conduzir a um reconhecimento do abuso do direito.²⁴ 

Em contraposição à parca legislação italiana, o Código Civil russo de 1922 é dos monumentos jurídicos o que melhor tratamento confere ao abuso do direito. Prova disso é que logo no art. 1º, o legislador previu: “Os direitos civis são tutelados pela lei, salvo nos casos em que são exercidos em oposição ao seu destino econômico-social”.

Ressalvado o contexto político em que se inseria referido dispositivo legal (e que pode conduzir a conclusões diversas), fato é que o legislador russo estabeleceu um critério, ao mesmo tempo social e teleológico, capaz de conduzir o magistrado a atender o eventual pleito. Primeiro porque se consubstancia numa faculdade do membro do grupo social e, só depois, porque se constitui numa manifestação da autonomia do indivíduo.²⁵ Tal mecanismo indubitavelmente se adapta e responde às atuais circunstâncias econômicas e sociais, além de coadunar-se com a tendência moderna de um direito privado voltado ao social. Talvez por isso permaneça inspirando textos legais atinentes ao abuso do direito.

O Código Civil argentino originalmente desprezou a teoria do abuso do direito. O art. 1.071 estabelecia o seguinte: “O exercício de um direito próprio ou o cumprimento de uma obrigação legal não pode constituir como ilícito nenhum ato”.

Entretanto, reiterando um entendimento solidamente construído pela jurisprudência portenha, a reforma ao Código Civil imposta pela Lei 17.711, de 22 de abril de 1968 firmou posição completamente oposta à anteriormente descrita, agora acolhendo a doutrina do abuso do direito, através de um acréscimo à redação do citado art. 1.071: “(...). A lei não ampara o exercício abusivo dos direitos. Se considerará tal o que contrarie os fins que aquela teve em mira ao reconhecê-los ou o que exceda os limites impostos pela boa-fé, a moral e os bons costumes”.

A incorporação legal do abuso do direito foi elogiada pela melhor doutrina – embora, como dito, já fosse na prática sustentada pela jurisprudência - por eliminar as discordâncias entre a lei e a orientação dos tribunais, evitando-se um inevitável descrédito da primeira, e por externar de modo claro sua existência, o que colabora na orientação e melhor difusão de seu conceito e mecanismos perante a sociedade.

A verdade é que a escolha pela incorporação legal do abuso do direito como solução para a difusão de seu conceito e mecanismos espalhou-se indistintamente pelos mais variados países e ordenamentos, dentre os quais podemos citar o Código Civil das Obrigações da Polônia (art. 135: “O que no exercício de seu direito, intencionalmente ou por negligência, ocasiona dano a outro, que excede os limites fixados pela boa-fé e pelo fim para o qual esse direito lhe foi conferido está obrigado a repará-lo”); o Código Civil peruano (art. II do título primeiro: “A lei não ampara o abuso de direito”); o Código Civil mexicano (art. 1.912: “Quando, ao exercitar um direito, se causa dano a outrem haverá obrigação de indenizá-lo se se prova que o direito só se exercitou com o fim de causar dano, sem utilidade para o titular do direito”); o Código Civil venezuelano (art. 1.185: “O que com intenção ou por negligência causar dano a alguém, está obrigado a repará-lo. Deve igualmente reparação quem haja causado um dano a outro excedendo, no exercício do seu direito, os limites fixados pela boa-fé e pelo objeto em vista do qual haja sido conferido o direito”); o Código Civil da Turquia (art. 2º: “Cada um está obrigado, no exercício de seus direitos e na execução de suas obrigações, a submeter-se às regras da boa-fé. O abuso de direito que prejudica a um terceiro não é protegido por lei”); o Código Civil da China (art. 148: “O exercício de um direito não pode ter por fim principal prejudicar a outro”); o Código Civil da Prússia (parágrafos 36 e 37: “O que exerce o seu direito, dentro dos limites próprios, não é obrigado a reparar o dano que causa a outrem, mas dever repará-lo, quando resulta claramente das circunstâncias, que entre algumas maneiras possíveis de exercício de seu direito foi escolhida a que é prejudicial a outrem, com intenção de lhe acarretar dano”) e outros.²⁶ 

Todos eles, contudo, não influenciaram tanto a redação final do art. 187 do Código Civil brasileiro, como de fato influíram especialmente o art. 281 do Código Civil grego de 1940 (“O exercício de um direito é proibido se excede manifestamente os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico do mesmo direito”) e o art. 334º do Código Civil português (“Abuso do direito. É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito“).²⁷  Ambos, dispositivos legais praticamente idênticos ao nosso correspondente acima citado.

2. Diversas teorias acerca do abuso do direito

Anseio maior daqueles que se dispõem a escrever sobre o abuso do direito é, sem dúvida, a identificação de critérios capazes de definir a sua ocorrência. O reconhecimento destes critérios, contudo, não é tarefa das mais fáceis. Talvez isto explique a sucessão de teorias desenvolvidas acerca do assunto ao longo dos anos, as quais, resumidamente, passamos a descrever.

2.1. A teoria subjetiva

A primeira delas, a teoria subjetiva, foi sustentada principalmente por Bufnoir, Baudry-Lacantinerie, Domolombe e Chaveau.²⁸ Para estes estudiosos, o exercício de um direito, com intenção de causar dano a outrem (dolo ou má-fé) e sem qualquer interesse econômico, seria bastante para configurar o abuso do direito.

No entanto, a exteriorização deste ponto de vista rapidamente suscitou fortes críticas da doutrina; todas elas relacionadas, de uma forma ou de outra, às dificuldades encontradas para identificar o dolo e/ou a má-fé. Afinal, trata-se de intenções cravadas no foro íntimo do sujeito e, portanto, dificilmente comprovadas através de um procedimento qualquer.

A estas críticas, entretanto, os subjetivistas tinham resposta. Alegavam que a identificação da intenção do agente se daria através de uma análise das próprias circunstâncias do ato lesivo, de modo que só haveria abuso quando no exercício de um direito não se pudesse descobrir intenção outra senão a de prejudicar.²⁹ 

Os adeptos do objetivismo radical³⁰ – corrente diametralmente oposta à primeira e a seguir descrita - refutaram com veemência a justificativa elaborada pelos subjetivistas. Para eles, o agente sempre poderia alegar determinado proveito para o ato, uma vez que a inteligência humana é engenhosa em descobrir motivos honestos para justificar suas reprováveis artimanhas.

Além disso, não se pode esquecer que o rigorismo inerente a qualquer ciência impõe que verdades objetivas sejam, ao menos em tese, constatadas através de elementos e métodos objetivos, ou seja, distantes de uma avaliação subjetiva.

De qualquer forma, seja por este ou por outros motivos,³¹ fato é que a corrente subjetivista deu azo ao aparecimento de uma teoria frontalmente oposta à sua: o objetivismo radical.

2.2. A teoria objetiva radical

Um dos mais renomados partidários do objetivismo radical, ao menos durante um certo período de sua vida, foi Saleilles. Para o ilustre jurista, de acordo com posição adotada na primeira edição do seu Etude sur la théorie générale de l’abligation d’après lê premier projet de côde civil pour l’empire allemand,³² quem executasse ação qualquer, ainda que fundada num direito, devia indenizar o dano que porventura causasse. E isto porque, explicavam os objetivistas, o ato abusivo seria próprio ao exercício de qualquer direito.

É evidente, no entanto, tratar-se de um raciocínio simplista, na medida que sua adoção equivaleria a, como bem ensinou Jorge Americano, “condenar os homens a uma imobilidade estúpida”.³³ 

A este propósito, aliás, cumpre observar que o próprio Saleilles, na segunda edição do citado trabalho, reformulou sua posição vestibular,³⁴ filiando-se a outra corrente doutrinária positivista, segundo a qual a utilidade econômica seria o critério caracterizador do abuso, conforme adiante se lerá.

A fragilidade destas primeiras posições responde por que os doutrinadores escolheram, além destes, outros critérios para definir a ocorrência do abuso do direito. Giorgio, Huc, Ferraroti, Ricci e Chironi,³⁵ por exemplo, preconizaram um critério misto segundo o qual, para identificar um ato abusivo, devia-se analisar objetivamente a intenção do agente, através de um estudo do procedimento comum ao homem médio.³⁶ 

Embora se reconheça o avanço patrocinado por estes autores últimos, são inegáveis as dificuldades enfrentadas para localizar um procedimento comum ao homem médio, dentro das incontáveis circunstâncias e particularidades que perfazem os casos concretos.

2.3. Teoria da anormalidade do dano produzido pelo ato

Doutrinadores como Char-Mont, Bonnecase, Lalou, Carbonnier e Savatier,³⁷ viram o abuso do direito sob a ótica da anormalidade do dano produzido pelo ato. Explica-se.

Partindo do pressuposto de que existem direitos legalmente codificados cujo normal exercício pode causar um prejuízo a outrem (v.g. relações de vizinhança, direitos de exprimir o próprio pensamento, direitos que impõem uma abstenção etc.), estes estudiosos consideraram que configurado estaria o abuso do direito quando tais danos ultrapassassem limites impostos e legitimados pelas próprias necessidades sociais, verificados em função do princípio da equidade.³⁸ 

Cunha de Sá muito bem refuta esta tese, aduzindo que o caráter abusivo de certo ato jurídico se justifica, não por suas consequências anormais, mas pelo ato que deu causa a um prejuízo excessivo, ou seja, o critério utilizado para identificar o abuso do direito não pode ser a própria anormalidade do dano, que dele é antes resultado ou consequência.³⁹ 

Em verdade, um dano só é ilegítimo quando foi ilegitimamente causado. Portanto, para efeito de caracterizar o abuso do direito, mister é analisar o ato causador do dano e não o dano em si.

2.4. Teorias finalistas

Num estágio que podemos considerar mais avançado, a doutrina inclinou-se a relacionar a ocorrência do abuso do direito com a falta de interesse econômico ou com a ausência de uma finalidade social. Estas teorias, chamadas genericamente de finalistas, devem boa parte de seu desenvolvimento a Louis Josserand.

Josserand, a despeito de haver escrito, em 1905, “De l’abus des droits”,  desenvolve e consolida sua concepção sobre o abuso do direito na obra “De l’esprit des droits et de leur relativité”, em 1927.⁴¹ 

Como fruto de um estudo calcado na jurisprudência francesa, o autor abstrai critérios diversos, os quais, em conjunto, seriam capazes de identificar a ocorrência do abuso do direito. São eles: o critério intencional, radicado na intenção de prejudicar; o critério técnico, fundado no exercício incorreto de um direito; o critério econômico, assente na utilização dos direitos para satisfazer interesses ilegítimos; e o mais importante deles, o critério funcional, finalista ou social.

Salienta, ainda, que com relativa frequência encontram-se casos nos quais a intenção de prejudicar outrem está acompanhada de motivos, em si, lícitos (v.g., construção de um muro desproporcionalmente alto, face ao prédio rústico que cerca, e que sombreia prédio vizinho), ou seja, casos em que os critérios intencional e técnico estão presentes numa mesma situação. Da mesma forma, encontram-se situações em que o exercício incorreto de um direito, mesmo que desprovido de qualquer intenção dolosa, tem como consequência prejuízos a terceiros (v.g., proprietário que constrói um adorno desnecessário em sua casa, e que, embora não intencionalmente, sombreia prédio vizinho), isto é, casos em que os critérios técnico e econômico coexistem num mesmo caso concreto.⁴²  

Esta sobreposição de discernimentos aferidos nas relações sociais cotidianas precipitaram a conclusão de Josserand, no sentido de que os critérios intencional, técnico e econômico são, na realidade, faces parciais da teoria do abuso do direito. Assim sendo, o abuso do direito tão somente se mostraria inteiro, segundo o autor, através do critério social ou finalista,⁴³ frequentemente chamado de direitos-função.⁴⁴ 

Entretanto, um instante de elucubração sobre a teoria de Josserand foi o bastante para que Jorge Manuel Coutinho de Abreu formulasse as seguintes questões a esse propósito: Qual seria a finalidade dos direitos? Como identificar se um ato esgotou ou não a sua função?⁴⁵ O autor francês se posiciona a respeito; diz que existirá um ato normal ou abusivo conforme se explique ou não por um “motivo legítimo”.⁴⁶ 

Esta resposta, contudo, atrai um novo questionamento de Coutinho de Abreu: qual seria esse “motivo legítimo”? A réplica de Josserand,⁴⁷ para tanto, não é imediata, tampouco taxativa. Isto porque o ilustre jurista não define o que é “motivo legítimo”, apenas indica quais seriam alguns dos motivos ilegítimos, tais como, o concerto ou conluio fraudulento, a fraude à lei, o dolo, a intenção de prejudicar, a má-fé e os motivos simplesmente faltosos, como o erro de óptica, a negligência, a imperícia e a falta técnica.

Muito próximo de Josserand situa-se Campion, segundo o qual três critérios podem ser extraídos do estudo da doutrina e jurisprudência relativas ao abuso do direito. São eles: “‘a intenção de prejudicar, a ausência de interesse legítimo e o desvio da finalidade do direito exercido’ (p. 299). Mas todos eles ‘se confundem no único critério verdadeiro: a ruptura do equilíbrio dos interesses em presença’ (p. 299), de modo que ‘há responsabilidade por abuso de direito se a intangibilidade da livre esfera de actividade jurídica do autor do acto litigioso aparece como socialmente menos útil que a reparação do prejuízo causado pelo exercício duma faculdade compreendida naquela esfera’ (p. 302)”.⁴⁸ 

A solução de Campion, contudo, pressupõe outra análise extremamente complexa e fortemente subjetiva, qual seja, definir quando os efeitos “positivos” de um ato são socialmente mais ou menos úteis que seus efeitos “negativos”. Afinal, o anseio social varia muito de acordo com o ponto de vista de cada cidadão, em função de sua condição econômica, social, intelectual e ideológica; não necessariamente nesta ordem, é claro. 

Pretende-se com isso demonstrar quão suscetíveis a estas particulares condições estariam os julgadores, por ocasião da análise de um caso concreto envolvendo ato praticado com suposto abuso do direito, segundo os critérios acima expostos.

A mesma dificuldade encontrada na tese de Campion denota-se daquela ventilada por Manuel de Andrade. Para o jurista português, são abusivas, “como regra geral, todas aquelas hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito de lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensiva do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”.⁴⁹ O sentido ético-jurídico, mencionado no magistério deste autor, é aquele “imperante na comunidade social”; é o senso coletivo que, diante de um ato abusivo, provoca uma “forte reacção de censura por parte da nossa consciência jurídica”.⁵⁰  

Mas, enfim, qual seria essa consciência jurídica dominante? Por que e até que ponto seria dominante em relação a outra consciência jurídica?

Note-se, uma vez mais, que emergem perguntas cuja complexidade inibe, na prática, a adoção destas teses como instrumentos plenos à identificação do abuso do direito, embora auxiliem significativamente na busca por um critério mais objetivo e completo.

2.5. Teoria dos limites normativos internos

Objetivando afastar-se de uma solução fundada nos planos da equidade ou da moralidade, Castanheira Neves conclui diversamente. Afirma, o professor de Coimbra, que “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica – por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde – e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício, é o que juridicamente se deverá entender por exercício abusivo de um direito”.⁵¹  

Para Castanheira Neves, portanto, todo o direito subjetivo tem limites normativos internos que não se podem superar. Trata-se de fundamentos teleológicos cujo significado e alcance são preservados justamente por intermédio do abuso do direito.

Todavia, em que pese o esforço despendido pelo ilustre professor no intuito de distanciar-se dos critérios subjetivos, fato é que as críticas e questionamentos direcionados à teoria finalista de Josserand e Campion também encontram lugar na tese de Castanheira Neves. Afinal, identificar os limites normativos internos ou os fundamentos teleológicos da norma equivale, em linhas gerais, a localizar a sua finalidade ou função, o que, consoante já externado, compreende uma solução complexa e pouco objetiva.

2.6. Teoria do exercício contrário aos interesses

Em harmonia com o atual estágio dos sistemas jurídicos ocidentais, a teoria anunciada por Müller-Erzbah ganhou corpo ao aproximar o conceito de abuso do direito à ideia de exercício contrário aos interesses.⁵²  

O professor português Orlando de Carvalho encampou ardorosamente esta tese, arguindo que “os direitos em si mesmos não são morais ou imorais (ou, se quiserem, sociais ou associais), pois constituem puros e simples mecanismos de promoção e defesa da autonomia da pessoa, puros e simples instrumentos do poder de autodeterminação, sendo apenas ao nível de como se concebe este poder, ao nível do modelo de autodeterminação que se propugna, que se pode emitir qualquer juízo de valor (...)”.⁵³ Vale dizer, “o abuso de direito é justamente um abuso porque se utiliza o direito subjectivo para fora do poder de se usar dele”.⁵⁴ 

Nessa linha, considerando-se que o poder de autodeterminação existe apenas para se perseguirem interesses, não para se negarem interesses, tanto próprios como alheios, então, se os direitos subjetivos, que são instrumentos do “poder de autodeterminação”, forem utilizados para fim diverso deste, conclui o mestre português, haverá abuso do direito.⁵⁵ 

Ainda a esse propósito, ressalta que a pura e simples negação de interesses, quando não tenha “reflexos sensíveis na esfera de interesses de outrem ou em ponderosos interesses da coletividade no seu todo”,⁵⁶ torna-se juridicamente irrelevante. Isto é, caracterizado estará o abuso somente quando o exercício de um direito sem interesse provocar lesão aos interesses de outrem.

Mas não é só. Orlando de Carvalho discrimina, ainda, duas outras situações. Em primeiro lugar, afirma que “não há falta de interesse – mesmo que o agente diga que não tem interesse nenhum e que, inclusive, só o move a negação do interesse alheio -, se o exercício do direito objectivamente se traduz no único modo possível de não se produzir em concreto um empobrecimento ou um encargo para a pessoa”.⁵⁷  

Em segundo lugar, pode acontecer que, embora advenha do exercício do direito uma vantagem para o exercente, “se verifique dessincronia ou não correspondência entre o interesse abstracto que a vantagem representa e o interesse concreto que o titular do direito visa prosseguir”.⁵⁸ Nestes casos, define o autor, se o agente não se determina por aquele interesse, mas apenas pelo escopo de negar o interesse de outrem (emulação), comprovado fica o abuso do direito.⁵⁹

Enfim, para Orlando de Carvalho, haverá abuso do direito quando, “não podendo abstratamente dizer-se que o exercício do direito constitui uma vantagem, que só resultará, quando muito, das circunstâncias concretas – ou porque se trata de actos de privação patrimonial (a destruição de um objeto, por exemplo), ou, pelo menos, de acções abstractamente não unívocas (construção num terreno de alta rentabilidade agrícola; obra objectivamente desprovida de sentido econômico, estético ou mesmo voluptuário; etc.)” -, se conclua, pelo exame das referidas circunstâncias, que não existe concretamente interesse (ou é praticamente desprezível), resultando porém desse exercício um prejuízo (querido ou não) para outrem”.⁶⁰ 

Indiscutivelmente, trata-se de uma concepção moderna dos limites do abuso do direito, muito mais afeiçoada aos sistemas jurídicos que valorizam a solução das controvérsias através da análise de suas circunstâncias concretas.

3. Um critério para a identificação do abuso do direito

Jorge Manuel Coutinho de Abreu bem sintetiza a evolução destas diversas teorias, propondo um critério que julga capaz de cercar o conceito do abuso do direito. Para o autor, “há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.⁶¹ 

Na realidade, este critério geral é, antes de tudo, fruto da reunião de três sub-critérios. Primeiramente, leciona o autor, “é abusivo o comportamento emulativo, isto é, o que visa apenas prejudicar outrem”. Também é abusivo o comportamento de que “derivem utilidades actuáveis pelo direito invocado, quando essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já não cobertas pelo direito)”. E finalmente, há abuso do direito no comportamento “que se diz exercício dum direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo em abstracto, uma vantagem objectiva -, se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou sobretudo), uma desvantagem para terceiro”.⁶² 

A reunião destes três sub-critérios, portanto, autorizaram Coutinho de Abreu a formular seu critério geral fulcrado na “não realização dos interesses pessoais” de que o direito é instrumento, bem como “na negação de interesses sensíveis de outrem”.

Muito embora o critério proposto por Jorge Manuel Coutinho de Abreu reúna as qualidades necessárias para uma definição, isto é, objetividade sem perda substancial dos conceitos que cercam o instituto analisado, ainda assim não seria ousado complementar um dos três “sub-critérios” apresentados pelo citado autor. Explica-se:

Não há qualquer dúvida sobre a ocorrência do abuso do direito no comportamento emulativo, ou seja, na ação ou omissão destinada a causar prejuízo a outrem. Da mesma forma, resta incontestável a presença do abuso do direito no comportamento que, embora desprovido do caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro. O problema surge, em verdade, quando o comportamento do agente impõe utilidades para um e desutilidades para outro, sem que imediatamente seja possível sopesar estas utilidades em função das desutilidades.

Curiosamente, o professor Coutinho de Abreu cita, como exemplo desta última hipótese, a construção de um muro destinado a cercar um “desutilizado prédio rústico, bastante pequeno e pobre”, de modo a “chocar fortemente com o estilo de prédio urbano contíguo (v.g., hotel de traça antiga ou monumento nacional)”.⁶³ 

Imaginem, agora, se no exemplo acima descrito, a construção do muro para cercar “um desutilizado prédio rústico, bastante pequeno e pobre”, em vez de chocar “fortemente com o estilo de prédio urbano e contíguo”, apenas o agredir, neste aspecto, “sensivelmente”... Vale a pergunta: como valorar ou sopesar uma eventual justificativa dos proprietários do prédio rústico fundada na “proteção contra eventuais invasores ou deliquentes”, diante do alegado e sensível “choque estético” experimentado pelo imóvel vizinho? Qual receio mereceria a salvaguarda do Poder Judiciário: o receio decorrente de prováveis invasões ou o receio de um provável choque estético?

Antes da tentativa de elaborar uma resposta a esta questão, deve ser salientado, por medida de justiça, que os estudos desenvolvidos por Campion de certo modo já antecipavam este nó, embora não o desfizesse.⁶⁴ 

A solução deste intrincado problema pressupõe uma análise extremamente complexa e fortemente subjetiva, qual seja, definir quando os efeitos “positivos” de um ato são socialmente mais ou menos úteis que seus efeitos “negativos”.

Não acreditamos seja possível, em casos como o do exemplo discutido, que as soluções se encontrem adequadas e hipoteticamente expressas através de critérios estanques e positivados em nosso Código Civil.

As teorias sobre o critério de identificação do abuso do direito demonstram que as variedades e particularidades de um caso concreto ultrapassam a capacidade humana de compatibilizar soluções equânimes e justas através de textos legais. Afinal, os anseios variam muito de acordo com cada cidadão, em função de sua particular condição econômica, social, intelectual e ideológica.

Por isso mesmo, urgia um Código Civil com boa carga de preceitos semanticamente abertos, como as cláusulas gerais, intencionalmente desenhadas no intuito de permitir a incorporação de valores, princípios e máximas de condutas, por intermédio da atuação do magistrado no âmbito de cada caso concreto.

O art. 187 do Código Civil brasileiro é um bom exemplo de norma semanticamente aberta, que permite e impõem aos julgadores uma pesquisa de soluções dentro do próprio sistema, no intuito de criar o regramento aplicável ao caso concreto.

Esta, pois, a solução que vislumbramos possível à identificação do abuso do direito, especialmente quando defronte a alegações de utilidades e desutilidades de “pesos” aparentemente semelhantes. Vale dizer, ao magistrado caberá identificar qual o comportamento que, no caso concreto, se mostra mais distante dos valores, princípios e máximas de condutas que compõem a “unidade conceitual e valorativa”⁶⁵ do Código Civil.

Em resumo: identifica-se a ocorrência do abuso do direito: a) no comportamento emulativo, ou seja, na ação ou omissão destinada a causar prejuízo a outrem; b) no comportamento que, embora desprovido do caráter emulativo, não gera vantagem ao agente e revela-se desvantajoso ao terceiro; e c) no comportamento que, embora imponha utilidades e desutilidades de “pesos” aparentemente semelhantes, se mostre, na análise do caso concreto, mais distante dos valores, princípios e máximas de condutas que compõem a “unidade conceitual e valorativa” do Código Civil.

O Código Civil de 2002 adotou fórmula expressa para definir a ilicitude no modo do exercício do direito. Segundo o art. 187, “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Isso não significa, contudo, que a legislação civil brasileira tenha se limitado a cuidar do exercício irregular do direito apenas nesse texto. O referido instituto pode ser identificado desde a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 5º), passando pela legislação esparsa, até os mais variados setores do próprio Código.⁶⁶ 

Nos arts. 570,⁶⁷ 670,⁶⁸ 939⁶⁹ e 940⁷⁰ do Código Civil, assim como nos arts. 79-81 do Código de Processo Civil brasileiro, e no art. 101 da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, por exemplo, existe clara restrição ao comportamento emulativo, ou seja, à ação ou omissão destinada a causar prejuízo a outrem.

Da mesma forma como na hipótese anterior, ventilados e condenados pelo legislador nacional foram os comportamentos que, embora desprovidos do caráter emulativo, não geram vantagem ao agente e se revelam desvantajosos ao terceiro (v. art. 1.229⁷¹ do Código Civil), bem como os comportamentos que, embora imponham utilidades para um e desutilidades para outro, se mostram, numa análise do caso concreto pelo julgador ou de forma presumida pelo legislador, contrários à “unidade conceitual e valorativa” do Código Civil e, conseqüentemente, do sistema jurídico pátrio (v. arts. 1.309⁷², 1.310⁷³ e 1.313, caput, I e § 3º,⁷⁴ do Código Civil).

Todos esses dispositivos,  portanto, comprovam que o repúdio às mais diversas formas de exercício irregular do direito não decorre da sua expressa e direta previsão legal, mas da sua evidente incompatibilidade com os princípios sociais fundamentais. 

4. O conteúdo do artigo 187 do Código Civil Brasileiro

O propalado art. 187 do Código Civil brasileiro (“Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”) carrega em si conceitos relevantes, cuja escorreita compreensão é indispensável para a interpretação de suas características e propriedades.

Mais do que isso. A compreensão dos conceitos presentes no art. 187 do nosso Código Civil possibilita uma interpretação objetiva da real finalidade e amplitude desta norma, fundamento indispensável à caracterização da responsabilidade civil decorrente do exercício irregular do direito.

4.1. A boa-fé objetiva

O primeiro passo para compreender o princípio da boa-fé é distinguir a boa-fé subjetiva da boa-fé objetiva.

Boa-fé subjetiva (ou o “agir de boa-fé”) expressa um estado de fato, um estado subjetivo decorrente do conhecimento de certas circunstâncias, cuja constatação traz consequências legais (a posse de boa-fé, mais o decurso do tempo, pode gerar a aquisição da propriedade, por usucapião).⁷⁶ Por outro lado, a boa-fé objetiva se apresenta como um modelo jurídico,⁷⁷ impondo às pessoas um comportamento honesto, correto e leal, principalmente em função dos interesses do outro, visto como um membro do conjunto social, que é juridicamente tutelado.

Vale notar, a esse propósito, que o conteúdo da boa-fé objetiva não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias do caso.⁷⁸ Trata-se de solução jurídica, e não só de cunho moral, uma vez que remete e submete a solução do caso concreto “à estrutura, às normas e aos modelos do sistema, considerado este de modo aberto”.⁷⁹ 

Ademais, o princípio da boa-fé conjuga-se com outros princípios, postulados normativos, diretrizes, presunções e regras jurídicas, a depender dos campos em que atua. Nas relações obrigacionais “puramente” civis, por exemplo, o princípio da boa-fé conjuga-se com o princípio da autonomia privada, com o da autorresponsabilidade (contrapartida da autonomia privada) e com o dever de cooperação, resultando em um sentido ético prevalente na relação interindividual.⁸⁰ Já nas relações contratuais interempresariais, a boa-fé objetiva se relaciona com o princípio da confiança (seja a confiança como confiabilidade, seja a confiança como credibilidade, seja como estado psicológico de crença legítima ou mesmo como previsibilidade necessária para o cálculo do investidor, sócio ou empresário) e com o princípio da liberdade de iniciativa econômica (o chamado “dinamismo do mercado”), criando para os sujeitos de uma relação obrigacional “uma ordem envolvente de condutas que imanta a conduta negocial, a mensura e a direciona aos valores da probidade, honestidade e lealdade próprios de um civiliter agere”.⁸¹ 

Essa “ordem envolvente” se refere ao campo onde a relação obrigacional incide, harmonizando-se com outros elementos normativos e fáticos. Vale dizer, os deveres decorrentes da lealdade e da boa-fé não se manifestam sempre os mesmos, e do mesmo modo. Eles são ordenados em graus de intensidade que variam conforme a categoria dos atos jurídicos a que se ligam, bem como de acordo com as fases e planos da relação obrigacional (abrangendo desde a fase das tratativas negociais até a fase pós-contratual, e discernindo-se entre a boa-fé contratual e a boa-fé extracontratual).⁸² Por outro lado, as consequências da infração à boa-fé dependem da situação, do tipo de dever violado, do momento e do modo como foi violado (há efeitos indenizatórios, resolutivos e invalidantes).⁸³ 

Seja qual for a regulação jurídica subjacente, à boa-fé objetiva são imputadas, tradicionalmente, três distintas funções, muito bem resumidas por Judith Martins-Costa: a de “cânone hermenêutico-integrativo do contrato” (art. 113 do Código Civil brasileiro), a de “norma de criação de deveres jurídicos” (art. 422 do Código Civil brasileiro) e a de “norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos” (art. 187 do Código Civil brasileiro).

Na função hermenêutica, a boa-fé atua como cânone de interpretação das cláusulas e do comportamento contratual, exigindo, por exemplo, coerência no comportamento contratual, de modo que o comportamento posterior das partes seja recolhido como meio auxiliar de interpretação do significado da declaração negocial.⁸⁴ 

Na função de cânone integrativo do contrato, a boa-fé objetiva destina-se ao preenchimento de lacunas presentes nas relações contratuais, decorrentes de situações ou eventos nem sempre previstos ou previsíveis pelos contratantes.⁸⁵ Nessas hipóteses, resta ao juiz tornar concreto o mandamento de respeito à recíproca confiança incumbente às partes contratantes, não permitindo que o contrato, como regulação objetiva dotada de um específico sentido, atinja finalidade oposta ou contrária àquela que, razoavelmente, à vista de seu escopo econômico-social, seria lícito esperar.⁸⁶ Para tanto, se necessário for, deve o juiz impor outros deveres às partes, que não se confundem com as obrigações principais nem com as que lhes são meramente anexas, ou acessórias. 

Ingressamos, então, na segunda função reservada à boa-fé objetiva, qual seja a criação dos chamados deveres instrumentais, secundários, laterais ou anexos.

Entre os deveres com tais características, Judith Martins-Costa cita, como exemplos: 

“a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação de seu desideratum, o do consultor financeiro, de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do médico, de esclarecer o paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do sujeito que entra em negociações, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração negocial; c) os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao mandamento da boa –fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, sentido amplo; e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de elaborar o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares, pagamento por parte do devedor etc.”.⁸⁷ 

Os deveres instrumentais são concretizados, pois, a partir da “adoção de determinados comportamentos”, impostos pela boa-fé, tendo em vista a finalidade do contrato e a relação de objetiva confiança que ele fundamenta.

Mas não é só. A boa-fé objetiva pode funcionar, ainda, como limitador de direitos subjetivos.⁸⁸ Explica-se. 

A função de criar deveres para uma das partes, ou para ambas, pode ter, correlativamente, a função de limitar ou restringir direitos. Assim, a boa-fé pode atuar no controle do próprio exercício jurídico, de modo a evitar condutas oportunistas, deslealmente contraditórias ou disfuncionais. A vedação ao comportamento contraditório desleal,⁸⁹ o adimplemento substancial do contrato,⁹⁰ o abuso do direito, dentre outros, são exemplos de institutos usados para esse fim.⁹¹ 

4.2. Os bons costumes

O segundo conceito relevante e necessário à boa compreensão do art. 187 do Código Civil brasileiro, é o conceito de “bons costumes”.

O costume é, historicamente, a mais antiga das fontes do direito. Isto explica porque nos povos primitivos inexistiam normas jurídicas escritas, valendo o comportamento tradicional como limite para a conduta dos membros da sociedade e fonte substantiva do direito.

Com o desenvolvimento da vida social, entretanto, as leis escritas passam a ter predominância na formulação do direito, fato que não impede a manutenção do costume jurídico, direito costumeiro ou direito consuetudinário como uma das fontes formais do direito.

Os romanos, além do termo consuetudo (costume), empregavam as expressões mores, para indicar os costumes em geral, e mores maiorum, para denominar os costumes dos antepassados.⁹² Chamavam-no, outrossim, de “direito não escrito” (jus non scriptum),⁹³ em oposição à lei, que é sempre escrita. Hodiernamente, contudo, tal diferenciação não é de todo correta, uma vez que frequente a formulação dos costumes por escrito através de repertórios e consolidações que se fazem para sua fixação e prova. Assim, muito mais apropriado dizer que o direito costumeiro se opõe não ao direito escrito, mas ao direito “legislado”.

Costume jurídico, define Coviello, “é a norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada, observada a convicção de que é juridicamente obrigatória. É a longa, inveterata, diuturna, consuetudo, dos romanos, relativa a determinada situação de fato e observada com a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”.⁹⁴ 

Seus elementos constitutivos são a prática por longo tempo, de forma constante e geral, aplicada a todos os casos compreendidos em determinada espécie (elemento externo), bem como a convicção de que ele é obrigatório; de que “constitui uma regra ou preceito correspondente a uma necessidade jurídica” (elemento interno ou psicológico).

Tal elemento interno, aliás, o diferencia de outras práticas ou usos coletivos (de natureza religiosa ou moral, por exemplo), os quais são seguidos por simples respeito à tradição ou por outras razões de conveniência, mas sem a convicção de serem juridicamente obrigatórios.

Cuida-se, pois, de uma norma jurídica, cuja característica principal é ser criada espontaneamente pela consciência comum do povo, mas não promulgada pelo poder público, excetuados os casos de direito predominantemente consuetudinário (Inglaterra, Estados Unidos e outros, vinculados ao common law), onde evidentemente esta promulgação existe.

A avaliação sobre a importância dos costumes varia desde aqueles que, como Savigny e Joseph De Maistre,⁹⁵ pretendiam reduzir todo o direito ao costume jurídico, até aqueles que, como os enciclopedistas e voluntaristas, julgavam a lei como um valor absoluto, onipotente e como a única fonte das normas jurídicas. 

Tratam-se, ambas, de correntes extremadas, as quais indevidamente supervalorizam uma ou outra fonte, sem considerar a verdadeira e respectiva função de cada uma delas.

Sua aplicação, mesmo nos países de direito predominantemente legislado, varia conforme o ramo do direito. É maior, por exemplo, no Direito Comercial, onde a própria lei determina a aplicação aos “usos e costumes” comerciais (embora, segundo o art. 2º do Regulamento 737, só se possa invocar o costume em terceiro lugar, depois de se recorrer à lei comercial e à lei civil), e no Direito Internacional, onde, em função da inexistência de um Estado mundial capaz de legislar, o costume, juntamente com os tratados ou convenções internacionais, são fontes formais ou positivas dos direitos e obrigações reguladas pelo direito internacional. Já no Direito Penal, o costume não tem acolhida como fonte normativa, em função do princípio de que não haverá nenhum crime e nenhuma pena sem lei preexistente (nulum crimen, nulla poena, sine lege). É o que estabelece o art. 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

No Direito Civil, é ele admitido, excepcionalmente, para suprir lacunas. É o chamado costume praeter legem (na falta da lei). O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil é expresso: “Quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.⁹⁶ 

Entretanto, não só para suprir lacunas se destinam os costumes, no âmbito da legislação civil. O Código Civil de 2002 se refere aos “bons costumes” em outras circunstâncias, tais como na hipótese do art. 13 (“Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”), do art. 1.638, III (“Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: (...) III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes”) e, é claro, do art. 187. Em todas elas, os costumes funcionam como instrumentos necessários à limitação dos direitos subjetivos, assim como ocorre com a boa-fé objetiva, em uma de suas funções primordiais. É o chamado costume secundum legem (segundo a lei).

A similitude de algumas das características destes institutos (boa-fé e bons costumes), aliás, avança sobre outras frentes de estudo. Tal qual suscitado anteriormente no recinto da boa-fé objetiva, a noção de bons costumes também implica em certa inconcreção ou indeterminação. Com um agravante, como bem salienta Jorge Manuel Coutinho de Abreu: “sua inconcreção ou indeterminação é ainda maior do que a constatada ao nível da boa fé, já porque é menor a elaboração de “figuras sintomáticas”. Nesse passo, prossegue o professor, se se pode afirmar “que um comportamento ofensivo dos bons costumes é sempre contrário ao princípio da boa fé, só, no entanto, uma violação grosseira da boa fé ofenderá os bons costumes”. Acrescenta, ainda, como conclusão de seu raciocínio: “E quando muitas vezes se tentam algumas concretizações, para além de quase sempre ficar na sombra a natureza da ‘consciência social dominante’ – essencialmente produto ideológico da(s) classe(s) que domina(m) -, pouco mais se faz que sobrepor ainda abstratas qualificações tomadas de códigos semânticos diferentes (sobretudo dos códigos políticos e moral)”.⁹⁷ 

4.3. Fim econômico ou social

Quando se avalia o “fim” ou a “função” de algo, tem-se, em geral, a noção de um poder de dar destino determinado a um objeto ou a uma relação jurídica, isto é, de vincular um e outra a certos objetivos. Ao se acrescentar a este “fim” ou “função” o adjetivo “econômico ou social”, busca-se dizer mais: busca-se afirmar que esse objetivo ultrapassa o interesse do titular do direito, para revelar-se como de interesse coletivo.⁹⁸ 

O movimento de funcionalização dos direitos subjetivos, assentado em sua relativização, teve Louis Josserand como o seu grande precursor.⁹⁹ 

Josserand, ainda no século XIX, identificou, no âmbito dos direitos individuais e em contraposição ao seu elemento subjetivo (direcionado à satisfação dos interesses pessoais do titular), o crescente florescer do elemento “objetivo social” desses direitos. Assim, se antes o elemento subjetivo dos direitos individuais conduzia o seu exercício à satisfação dos interesses pessoais do titular, a evolução do elemento “objetivo social” impulsionou tal execução ao cumprimento dos interesses da sociedade.¹⁰⁰ 

É interessante notar, ainda a esse respeito, que esse movimento de relativização dos direitos subjetivos expandiu-se no mesmo instante em que se impunha – como ainda se impõe – um novo modelo de Estado: um Estado que não se limitasse a proteger o lícito e a reprimir o ilícito, mas a contribuir, afirmativamente, com a promoção e a distribuição da justiça social.¹⁰¹ 

A solidariedade social revela a ideia de conferir igual dignidade social aos sujeitos de direito, mediante ponderada intervenção estatal com o fim de reduzir as desigualdades.¹⁰² 

Foi com base nesse ideário que as constituições, de uma forma geral, passaram a, sistematicamente, disciplinar a ordem social e econômica, conferindo a tais institutos uma importante dimensão jurídica. No Brasil, a primeira Constituição a inscrever um título sobre a ordem econômica e social foi a Constituição de 1934, sob a influência da Constituição alemã de Weimar, fato que se seguiu nas constituições posteriores.¹⁰³ 

Em todas elas, os direitos sociais encontravam-se no capítulo da ordem social,¹⁰⁴ que sempre estivera misturada com a ordem econômica.¹⁰⁵ Talvez daí, a constante dificuldade da doutrina em cindir os direitos sociais dos direitos econômicos. Alguns autores chegam a posicionar, inclusive, os direitos dos trabalhadores entre os direitos econômicos, fato que se justifica, na medida que “o trabalho é um componente das relações de produção e, nesse sentido, tem dimensão econômica discutível”. Não obstante, a nossa Constituição incluiu o direito dos trabalhadores como uma espécie dos direitos sociais, e o trabalho como primado básico da ordem social (arts. 7º e 193)”.¹⁰⁶ Cuidou-se, ao nosso ver, de uma escolha acertada.

De volta ao conceito de “fim econômico ou social”, José Afonso da Silva esboça algumas noções fundamentais para a sua correta interpretação: “O direito econômico tem uma dimensão institucional, enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal”.¹⁰⁷  

De fato, o direito econômico é o direito da realização de determinada política econômica, ou, segundo Geraldo Vidigal, “é a disciplina jurídica de atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organizá-los sob a inspiração dominante do interesse social”.¹⁰⁸  

Por outro lado, os direitos sociais disciplinam “situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”.¹⁰⁹ 

Em certo sentido, pode-se admitir que os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois, segundo o professor José Afonso da Silva, “sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia, não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e mais numerosos”.¹¹⁰ 

Em resumo, enquanto a ordem econômica se consubstancia num conjunto de disposições concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores, como à estrutura da economia e ao estatuto dos cidadãos, visando a assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social¹¹¹ (observados os princípios indicados no art. 170 da Constituição);¹¹² os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais desiguais”. Isto é, os direitos sociais criam condições materiais mais propícias à obtenção da igualdade real e, consequentemente, ao exercício efetivo da cidadania.

Ambos, o direito econômico e o direito social, encontram-se inseridos na universalidade dos direitos humanos, fundamentados que estão sob as mesmas premissas de dignidade, identidade e não-discriminação. 

Justamente por serem direitos humanos, aliás, tais direitos são indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados, isto é, devem caminhar juntos, lado a lado, e de forma harmoniosa.¹¹³ 

5. A natureza jurídica do abuso do direito

A análise das diversas teorias desenvolvidas para a identificação criteriosa do abuso do direito serve, ainda, para dedução dos seus traços característicos.

O abuso do direito é, antes de tudo, um ato humano, ou seja, um ato proveniente da atividade humana com repercussão no âmbito do direito.

Os assim chamados atos humanos podem, contudo, ser praticados em conformidade ou desconformidade com o prescrito pelo ordenamento jurídico. Nessa segunda hipótese, os atos humanos que carecem de liceidade são chamados atos ilícitos.

Parte da doutrina reluta em classificar o abuso do direito como uma das espécies de ato ilícito. Sílvio de Salvo Venosa, na confessada esteira de Limongi França,¹¹⁴ preconiza que não se deve colocar o abuso do direito na categoria dos atos ilícitos. Para ele, o instituto encontra-se a meio caminho, ou seja, “consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”.¹¹⁵

Há autores, ainda, que, influenciados pela redação do art. 160, I, do Código Civil de 1916, situam o abuso do direito no plano da ilicitude, mas sem confundi-lo com o ato ilícito. Cuidam-no como “categoria autônoma da antijuridicidade”. Nesse sentido, Heloísa Carpena¹¹⁶ ressalta que enquanto os atos ilícitos ultrapassam os “limites lógicos-formais” da ordem jurídica, os atos abusivos ultrapassam os limites “axiológicos-materiais”,¹¹⁷ o que justificaria a distinção.¹¹⁸ 

Com o devido respeito, essa não nos parece a melhor orientação, nem mesmo sob a égide do Código de 1916. O art. 160, I, do citado Codex, ao indicar o “exercício regular de um direito reconhecido” como excludente do ilícito, a contrario sensu, reconhece que o exercício irregular não é excludente e, portanto, é um ato ilícito.¹¹⁹

De qualquer forma, o Código Civil de 2002 adotou fórmula expressa para definir o abuso do direito e incluí-lo na categoria dos atos ilícitos (“Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”).

A consagração nesse contexto é tão evidente, que há pouca ou nenhuma margem para discussões acerca da real natureza jurídica do instituto, assim definida pelo próprio legislador. A verdade é que, no caso concreto, ultrapassados os “limites lógicos-formais” ou os limites “axiológicos-materiais” da ordem jurídica, estar-se-á diante de um ato ilícito.