1. A ascensão da autonomia privada no século XXI

1.1. A autonomia privada no direito internacional privado

Com a globalização e o constante aumento do fluxo internacional, tanto de mercadorias como de pessoas, observou-se o incremento dos negócios jurídicos internacionais,⁵ realidade que exigiu dos Estados uma nova postura enquanto ator internacional. 

A intensificação dos negócios jurídicos plurilocalizados ampliou o debate sobre o alcance da liberdade de escolha das partes envolvidas. Para Christian Kohler,⁶ “o cidadão autônomo é o principal tema de referência das democracias constitucionais”: sem a premissa da autonomia da vontade, o direito penal perderia a sua legitimidade e o direito privado perderia o seu objeto.

O princípio da liberdade, para Pasquale Stanislao Mancini, atuaria de forma conjunta com a nacionalidade da pessoa, afirmando que “em cada nação, esta liberdade não pode ter outro limite senão onde começa a violação da liberdade igual que é necessário respeitar em todas as outras”.⁷ Esse princípio estaria conectado ao fato de que as partes poderiam escolher o direito a ser aplicado dentro dos limites estabelecidos pela lei, reconhecido como a autonomia privada. 

No mesmo sentido, Friedrich Carl von Savigny, ao elaborar a teoria da sede da relação jurídica, definiu a lei do local da execução do contrato como aplicável às obrigações. Apontou, no entanto, que a declaração expressa das partes seria capaz de afastar a submissão voluntária à lei do local da execução da obrigação.⁸ 

Na Alemanha, a incidência da teoria de Savigny resultou na adoção da autonomia da vontade das partes em matéria contratual,⁹ de modo que uma conexão subsidiária só se aplicaria na ausência da vontade implícita ou presumida das partes. Ao mencionar a noção de vontade presumida (em alemão “mutmassliche Wille”), qualificada como uma vontade hipotética (“hipotetische Wille”), Paul Lagarde destaca que o juiz, “ao buscar a lei que as partes teriam escolhido se tivessem visto a necessidade de fazer uma escolha de lei, fez-se executor da vontade das partes”.¹⁰ 

O resultado prático pôde ser observado no texto da Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais de 19 de junho de 1980, conhecida como “Convenção de Roma”, que apresentou, no art. 3º, a ampla liberdade de escolha das partes: “O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa. Mediante esta escolha, as partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas a uma parte do contrato”.¹¹ 

A autonomia privada tem grande incidência, atualmente, no direito internacional privado da União Europeia, que, desde 1997, com o advento do Tratado de Amsterdã, possui a competência para legislar a disciplina, fenômeno conhecido como comunitarização¹² do direito internacional privado, ou, ainda, europeização¹³ da disciplina. 

A liberdade de escolha da parte é a base do regulamento 593/2008 que trata sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, conhecido como Roma I¹⁴ e que substituiu a Convenção de Roma, mencionada acima. É possível afirmar que “a autonomia da vontade na determinação da lei aplicável aos contratos obrigacionais constitui hoje em dia um princípio do direito internacional privado comum à esmagadora maioria dos sistemas autônomos internos”.¹⁵ 

Nadia de Araujo, ao tratar sobre o princípio da autonomia privada no direito internacional privado, afirma que as razões para a sua adoção “transcendem a motivação de cunho eminentemente jurídico, calcado na proteção ao princípio da liberdade do indivíduo”,¹⁶ agregando o princípio da eficiência econômica, uma vez que as partes buscam sempre a realização do melhor negócio possível.

Uma característica peculiar é observada na inserção da autonomia privada das partes em áreas que tradicionalmente não a aceitavam, como direito de família e questões envolvendo o estado pessoal.¹⁷ Para Nadia de Araujo, “o que se nota nessas iniciativas é que a autonomia da vontade na área do direito de família é dirigida às questões patrimoniais e representa sempre uma escolha entre leis que seriam aplicáveis pelo critério da nacionalidade ou pelo critério do domicílio ou residência habitual”.¹⁸  

A título exemplificativo, observa-se o regulamento 1259/2010 que criou “uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial”,¹⁹ conhecido como Roma III,²⁰ e inovou ao apresentar como elemento de conexão a liberdade de escolha da lei aplicável pelas partes no direito de família.²¹ Para Aline Beltrame de Moura, “este regulamento, inspirado no princípio do favor divortii, procura responder as necessidades dos cidadãos em termos de segurança jurídica, previsibilidade e flexibilidade, de tutela do cônjuge mais vulnerável na ação de divórcio e de prevenção do forum shopping”.²² Ainda que a liberdade de escolha não seja ampla, tal como ocorre em matéria de obrigações contratuais, já está presente em áreas que antes não parecia viável.

Para Christian Kohler, a autonomia que é “concedida aos indivíduos em matéria de estatuto pessoal continua muito aquém daquela concedida para contratos internacionais”: a liberdade de escolha do direito aplicável em matéria de estado pessoal é limitada a critérios pré-determinados, selecionados pelo legislador, devido à sua proximidade com a situação.²³ 

A ascensão da autonomia privada é uma tendência atual do direito internacional privado: “a consagração de sua importância para os negócios internacionais foi a aprovação, como soft law no âmbito da Conferência da Haia em seus os Princípios para a lei aplicável aos Contratos Internacionais, que teve na autonomia a sua força motriz”.²⁴ 

1.2. A autonomia privada na Conferência da Haia sobre direito internacional privado

Ainda que se trate de soft law,²⁵ a Conferência da Haia aprovou em 2015 os “Princípios sobre Escolha da Lei Aplicável aos Contratos Comerciais Internacionais”, que reiteram a importância da autonomia privada no direito internacional privado, visando harmonizar a liberdade de escolha da lei aplicável pelas partes em contratos internacionais. 

Observa-se que esse documento não é vinculante, mas, entre as suas previsões, defende-se que a Conferência da Haia incentiva os Estados a incorporar estes princípios, mencionando que eles podem orientar a reforma do direito interno dos países sobre a escolha da lei. Este é o cenário existente no Brasil. Diante de uma legislação ultrapassada que não permite a liberdade de escolha da lei aplicável, os Princípios da Haia seriam capazes de influenciar eventual atualização normativa da LINDB – e assim o fizeram, como será visto.

Na introdução destaca-se que “o Preâmbulo e 12 artigos que compõem o instrumento podem ser considerados como um código internacional das melhores práticas no que diz respeito ao reconhecimento da autonomia das partes na escolha da lei nos contratos comerciais internacionais”.²⁶ 

O art. 2º refere-se à liberdade de escolha e determina que um contrato será “regido pela lei escolhida pelas partes”, de modo que as partes poderão escolher “a lei aplicável a todo o contrato ou a apenas parte dele” e, ainda, “diferentes leis para diferentes partes do contrato”.²⁷ Essa escolha pode ser feita ou modificada a qualquer momento, e não se exige qualquer conexão entre a lei escolhida e as partes ou a transação. 

Conforme a determinação do art. 1º, os princípios aplicam-se à escolha da lei em contratos internacionais celebrados entre partes que estejam agindo no exercício de sua atividade comercial ou profissional, não se aplicando a contratos de consumo ou de emprego²⁸ em que estão presentes partes desiguais.

Ainda que o objetivo dos princípios seja garantir a autonomia privada das partes na escolha da lei aplicável ao contrato internacional, o art. 11º apresenta as limitações desta liberdade a partir da ordem pública. O ponto 3 do art. 11º prevê que “um tribunal pode excluir a aplicação de uma disposição da lei escolhida pelas partes apenas se, e na medida em que, o resultado de tal aplicação for manifestamente incompatível com noções fundamentais de ordem pública do foro”.²⁹ 

A elaboração dos princípios pela Conferência da Haia atua como um incentivo à adoção da autonomia privada das partes no direito internacional privado, defendendo a necessidade e a urgência de novos posicionamentos entre aqueles Estados que, assim como o Brasil, não preveem a possibilidade de escolha da lei aplicável aos contratos internacionais. A falta de vinculação deste documento não reduz a sua importância, tendo em vista que o impacto do seu texto é visível na proposta que visa atualizar o art. 9º da LINDB.

A atuação da Conferência da Haia visa harmonizar o direito internacional privado a fim de que vantagens econômicas sejam auferidas entre países que mantem transações comerciais. Reduzir as diferenças existentes nas normas de conflito, ampliaria a segurança jurídica e incentivaria os negócios jurídicos internacionais.  Para Christian Kohler, os sistemas contemporâneos de direito internacional privado atribuem um lugar importante e cada vez mais crescente à autonomia privada: “esse fenômeno ocorre de diferentes formas em tantas áreas do direito e em tantos países que poderíamos ser tentados a caracterizá-lo como um princípio geral de direito”.³⁰  

A liberdade e a igualdade entre os indivíduos justificam a autonomia da vontade, não cabendo ao Estado interferir na vida privada: “a autonomia da vontade é, assim, faceta dos direitos humanos, na medida em que reflete o livre-arbítrio e a tomada de decisão do indivíduo sobre a sua vida, vinculando-se à dignidade, à liberdade, à igualdade e à privacidade”.³¹ 

2. A autonomia privada no direito internacional privado brasileiro

2.1. A escassa liberdade no direito internacional privado brasileiro

A presença da autonomia privada na legislação interna brasileira é controversa. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) não apresenta um dispositivo específico para as obrigações extracontratuais, utilizando-se, assim, a previsão do art. 9º destinada às obrigações de modo geral (tanto contratuais como extracontratuais). A atual redação do art. 9º determina que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.³² De forma simples, utiliza o elemento de conexão do local em que a obrigação se constitui (lex loci celebrationis ³³).

Ao mencionar as opções existentes para a escolha da lei aplicável às obrigações, destaca-se: a autonomia expressa das partes, a autonomia implícita, a determinação expressa rígida por parte da lei (lei do local da celebração ou lei do local da execução) e a determinação expressa flexível (princípio da proximidade).³⁴ Assim, observa-se que o Brasil adotou a determinação expressa rígida por parte da lei, prevendo que para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

Todavia, a autonomia privada era anteriormente admitida na introdução ao Código Civil de 1916 – situação que foi alterada com o advento da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) em 1942 (atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB).³⁵  

O art. 13º da introdução ao Código Civil de 1916 definia que a lei do lugar onde fosse contraída a obrigação regularia a sua substância e os seus efeitos, “salvo estipulação em contrário”. A previsão dessa última expressão resultava na possibilidade de que as partes escolhessem a lei aplicável às obrigações, que não a lei do local onde estas fossem contraídas, sendo admitida a autonomia da vontade no direito internacional privado brasileiro.³⁶ Assim, ressaltam Carvalho Ramos e Gramstrup que “graças a essa redação, a introdução ao Código Civil de 1916 permitia às partes escolherem a lei de regência das obrigações”.³⁷  

É importante mencionar que a autonomia privada não possui previsão, atualmente, na LINDB. Essa realidade, no entanto, era diferente. Pode-se afirmar que até 1942 o direito internacional privado brasileiro admitia a liberdade de escolha das partes, ainda que possuísse uma interpretação restritiva. 

Assim, com a redação do art. 9º da atual LINDB, a doutrina dominante no Brasil sustenta que a determinação da lei aplicável é matéria que contém opção de Estado impossível de ser derrogada pela vontade dos particulares.³⁸  

Por essa razão, as previsões brasileiras são vistas no estrangeiro como ultrapassadas, não acompanhando a tendência legislativa dos principais parceiros comerciais do país³⁹ (Estados Unidos da América e União Europeia) que adotam com primazia a autonomia privada.⁴⁰ 

Com a desatualização da LINDB, a incorporação de diferentes convenções internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro adquiriu uma importância ainda maior na realidade nacional: essas convenções inseriram critérios flexíveis e modernos ao ultrapassado direito internacional privado brasileiro. 

Como exemplo, observa-se a Convenção da Haia sobre Cobrança Internacional de Alimentos em Benefício dos Filhos e de outros Membros da Família⁴¹ e o Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos, ambos celebrados em 2007. As previsões normativas desses dois documentos reúnem as tendências modernas do direito internacional privado (princípio da proximidade, autonomia da vontade, e o critério de conexão residência habitual).⁴² A convenção e o protocolo foram ratificados pelo governo brasileiro em 17 de julho de 2017 e promulgados pelo Decreto 9.176 em 17 de outubro de 2017.⁴³ 

O protocolo insere a autonomia privada no direito internacional privado brasileiro em matéria de obrigações alimentares. O art. 8º prevê a possibilidade de designação da lei aplicável, determinando que o credor e o devedor de alimentos podem designar a lei a uma obrigação alimentar desde que corresponda a uma das leis ali elencadas: 

“a) A lei do Estado do qual uma das Partes seja nacional aquando da designação; b) A lei do Estado da residência habitual de uma das Partes aquando da designação; c) A lei designada pelas Partes como aplicável ao seu regime matrimonial ou a lei efetivamente aplicada ao mesmo; d) A lei designada pelas Partes como aplicável ao seu divórcio ou separação de pessoas e bens ou a lei efetivamente aplicada ao mesmo”.⁴⁴ 

Essa liberdade de escolha do direito aplicável não se estende, no entanto, “às obrigações alimentares relativas a uma pessoa com menos de 18 anos ou a um adulto que, devido a uma diminuição ou insuficiência das suas faculdades pessoais, não esteja em condições de proteger os seus interesses”.⁴⁵  

Para Andrea Bonomi, a inserção da autonomia da vontade das partes representa uma das principais novidades introduzidas pelo protocolo, e “corresponde a uma forte tendência no plano internacional para reconhecer a liberdade de escolha da lei aplicável, mesmo em áreas onde tradicionalmente estava excluída”.⁴⁶ A perspectiva futura no direito interno brasileiro, no entanto, é positiva: está em tramitação um Projeto de Lei que altera a redação do art. 9º e insere, em definitivo, a liberdade de escolha em matéria de obrigações contratuais. 

2.2. A atualização do direito internacional privado brasileiro e a reinserção da liberdade de escolha

No que se refere à atualização da LINDB, é preciso destacar que está em tramitação no país atualmente, o Projeto de Lei 3514, apresentado pelo Senador José Sarney, que, a priori, visava apenas atualizar o Código de Defesa do Consumidor (CDC). No momento, porém, este projeto conta com uma atualização do art. 9º da LINDB, destinado a “aperfeiçoar a disciplina dos contratos internacionais comerciais e de consumo e dispor sobre as obrigações extracontratuais”.⁴⁷ 

Conforme o texto em tramitação, o art. 9º, caput, manteria a sua redação atual: “as obrigações, salvo os casos específicos previstos em lei, reger-se-ão pela lei do país em que se constituírem”. As inovações seriam inseridas através da inclusão do art. 9º-A, 9º-B e 9º-C à LINDB. O art. 9º-A seria específico para as obrigações contratuais celebradas entre profissionais, o art. 9º-B destinado às relações internacionais de consumo e o art. 9º-C para as obrigações extracontratuais. 

Haveria a inclusão, assim, do art. 9º-A, prevendo que “o contrato internacional entre profissionais, empresários e comerciantes rege-se pela lei escolhida pelas partes, sendo que o acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso”.⁴⁸ Conforme Nádia de Araújo, a redação do novo art. 9º estaria relacionada aos princípios da Haia que possuem como “missão primordial promover a autonomia das partes, assegurando que a lei escolhida por elas seja utilizada quando surge um litígio em relação ao contrato internacional em questão”.⁴⁹  

O § 1º do art. 9º-A estipula que não é necessário haver uma conexão entre a lei escolhida e as partes ou a transação. O § 3º define que na ausência ou invalidade da escolha, o contrato será regido pela lei do lugar de sua celebração, que, em contratos celebrados a distância, corresponderá ao local da residência do proponente. A previsão do art. 9º-A encerraria o emblemático debate existente no Brasil sobre a possibilidade de escolha de lei aplicável pelas partes nas obrigações contratuais celebradas entre profissionais. 

Essa atualização insere ainda uma previsão específica para os contratos consumeristas, uma vez que se está diante de uma parte vulnerável e que carece de uma proteção especial. Assim, insere o art. 9º-B que prevê que o contrato internacional de consumo⁵⁰ reger-se-á pela lei do lugar de celebração ou, se executado no Brasil, pela lei brasileira, desde que mais favorável⁵¹ ao consumidor. Representa uma importante atualização, uma vez que rompe com a visão tradicional do conflito de leis ao exigir que o intérprete execute uma análise do resultado material a fim de determinar se deve ser aplicada a lei brasileira ou a lei do lugar da celebração do contrato.

Em matéria de obrigações extracontratuais, o Projeto de Lei insere o art. 9º-C determinando que nestas obrigações será aplicável a lei do lugar onde os efeitos se fizerem sentir, caso nenhuma das partes envolvidas possua domicílio ou sede no país em que ocorrer o acidente. 

O parágrafo único deste dispositivo insere duas disposições especiais a serem aplicadas quando se tratar de responsabilidade civil por acidente de trânsito. Determina que “quando o acidente envolver ou atingir unicamente pessoas domiciliadas em outro país, o magistrado poderá, excepcionalmente, considerar aplicável a lei daquele país, respeitadas as regras de circulação e segurança em vigor no lugar e no momento do acidente”. Prevê ainda que “quando do acidente resultarem danos a coisas alheias aos veículos acidentados, aplicar-se-á a lei do país em que ocorreu o fato”.⁵² 

Assim, observa-se que este Projeto de Lei atualiza a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no que tange às obrigações contratuais e extracontratuais, inserindo dispositivos mais modernos que preveem a possibilidade de escolha da lei aplicável pelas partes, a possibilidade de aplicação da lei brasileira aos contratos de consumo quando mais favorável aos consumidores e uma previsão específica às obrigações extracontratuais.

O Projeto de Lei 3514 que visa atualizar o art. 9º da LINDB representa um expressivo avanço no direito internacional privado brasileiro que possui, atualmente, previsões defasadas e que não coadunam com a realidade existente. Nádia de Araújo, ao tratar sobre uma possível reforma da LINDB, afirma que se adiciona neste momento os motivos “de cunho econômico, porque a adoção da autonomia da vontade significaria um ganho de eficiência nada desprezível para as partes contratantes aqui estabelecidas e atuantes no comércio internacional”.⁵³ 

A redação do art. 9º-A, como se observou, determina que “o contrato internacional entre profissionais, empresários e comerciantes rege-se pela lei escolhida pelas partes”,⁵⁴ sendo semelhante à previsão contida no art. 2º dos Princípios da Haia. O § 1º do art. 9º-A prevê que não é necessário haver uma conexão entre a lei escolhida e as partes ou a transação, assim como determina o ponto 4 do art. 2º dos Princípios da Haia – “nenhuma conexão é necessária entre a lei escolhida e as partes ou sua transação”. 

A previsão do novo art. 9º está relacionada aos Princípios da Haia que possuem como “missão primordial promover a autonomia das partes, assegurando que a lei escolhida por elas seja utilizada quando surge um litígio em relação ao contrato internacional em questão”.⁵⁵ A importância de garantir a liberdade das partes para escolha da lei aplicável ao contrato internacional é um reflexo da necessidade de ampliar a segurança jurídica e a estabilidade, necessárias para a intensificação dos negócios jurídicos plurilocalizados. 

Comparar o direito internacional privado da União Europeia com o brasileiro é fundamental para compreender a importância de tentativas de harmonização das normas de conflito tal como propôs a Conferência da Haia por meio dos “Princípios sobre a Escolha da Lei Aplicável nos Contratos Comerciais Internacionais”. Reconhecer a liberdade das partes na escolha da lei aplicável é garantir a segurança jurídica necessária para evitar relações jurídicas claudicantes. 

Aproximar o direito internacional privado brasileiro das normas de conflito que, atualmente, predominam nos principais parceiros comerciais do país é fundamental para intensificar os negócios jurídicos plurilocalizados, incentivando o comércio internacional. Ainda que a ampla inserção da autonomia da vontade para além da mera esfera contratual, tal como existe na União Europeia, seja uma realidade distante do ordenamento jurídico brasileiro, a sua previsão na temática dos contratos internacionais, como propõe a redação do art. 9º-A, representa um expressivo e importante avanço.