1. Noções gerais

A responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro foi estruturada com base na regra geral subjetivista cujos pressupostos estão fundados na conduta, nexo causal, culpa e dano. Tal sistemática foi reafirmada no art. 927, caput, do Código Civil de 2002.

Como sabemos, tal estrutura nem sempre foi ou é suficiente para responder a diversas situações do dia a dia, dando origem à teoria do risco e a própria responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único, do CC de 2002 e arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo).

Todavia, não obstante a evolução nos pressupostos da responsabilidade civil, em todas elas há a necessidade da prova do dano e a demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano. Esse é o grande empecilho para determinar a indenização quando alguém, através de uma ação dolosa ou culposa, frustra a expectativa de outra de atingir um determinado objetivo; obter uma vantagem ou de se evitar um efetivo prejuízo.

Como nem sempre o êxito no objetivo é certo, mas apenas provável, não há como se comprovar a efetiva existência de um dano e, por essa razão, se nega qualquer indenização o que acaba gerando uma sensação de injustiça. Cita-se como exemplo o caso do maratonista Vanderlei Cordeiro de Lima que liderava a maratona olímpica de 2004, quando a seis quilômetros do final foi agarrado por um homem que o projetou contra o público levando a perder preciosos segundos e sua concentração na prova, fazendo com que ele fosse ultrapassado por dois atletas que vinham atrás. A pequena distância que os separava impediu de afirmar com plena certeza de que Vanderlei ganharia a prova não fosse esse incidente. Mas é inegável que essa conduta interrompeu o curso normal da prova antes que a vitória se concretizasse, frustrando a expectativa legítima não só de Vanderlei, mas de todos que torciam por ele.

Dá-se, ainda, como exemplos, o caso do advogado que demora para propor a ação e deixa prescrever a pretensão e, com isso, ela não tem seu seguimento e o cliente perde a chance de ser indenizado; ou quando ele perde o prazo de recurso impossibilitando seu cliente de ter revertida a sentença que lhe foi desfavorável. No campo da medicina, temos a hipótese do erro do diagnóstico que impede que o paciente seja corretamente tratado e acaba falecendo. Há, ainda, a hipótese de o Estado demorar de cumprir ordem judicial que determinou a entrega de medicamento indispensável à manutenção ou recuperação da saúde, eliminando a possibilidade de a vítima se restabelecer, vindo a falecer.

No âmbito das relações de emprego, temos as doenças profissionais e acidentes do trabalho cujas sequelas causam limitações físicas retirando a chance de o trabalhador obter uma progressão profissional.

Nessas situações, a grande dificuldade é fazer prova do nexo causal entre o ato ilícito e o resultado almejado que acabou não ocorrendo, pois não se pode afirmar categoricamente que ele necessariamente ocorreria. Nos exemplos acima não há como se ter certeza de que o autor teria uma sentença de procedência ou que seu recurso seria provido; nem que o diagnóstico correto levaria à cura do paciente; ou que se a medicação tivesse sido tempestivamente ministrada impediria sua morte.

O desafio é, ainda, fazer prova desse dano, daí porque estamos diante de um tema controvertido, muitas vezes confundido com o chamado dano eventual, mas que dele se distingue. A distinção é importante porque o dano eventual não é indenizado e a perda de uma chance, como veremos mais adiante, o será.

Fatos como esses foram os grandes impulsionadores da responsabilidade civil fundada no que o direito moderno denomina "teoria da perda de uma chance” ou “teoria da perda de chance", a qual não é contemplada explicitamente pelo Código Civil de 2002.

Nunca é demais lembrar a lição de Rui Stoco: “a noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana”.¹ 

Percebe-se, então, que o fundamento fático é esse sentimento de frustração decorrente de um comportamento ilícito, injusto e censurável praticado por uma pessoa que interrompe o desenrolar natural dos eventos, fazendo com que alguém fique privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuízo.

2. Breve histórico

A teoria surgiu no França entre o final do século XIX e início do século XX através de uma decisão de julho de 1889 da Chambre des Requêtes de La Cour de Cassation francesa que determinou a indenização da parte que perdeu a chance de ganhar uma ação em razão da negligência de um officier ministériel que impediu a regular tramitação do processo. Essa teoria foi bastante aplicada nos casos de responsabilidade civil na área médica (perte d’une chance de guérison ou de survie).

Na Itália em 1983 a seção laboral della Corte di Cassazione reconheceu a perda de chance de candidatos à obtenção de emprego aprovados nas primeiras provas de seleção, mas que foram ilicitamente impedidos de prosseguir nas provas subsequentes.

Na Inglaterra a teoria é conhecida com loss of a chance e teve como leading case em 1911 o caso Chaplin v. Hicks, o English Court of Appeal determinou a reparação da candidata que perdeu a possibilidade de ser uma das vencedoras de um concurso de beleza por não ter sido notificada tempestivamente para a entrevista final².

No Brasil, cita-se como caso paradigmático deste tema o REsp 788.459/BA do ano de 2005³ do programa "Show do Milhão", no qual a autora alegava ter perdido a chance de ganhar um milhão de reais em razão da pergunta final não ter resposta correta. O acórdão condenou a ré ao pagamento de indenização aplicando a teoria da perda de uma chance, pois restou demonstrado que a autora havia efetivamente perdido a oportunidade de ganhar no programa e levar o prêmio por culpa da ré que elaborou pergunta sem resposta.

No âmbito do inadimplemento contratual, tem se aplicado a teoria da perda de uma chance na hipótese de a empresa de sistema de bloqueio de veículo à distância deixar de realizá-lo quando avisada sobre o furto, levando o cliente perder a oportunidade de recuperá-lo, ainda que se trate de uma obrigação de meio a da empresa contratada.⁴ 

O STJ também aplicou essa teoria no caso de descumprimento contratual por parte da empresa que deveria realizar a coleta de células tronco embrionárias de cordão umbilical, condenando-a a indenizar recém-nascido por ter deixado de comparecer ao hospital para proceder a coleta⁵. A Corte entendeu que o recém-nascido perdeu definitivamente a chance de ter acesso a tratamento de alguma patologia no futuro, pois a medicina avança nos estudos para utilização de células tronco como meio de cura de diversas enfermidades.

Transcrevo trecho do voto do Ministro Luis Felipe Salomão no julgamento do REsp 1.190.180/SP:

“Primeiramente, cumpre delinear, com mais precisão, do que cogita a teoria aventada no acórdão recorrido, conhecida no direito brasileiro, por influência francesa, de "teoria da perda de uma chance". É certo que, ordinariamente, a responsabilidade civil tem lugar somente quando há dano efetivo verificado, seja moral, seja material, este último subdivido na clássica estratificação de danos emergentes e lucros cessantes. Nesse cenário, a teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Daí porque a doutrina sobre o tema enquadra a perda de uma chance em uma categoria de dano específico, que não se identifica com um prejuízo efetivo, mas, tampouco, se reduz a um dano hipotético (cf. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007). No mesmo sentido é o magistério de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, no sentido de aplicar-se a teoria da perda de uma chance "nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc" (Comentários ao novo Código Documento: 12820604 – RELATÓRIO, EMENTA E VOTO – Site certificado Página 6 de 10 Superior Tribunal de Justiça Civil, volume XIII (…). Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 97). Com efeito, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. Conclui-se, com amparo na doutrina, que a chance perdida guarda sempre um grau de incerteza acerca da possível vantagem, ainda que reduzido, de modo que "se fosse possível estabelecer, sem sombra de dúvida, que a chance teria logrado êxito, teríamos a prova da certeza do dano final e (…) o ofensor seria condenado ao pagamento do valor do prêmio perdido e dos benefícios que o cliente teria com a vitória na demanda judicial. Por outro lado, se fosse possível demonstrar que a chance não se concretizaria, teríamos a certeza da inexistência do dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da obrigação de indenizar" (SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 101).

3. Pressupostos da responsabilidade civil

A teoria da perda de chance está inserida no campo da responsabilidade civil junto com os danos materiais e morais.

A doutrina tradicional ou teoria clássica da responsabilidade civil costuma apontar três pressupostos ou elementos essenciais para a caracterização da responsabilidade civil: a ação ou omissão culposa do agente, o dano e o nexo de causalidade entre a ação e prejuízo sofrido pela vítima.⁶ 

Vamos ver, então, se tais pressupostos se encontram presentes na teoria da perda de chance.

3.1. Conduta

A conduta pode corresponder a uma ação (positiva) ou omissão (negativa), voluntária (dolosa) ou involuntária (culpa stricto sensu: negligência, imprudência ou imperícia), contrária ao ordenamento jurídico, ou, eventualmente, por ato lícito nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva, bem como nas hipóteses em que o dever de indenizar decorre de atividades lícitas praticadas em estado de necessidade (art. 188, II, do CC/2002), em que o autor é obrigado a indenizar o dono da coisa (art. 929 do CC/2002). 

A chance é uma situação em que o desenrolar natural dos fatos propicia uma oportunidade de, no futuro ter um resultado benéfico. A perda de chance corresponde à interrupção desse desenrolar natural dos fatos em razão da conduta antijurídica do agente que destrói essa oportunidade.

Na perda de chance, a conduta é, portanto, o comportamento humano capaz de retirar da vítima a chance que ela tinha.

A conduta que erradica a chance pode corresponder tanto na frustração da oportunidade de ter uma vantagem que nunca mais vai se concretizar, como pode refletir na frustração da oportunidade de se evitar um dano que, por isso, se efetivou.

O abuso de direito também pode levar à perda de chance. Imagine a hipótese em que o último empregador retém a CTPS do empregado além do tempo necessário fazendo com que este perca uma oportunidade de trabalho. Nessa mesma senda, temos que é lícito ao empregador verificar a experiência profissional, realizar exame admissional com o intuito de aferir a aptidão do candidato antes de contratá-lo. Todavia, se ele abusa nessa investigação ou cria no trabalhador a impressão de que sua contratação é certa, mas não o contrata, deverá indenizar o candidato pela frustração dessa legítima expectativa (despesas que teve para se candidatar à vaga de trabalho ofertada; o tempo despendido no processo de seleção; as chances perdidas de obter um outro emprego por delas desistir em razão de achar que sua contratação era certa).

3.2. Dilema teórico

A aplicação da teoria da perda de chance apresenta um dilema teórico, ou seja, o primeiro diz respeito ao plano do dano e o segundo diz referente ao plano da causalidade.

A pergunta que se faz é se devemos indenizar a probabilidade que o resultado pretendido tinha de ser atingido ou basta a perda da possibilidade de ter um resultado favorável? No âmbito da responsabilidade civil do médico, por exemplo, ele terá que indenizar por uma presunção de causalidade, ou seja, o seu comportamento censurável e o dano posterior que por ele podia ter sido produzido é suficiente para responsabilizá-lo? Deve haver prova de que esse ato ilícito foi condição necessária para a concretização do prejuízo? Basta demonstrar que foi suprimida uma oportunidade de tratamento para gerar reparação?

Rute Teixeira Pedro assevera que se trata “de dois juízos distintos: a afirmação de que um facto causou a perda de uma chance, valorada em 30%, de alcançar um dado resultado positivo e a afirmação de que existe uma probabilidade de 30% de um facto ter sido a causa de determinado dano. No primeiro caso, estamos, ainda, no domínio do dano, mas, no segundo, já no do nexo causal”⁷ 

No que se refere ao dano ou a autonomia economicamente aferível da chance perdida, costuma-se argumentar que se assim o fosse nós poderíamos dá-la como garantia ou comercializá-la. Acrescentam, ainda, que embora esteja relacionada com o resultado almejado, ainda estamos no campo da aleatoriedade. Todavia, ainda que não possa ser objeto de comércio, é inegável que muitas pessoas estariam dispostas a desembolsar algum valor para ter a chance de experimentar uma medicação que poderia levar à cura de sua doença; ou até mesmo para ter outra chance e, com isso, atingir o objetivo esperado ou evitar o prejuízo sofrido.⁸ 

“Ao estudar a grande modificação engendrada pelo surgimento do paradigma solidarista, observa-se que os autores costumam indicar a relativização de apenas um dos requisitos aludidos como consequência da objetivação da reparação de danos: a culpa. Entretanto, acredita-se que o desenvolvimento contemporâneo da responsabilidade civil também provoca modificações profundas em outros requisitos tradicionais, como o nexo de causalidade e o dano”.⁹ 

3.3. Nexo causal 

Um dos obstáculos para a aplicação da teoria da perda de chance é a dificuldade de se demonstrar o nexo causal entre a conduta do agente e o dano. 

“Não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que este dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do fato.”¹⁰ 

Como se vê, para a doutrina tradicional é necessário provar o nexo de causalidade, ou seja, que o dano decorreu de causa direta e imediata da conduta do agente e não apenas a presunção dessa causa e efeito.

Para aqueles que sustentam que é pressuposto da indenização a prova da relação entre a conduta e o dano final, há grande dificuldade de se demonstrá-lo já que o resultado final esperado nem sempre é certo.

Por isso, Rosamaria Novaes Freire Lopes sustenta que “a teoria da perda de uma chance, admite a relativização deste conceito, permitindo a existência da responsabilidade civil mesmo quando não existente o nexo causal da forma prevista na legislação extravagante, ou melhor, no Código Civil Brasileiro. Isto é, esta nova teoria RELATIVIZA o ideal do nexo de causalidade adotado pelo diploma supracitado”.¹¹ 

“A partir do reconhecimento da centralidade da Constituição, da força normativa dos princípios nela consagrados e da adoção das denominadas cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, tem sido possível observar, impulsionado pelo princípio da dignidade humana, da solidariedade (ou solidarismo) e da reparação integral, um movimento de flexibilização do nexo causal e uma vertiginosa expansão dos danos indenizáveis.”^12-13 

Pietro Perlingieri e Luigi Corsano asseveram, com base no Direito Italiano, que o nexo causal é muitas vezes reconhecido com base nas regras da experiência comum, lastreadas na constância de determinados eventos.¹⁴ 

Ana Frazão citando Zweigert e Kötz afirma que 

“no direito norte-americano, no qual a análise do chamado nexo causal envolve critérios como oportunidade, equidade, certeza do direito e justiça social, motivo pelo qual o ponto crucial da responsabilidade por ato ilícito consiste em definir, dentre os inúmeros eventos danosos, quais devem ser transferidos do ofendido para o autor do dano, conforme a ideia de justiça e de equidade dominante na sociedade.” Acrescenta com base em Caronnier que “no direito europeu continental mostra que a causalidade não é uma simples coincidência temporal ou espacial, nem de meros critérios lógicos, mas problema resolvido pela jurisprudência empiricamente, por meio de uma noção de causalidade mais moral do que material”.¹⁵ 

Para quem entende que a perda de chance é uma modalidade de dano desvinculado do dano final, não há qualquer alteração do nexo de causalidade. Basta demonstrar que o comportamento foi suficiente para a perda de uma oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo. “Não existe, portanto, nenhuma diferença ao nível do pressuposto do nexo causal entre o facto e o dano. Só existe uma variação no conteúdo do dano e não no nexo de proveniência causal com ao (facto) fonte de responsabilidade: em vez da doença, a possibilidade cura, em vez da morte, a possibilidade de sobrevivência”¹⁶.

Nesse caso, o nexo causal é o que liga o ato ilício à oportunidade perdida e este é o prejuízo que deve e será reparado e a proporcionalidade com o resultado almejado corresponde ao ressarcimento integral do prejuízo sofrido confirmando sua autonomia. Ele abrange todos os efeitos da conduta e não apenas o dano sofrido diretamente pela vítima.

Paulo Garcia e Théo Gragnano doutrinam que “afastado o nexo de causalidade jurídica entre a conduta e o prejuízo final (a vantagem que o lesado poderia auferir ao final do processo aleatório ou o prejuízo que ele esperava conjurar), deve-se verificar a presença de todos os elementos necessários para a caracterização da situação subjetiva referente à perda de uma chance: (a) a preexistência de um interesse sobre um resultado aleatório; (b) a eliminação ou diminuição da chance de se obter o resultado favorável; (c) o nexo causal entre a conduta do indigitado responsável e a eliminação ou diminuição das chances; e (d) a incerteza contrafatual, isto é, a incognoscibilidade a respeito de qual seria o desfecho do processo aleatório sem a conduta tida como lesiva”.^1'7 

Por outro lado, é certo que se demonstrado que a perda da chance não alteraria o resultado naturalístico, não haverá nexo de causalidade e, por isso, tampouco se cogitará em indenização.

A perda de chance não pode ser utilizada para suprir a falta da prova do nexo casal, sendo indispensável a incerteza contrafatual¹⁸; a dúvida se a vítima teria conseguido o resultado esperado, para que seja possível o deslocamento do interesse a ser reparado.

“Enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.”¹⁹ 

3.4. Dano

A questão a ser analisada agora é a perda de chance como dano indenizável.

Não devemos confundir a perda de chance com a teoria do risco criado. O ato ilícito pode aumentar a probabilidade da ocorrência de um dano. A doutrina costuma exemplificar essa situação com os acidentes oriundos do manuseio de produtos radiativos. Nesses casos há um aumento na probabilidade daqueles que foram atingidos pela radiação desenvolver alguma doença, mas pode ser que isso não aconteça. Não ocorrendo o dano, não haverá indenização. No caso da perda de chance o que ocorre é a supressão da vantagem que teria e isso já permite sua reparação. 

Usualmente, conceitua-se dano como sendo o prejuízo patrimonial (material) sobre um bem ou interesse já existente (dano emergente) ou a um bem ou interesse que se vislumbra no futuro (lucro cessante)²⁰. Há, ainda, o prejuízo causado à personalidade, à imagem ou à estética denominado genericamente como dano moral ou extrapatrimonial.

Aplicando-se a teoria da diferença, o prejuízo a ser apurado corresponde à diferença entre o valor atual do património da vítima e aquele que teria caso não tivesse ocorrido o ilícito.  No caso da perda de chance, a dificuldade na sua mensuração decorre do fato de que não é possível afirmar qual seria o patrimônio da vítima sem a conduta ilícita do agente, pois o resultado que lhe poderia ser favorável está sujeita a uma álea a par da sua conduta.

No âmbito da responsabilidade civil, o que é indenizável pela perda de uma chance é a probabilidade efetiva de obtenção de um resultado legitimamente esperado e que foi impedido pelo comportamento ilícito e injusto do ofensor. É a frustração do benefício que se podia acontecer no futuro (dano futuro). Também pode corresponder na frustração da possibilidade de se evitar um prejuízo que se efetivou (dano presente). Esses danos não se confundem com o dano final que é eventual, incerto, isto é, um dano meramente hipotético.²¹ 

O dano final é a efetiva perda do benefício almejado, ou a ocorrência do prejuízo que não foi oportunamente impedido. O dano da perda de chance, que se distingue do dano final, é constituído pela oportunidade, que se ceifou, de obter no futuro o benefício que se pretendia, ou de evitar o prejuízo que veio a acontecer.

Através da teoria da perda de chance, garante-se à vítima a reparação da expectativa frustrada indevidamente pelo agente.²²  

Ana Frazão sustenta que: 

“é a noção de dano injusto que passa a circunscrever o âmbito da responsabilidade civil subjetiva e, de certa maneira, até mesmo da objetiva. Em decorrência, ao mesmo tempo em que a jurisprudência deve encontrar critérios para distinguir o dano indenizável das meras perdas insuscetíveis de reparação, por outro, passa a ter inúmeras possibilidades para a proteção de diversificados interesses e bens jurídicos, bem como para a criação de novos direitos e situações subjetivas, tal como é o caso da perda de uma chance. Mais do que isso, essa nova perspectiva admite que se considerem como injustos todos os danos não toleráveis pelo ordenamento jurídico, possibilitando inclusive que o critério de averiguação da injustiça seja unicamente a conduta do ofensor”.²³  

A autora com apoio em Giovanna Visintini acrescenta que a noção de dano injusto “integra cláusula geral que remete aos juízes a valoração e a seleção dos interesses merecedores de tutela. A autora também esclarece que, nesse processo, os juízes devem fazer um balanceamento ente os interesses contrapostos do ofensor (danneggiante) e da vítima (danneggiato)”.²⁴  

O dano injusto abrange hipóteses que ultrapassam a violação de um direito subjetivo protegido pela norma, abarcando posições subjetivas consideradas legítimas, isto é, corresponde ao prejuízo e as consequências que a vítima não deveria ter sofrido.

A responsabilidade civil ao ser uma reação ao dano injusto amplia a esfera dos interesses protegidos sendo a injustiça o limite da responsabilidade²⁵.

No direito italiano o dano injusto é muito importante como se extrai da dicção do art. 2.043 do Códice Civile: “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. 

Guido Alpa comentando referido artigo afirma que a expressão “injustiça do dano” é uma cláusula geral que os intérpretes entendem de vários modos.²⁶  

Dependendo da corrente doutrinária seguida, a perda de chance é considerada como dano autônomo, oriundo da ampliação do dano indenizável, independente do dano final; ou é uma causa parcial que contribui para o dano final e, consequentemente, indenizável em parte.²⁷ 

Essa discussão traz duas consequências distintas.

A primeira é a de que se 

“o único dano reparável seria a vantagem esperada pela vítima (e definitivamente frustrada pela conduta do réu), sendo o valor concedido como indenização fruto da aplicação de uma chamada causalidade parcial entre a conduta do réu e a vantagem definitivamente perdida pela vítima. Desse modo, sendo utilizada a noção de causalidade parcial na solução dos litígios que envolvam a perda de uma chance, tal chance seria apenas uma causa parcial que concorre para um dano final e, por isso, possuiria a mesma natureza deste, o que torna desnecessária a especificação do tipo de dano sofrido”.²⁸ 

A segunda é no sentido de que 

“a perda de uma chance é um dano específico, independente em relação do dano final, ou seja, a vantagem esperada que foi definitivamente perdida. Assim, “a função chance perdida é derivada da função vantagem esperada (dano final), e varia conforme esta, apesar de manter a sua independência. Neste sentido, é imprescindível analisar que espécie de dano seria este: patrimonial ou moral, considerando-se que sejam estes os gêneros de danos existentes em nosso ordenamento pátrio”.²⁹ 

Como vimos, há duas espécies de perda de chance: a frustração da chance de obter uma vantagem futura e a frustração da chance de evitar um dano que se efetivou.

3.4.1. A perda de chance como frustração em atingir uma vantagem esperada ou perda de chance clássica

Caio Mário da Silva Pereira leciona que “para tal modalidade, o fundamento da reparação por chances é a interrupção do processo de acontecimentos, do qual se esperava um resultado vantajoso ao final”.³⁰ 

A vítima esperava obter uma vantagem determinada, mas, durante o transcurso é interrompido por ação dolosa ou culposa do agente que frustra a chance séria chance que ela tinha de atingir seu objetivo. Com a interrupção, nunca se saberá se o resultado seria atingido. Ainda que esse resultado fosse aleatório, com a conduta antijurídica é certo que ele fica definitivamente impossibilitado. Se o resultado fosse certo e não aleatório, a hipótese não seria de indenização por perda da chance, mas de reparação do resultado frustrado.

Glenda Gondim destaca que “é necessário que exista a relação de causalidade entre a conduta que interrompeu o processo de acontecimentos e a probabilidade, mas não o resultado final, eis que existindo nexo causal com o resultado final, não se trata de chance”.³¹  

 Pois bem, dessa forma, claro fica que o nexo causal deve existir no meio da problemática que deu causa a extinção do objetivo que se desejava alcançar e a viabilidade que existia do resultado ocorrer. 

3.4.2. A perda de chance como frustração em coibir um prejuízo

Glenda Gondim esclarece “diversamente da primeira modalidade na qual existe um processo normal de eventos que acarretará uma vantagem, aqui o desencadeamento natural dos acontecimentos resultará um prejuízo. A conduta não é analisada pela interrupção do processo, mas sim pela não interrupção, que permitiu a ocorrência de um dano”.³² 

 Aqui, o curso normal dos acontecimentos acarreta um dano. A conduta é examinada a partir da não interrupção do processo e que leva ao resultado que se pretendia evitar. Isso pode decorrer da simples inércia do agente (ele não obsta o desenvolvimento das causas que davam a possibilidade de se evitar o prejuízo); ou ele deixa de informar adequadamente e, com isso, a vítima perde a oportunidade de tomar a melhor decisão possível para o caso (a falta da informação necessária faz com que o indivíduo erre). 

Embora não houvesse certeza se a interrupção do processo evitaria o dano, fato é que com sua ocorrência nunca se saberá se ele realmente seria afastado.

Aqui estamos diante da falta de uma conduta no passado que não afasta um dano que acabou de ocorrer. Deve ser analisado o grau de probabilidade do dano poder ser evitado, caso tivessem sido adotadas providências que interrompessem o desenvolvimento regular dos acontecimentos.

Na seara médica temos a hipótese do erro de diagnóstico ou de tratamento que, se não tivesse ocorrido, poderia ter evitado que o paciente morresse. Embora não se possa afastar o fato de que morte possa ter decorrido da evolução natural da doença, temos que, com o erro, as chances de que isso acontecesse aumentaram. A indenização será concedida pela chance perdida pelo ato ilícito do médico, o qual não se confunde com a morte do paciente propriamente dita. Agora, se é possível afirmar que a morte decorreu necessariamente do erro do médico e não da evolução natural da doença a hipótese não é de perda de chance mas de indenização pela morte em si. O inverso também é verdadeiro, ou seja, se for possível afirmar que a morte decorreu da evolução natural da doença e não do erro do médico, não haverá o dever de indenizar. A perda de chance será aplicada quando a causa do agravamento ou morte do paciente não for conhecida, e o erro médico ter criado uma séria possibilidade para o resultado danoso.

3.4.3. A chance

Segundo consta no dicionário a palavra chance tem os seguintes significados: 1 Acaso favorável. 2 Oportunidade.³³  

Descarta-se o que é improvável ou praticamente certo de não ser acolhido. É necessário que a chance que se afirma ter sido perdida pela vítima fosse muito provável de ser alcançada se não fosse a conduta do agente que ceifou essa legítima expectativa. A oportunidade que foi frustrada não é o benefício aguardado em si, mas a probabilidade de que esse benefício viesse a surgir. Sempre será necessário avaliar a probabilidade da ocorrência do resultado almejado, descartando-se o dano hipotético, eventual.

Embora o desdobramento dos fatos tenha uma álea, isto é, não seja possível afirmar que o resultado será, necessariamente, atingido, com a perda da chance o que ocorre é que a álea é substituída pela certeza de que o objetivo não será alcançado. A chamada incerteza contrafatual ou a certeza da probabilidade desaparece e em seu lugar surge a certeza de seu insucesso.

“Inerente aos casos de perda de chance, atinge só golpe a certeza do prejuízo e o nexo causal. Neste, a incerteza impede a constatação de relação de necessidade; naquela, ela impede a constatação de uma lesão certa a um interesse da vítima”.³⁴ 

Segundo Carlos Roberto Gonçalves a “mera possibilidade não é passível de indenização, pois a chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano ressarcível.”^{35 36}   

Para Silvio Venosa:

“se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade. A ‘chance’ deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognóstico de certeza, segundo avaliamos. (...). O julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constituiu uma probabilidade concreta, mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da ‘chance’. A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade. Quando nossos tribunais indenizam a morte de filho menor com pensão para os pais até quando este atingiria 25 anos idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda de uma chance. Sempre que se adota um raciocínio deste nível, há elementos de certeza e elementos de probabilidade no julgamento”.³⁷ 

Conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira, “para tal modalidade, o fundamento da reparação por chances é a interrupção do processo de acontecimentos, do qual se esperava um resultado vantajoso ao final”.³⁸ 

Sergio Savi aduz que “não é qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinquenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito do recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance como dano material emergente.”^{39 40}   

Glenda Gondim por sua vez, afasta essa exigência dando como 

“exemplo, a não entrega de cavalo de corrida em tempo, um magistrado pode entender que existia uma probabilidade de 48% (quarenta e oito por cento) do animal alcançar o primeiro prêmio, enquanto outro, analisando a mesma situação, entenda que a chance era de 52% (cinquenta e dois por cento). Pelo parâmetro fixo dos 50% (cinquenta por cento) de probabilidade, se o primeiro magistrado julgasse o caso a reparação por chances seria improcedente, enquanto se fosse o segundo, existiria a reparação”.⁴¹ 

Como se vê, para se falar em perda de chance, é necessário que esta exista, ou seja, a chance perdida faria atingir o resultado pretendido ou evitaria o prejuízo sofrido, de modo que se não houve prejuízo ou se o resultado foi atingido nós estaríamos tratando apenas da responsabilidade pelo risco sofrido e não da chance perdida. Chance perdida é aquela que não tem possibilidade de ser restabelecida, ou seja, a perda é irreversível, não tendo a vítima condições de restabelecer o desfecho almejado. Configurada a perda e sua irreversibilidade, há a necessidade de se analisar a probabilidade que havia do resultado ser atingido, pois na impossibilidade não há que se cogitar em ressarcimento; não se está a indenizar meras esperanças. Apenas as chances sérias ou reais é que serão merecedoras de tutela jurídica e, consequentemente, serão passíveis de indenização. “Há incerteza do dano, mas certeza na probabilidade”.⁴² 

Rafael Peteffi⁴³ pondera que considerando o momento da perda da chance e a possibilidade de reparação há duas hipóteses relacionadas à sua existência.  A primeira é aquela em que a vítima está fruindo a chance para atingir a vantagem esperada, vindo a perdê-la. Nesse caso, a existência da chance é mais fácil de se demonstrar. Há uma correspondência entre o cálculo da indenização e a probabilidade objetiva de sucesso dessa chance. Essa correspondência servirá de base para fundamentar a reparação. A segunda hipótese é aquela em que a vítima não está no gozo da chance quando ela lhe é subtraída; embora até então houvesse a possibilidade de sua fruição. Nessa situação, a existência do dano relacionado à probabilidade que o autor teria de utilizá-la futuramente e obter a vantagem objetivada fica enfraquecida. Nesse caso, para estabelecer a indenização, se considera o momento em que ocorreu a conduta danosa que extinguiu a chance e aquele em que esta seria utilizada para atingir o resultado. Assim, quanto maior for o lapso temporal entre o início da fruição e o resultado objetivado, maior será́ a possibilidade de haver outras concausas que impeçam que ele seja alcançado, reduzindo, no limite, a chance perdida a um dano hipotético.

Todavia, como salientam Felipe Torres e Agnoclébia Pereira, 

“apesar da importância de que se reveste o lapso temporal na análise da seriedade das chances perdidas, este elemento por si só não determina essa condição. Haverá́ casos em que mesmo havendo a dilatação temporal haverá́ indenização, tendo em vista a consideração de outros fatores que determinam a seriedade das chances, o que reforça a importância e estudo do caso concreto da aplicabilidade da teoria em tela”.⁴⁴ 

3.4.4. A perda de chance como dano moral

Antônio Jeová Santos sustenta que o dano da perda de chance está inserido no campo dos danos extrapatrimoniais. Pelo que se depreende de suas colocações, a perda de chance seria um dano moral futuro, passível de indenização na hipótese de a chance ser séria e provável. O autor cita como exemplo o caso de um talentoso violinista, ganhador de vários prêmios, com carreira promissora que restou interrompida em razão de um acidente que lhe rompeu os tendões do braço, impossibilitando o mesmo de continuar a tocar violino. Para o autor, com base na análise da vida profissional do violonista é possível afirmar com certo grau de certeza, ou seja, não se trata de mera conjectura, que, se não houvesse sofrido o acidente, ele seria um músico de prestígio. Nesse caso, a perda de chance funcionará como um "agregador do dano moral".⁴⁵ 

Felipe Torres e Agnoclébia Pereira ponderam que “equiparada ao dano moral, estaria se tratando a teoria da perda de uma chance como um instituto desnecessário, apesar de sua importância. No entanto, enquanto o dano moral deriva da violação de um bem que está ligado à personalidade, na perda da chance o dano decorre da frustração de um interesse do indivíduo, seja de cunho patrimonial ou extrapatrimonial.” Mas concluem que “a visão mais recente acerca do tipo de dano a que corresponde à perda de uma chance está aquela que o classifica como dano extrapatrimonial, ou seja, como sendo uma lesão à dignidade humana.⁴⁶  

O enunciado 444, aprovado na 5ª Jornada de Direito Civil ao tratar dessa questão conclui que: “[a] responsabilidade civil pela perda de uma chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.”

Entendemos, entretanto, que embora a perda de chance possa decorrer da violação de um bem extrapatrimonial, temos que eles possuem fontes distintas. O dano moral decorre da violação da personalidade da vítima e a perda de chance da violação de uma probabilidade real e séria de se atingir uma vantagem futura ou de se evitar um prejuízo. Por isso, teremos situações fáticas em que a perda de chance além de causar prejuízos patrimoniais, também pode acarretar danos de natureza extrapatrimoniais, quando levar sofrimento e dor pela perda da possibilidade de se alcançar o resultado esperado. Nessa situação, além da fixação de indenização pela perda da chance propriamente dita, haverá outra pelos danos morais sofridos.

3.4.5. A perda de chance como dano material

A seriedade ou realidade da chance deverá ser aferida no caso concreto, cabendo à vítima o ônus de provar a probabilidade de que, se não fosse o ato ilícito sofrido, poderia atingir o resultado pretendido ou evitar o prejuízo sofrido. O grau de probabilidade poderá influenciar no montante da indenização a ser concedida. A chance perdida vai corresponder a um bem economicamente avaliável de caráter autônomo diverso do resultado aspirado, mas com ele relacionado. Sua natureza aproxima-se de um dano emergente e não de um lucro cessante.⁴⁷ 

Como se sabe, o dano emergente compreende o prejuízo causado ao patrimônio ou aos direitos já existentes pertencentes à vítima à data da lesão. O lucro cessante corresponde aos benefícios que a vítima deixou de obter por causa do ato ilícito, mas que ainda não tinha direito à data da lesão. 

Glenda Gondim aduz que “o lucro cessante diz respeito à lesão a um bem jurídico que, comprovadamente, seria incorporado ao patrimônio do ofendido no futuro, acaso a conduta culposa não tivesse ocorrido. A chance representa um resultado almejado certo, mas provável, cuja impossibilidade de acrescer ao patrimônio do ofendido é atual”.⁴⁸ 

Ganhar é algo incerto, mas a possibilidade de vencer, que o credor pretendeu garantir, já existe, em maior ou menor proporção, quando ocorreu o fato em razão do qual ela foi subtraída. Consequentemente, não se trata de lucro cessante oriundo da vitória que foi impedida, mas de dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.⁴⁹

Sergio Savi esclarece que 

“ao inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicial). Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada”. 

A chance corresponde a um bem jurídico que a vítima perdeu quando houve a prática do ato ilícito, ou seja, ela já faz parte de seu patrimônio e sua subtração corresponde a um dano atual e presente, isto é, um dano emergente, justificando assim sua indenização. Como o lucro cessante corresponde àquilo que razoavelmente deixou de ganhar, significa que há a necessidade da prova inequívoca em relação a esse dano: haverá um prejuízo no patrimônio futuro e certo e que deve ser provado na ação indenizatória. Na perda de chance não há essa certeza, mas tão somente a probabilidade de se atingir determinado resultado. Se for considerado lucro cessante a vítima terá que comprovar que a vantagem esperada seria, pelo menos, razoavelmente obtida não fosse a conduta do agente. Diante desse cenário, os lucros aqui seriam hipotéticos e, por isso, não permitiriam sua reparação.

Por outro lado, não há como se negar a dificuldade de enquadrá-la como dano emergente, pois diz respeito àquilo que a vítima efetivamente perdeu e que pode ser demonstrado economicamente, o que não é fácil no caso em tela, pois ainda que a chance seja real e séria não há uma representação monetária propriamente dita.

Felipe Torres e Agnoclébia Pereira argumentam com apoio em Roberta Veras de Lima Brito “que, se considerada a perda de uma chance como dano emergente, referente à perda da chance de vitória e não na perda da vitória, as dúvidas acerca da certeza do dano e da existência do nexo causal entre o ato lesivo do ofensor e o dano, seriam superadas”.⁵⁰ 

3.4.6. A perda de chance como uma nova espécie de dano

Como se vê, a classificação tradicional de dano emergente, lucro cessante e dano moral não são plenamente adequados para enquadrar a perda de chance, justificando seu enquadramento como um dano extrapatrimonial autônomo ou como um meio termo entre o dano emergente e o lucro cessante, com critérios específicos e adequados à sua avaliação e quantificação.⁵¹ 

“Assim, quando um facto danoso produza uma séria e real diminuição das «chances» de se obter um resultado favorável, ou de se evitar um prejuízo, estará a ferir o património, devendo por isso haver a correspondente indemnização. Resumindo, e como bem explicou a Corte di Cassazione italiana, ‘o dano derivado da perda de chance não é uma mera expectativa de facto, mas uma entidade patrimonial distinta, economicamente e juridicamente susceptível de autónoma avaliação’”⁵² 

Simão de Melo afirma, ainda, que a perda da chance não é de natureza moral apenas, e nem pode ser confundida com este, todavia, acrescenta a possibilidade da perda da chance gerar dano moral, como uma espécie de plus e que a indenização pela perda da chance configuraria uma nova modalidade de dano.⁵³ 

Para Sílvio Venosa a perda da chance é um terceiro gênero de indenização, está a meio termo entre o dano emergente e o lucro cessante.

Cabe colacionar o entendimento de Gisela Sampaio da Cruz segundo a qual “o dano decorrente da perda de uma chance nem sempre, porém, poderá ser qualificado como dano emergente, porque pode também envolver interesses extrapatrimoniais. Exatamente por isso, ao que parece, a perda da chance também não pode ser considerada, propriamente um terceiro gênero, ao lado do dano emergente e do lucro cessante, sendo antes uma nova situação lesiva da qual pode originar um dano patrimonial ou extrapatrimonial, a depender do interesse em jogo”.⁵⁴ 

3.4.7. A quantificação da indenização pela perda da chance e o problema da reparação integral da chance perdida

Via de regra, o dano pode ser reparado de dois modos: restabelecendo a vítima à situação anterior ao dano causado ou, na sua impossibilidade, o ressarcimento pecuniário equivalente ao prejuízo sofrido. Nesse caso, é necessário apurar a extensão do dano, ou seja, o prejuízo sofrido no patrimônio da vítima para estabelecer o montante compensatório da indenização.

“Podemos afirmar que a reparação de chances perdidas envolve sempre uma certeza e uma probabilidade. A primeira é constatada quando da identificação do prejuízo a reparar; e a outra entra em cena no momento da mensuração do prejuízo”.⁵⁵ 

Segundo Glenda Gondim “no caso da chance perdida, a reparação apresenta grande dificuldade para quantificação e, por se tratar de uma probabilidade, difícil considerar a sua reparação como restituição in natura, por consequência, o ressarcimento em pecúnia é a forma mais comum de reparação desse dano⁵⁶.

Considerando que estamos cogitando de uma chance perdida, é pressuposto lógico que ela não possa mais ser restabelecida. Resta, então o ressarcimento pecuniário que corresponda ao dano sofrido, isto é, a chance perdida. 

A chance perdida está relacionada à probabilidade de efetivação do resultado almejado. Embora a chance seja algo possível, temos que o resultado é incerto, de forma que a indenização não pode corresponder exatamente ao benefício que se deixou de ganhar, mas também não pode ficar muito aquém do mesmo.

Conclui-se, então, que a indenização pela chance perdida será sempre inferior ao do montante correspondente ao resultado desejado, já que com ele não se confunde.⁵⁷ 

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.254.141/PR) já decidiu que “admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional”.

Consequentemente, o valor da indenização terá uma relação com a própria chance real e séria que foi ceifada, não sendo uma mera esperança subjetiva, nem se confundindo com o equivalente ao benefício esperado. 

Para aferir se a oportunidade perdida era séria e real, o magistrado utilizará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (CPC, art. 375).

Sérgio Savi leciona que 

“para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade (...) Assim, a chance de lucro terá sempre um valor menor que vitória futura, o que refletirá no montante da indenização”.⁵⁸ 

Desse modo, há de se primeiro verificar o valor desse resultado para, em seguida, ver o grau de probabilidade do mesmo ser alcançado se não houvesse sofrido o ato ilícito e ao final, aplicá-la ao montante inicialmente apurado.⁵⁹  

Daniel Carnaúba leciona que 

“Num primeiro momento, determina-se qual seria o ganho auferido ou a perda evitada, se a vítima tivesse obtido o resultado aleatório. Depois, esse valor será multiplicado pela porcentagem de chances que a vítima perdeu em função do ato imputável ao réu. O resultado dessa conta será o montante a ser indenizado em razão da perda da chance”.⁶⁰ 

“Note-se que o fato de a reparação ser concedida sob a forma de percentagem incidente sobre o valor que teria o dano final não significa que esteja concedendo uma indenização parcial. A reparação mesmo aqui, tem como medida a extensão do dano (cf. Cód. Civil, art. 944), ou seja, é integral. O que acontece é ter a chance perdida um valor menor do que o dano dito final”.⁶¹ 

Rute Teixeira Pedro exemplifica: “[a]ssim, se o prémio ou o quantum derivado da procedência da acção apresentavam o valor de Y e a chance de o candidato ser o vencedor ou de a decisão ser favorável ao cliente do advogado era de 30%, o montante reparatório deveria equivaler a 30% de Y”.⁶²

Como isso nem sempre é possível, o montante será estabelecido por arbitramento (CC, art. 946), com equidade, observando-se os princípios da efetividade e da razoabilidade.

Para Ênio Zuliani “o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance”.⁶³ 

Caso seja considerada como uma modalidade autônoma de dano extrapatrimonial, a apuração da indenização será feita com base nos princípios da dignidade humana, a condição e comportamento das partes, a gravidade do dano, as consequências dos atos para a vítima e a álea contida na chance perdida. Adequadamente sopesadas pelos juízes, ainda que não corresponda ao valor do benefício almejado, repararemos integral e equitativamente a chance perdida.

Daniel Carnaúba entende que a indenização pela perda de chance deve ter a mesma natureza do dano que a perda do resultado favorável aleatório teria. Se a vantagem perdida teria como consequência um dano hipotético moral, deve-se, inicialmente, mensurar o valor após compensar a lesão hipotética, para, em seguida, reduzir esse montante conforme o percentual da chance. O mesmo raciocínio se aplica para o dano patrimonial, que não pode ter a chance perdida indenizada como se fosse dano moral.⁶⁴ 

Nada obsta que a perda de chance também acarrete um dano moral propriamente dito em razão da violação de um direito da personalidade. Nesse caso, haverá indenização pelo dano decorrente da perda de chance e outra indenização pelos danos morais sofridos.⁶⁵ 

4. Perda de uma chance nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual

Nunca é demais esclarecer que negociações preliminares e pré-contrato ou contrato preliminar são institutos distintos. 

O contrato preliminar possui todas as características de um contrato e tem como objetivo a conclusão de um contrato principal e definitivo. No contrato preliminar, pré-contrato ou promessa de contratar já estão presentes todos os requisitos de um contrato e, por isso, detém a natureza jurídica de contrato.  

As negociações preliminares correspondem a uma fase anterior à celebração do contrato. É chamado de período de negociação ou pontuação e na sua fase embrionária não costuma gerar direitos. Todavia, conforme ela vai ganhando corpo, pode vir a gerar uma responsabilidade pré-contratual.

É de meridiano conhecimento que os princípios da boa-fé e da função social do contrato devem ser respeitados em todas as fases do contrato⁶⁶, assim como o abuso de direito deve ser sancionado.

A violação desses princípios e o abuso de direito podem gerar obrigação indenizatória, em razão de prejuízos oriundos de uma fase pré-contratual que tenha se mostrado posteriormente frustrada.

Não se nega que possa haver período de tratativas extensos. O agente tem liberdade de contratar com quem quiser. Contudo, essa liberdade é limitada pela função social do contrato e pela boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil). Ao contratar com outra pessoa que não a contraparte ou desistir abrupta e imotivadamente da contratação, após criar real e efetiva expectativa de celebração do contrato na contraparte, o agente abusou do seu direito de livre escolha de escolher com quem contratar ou de não celebrar o contrato, cometendo, assim, ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil, violando a legítima expectativa criada na contraparte.

Em outras palavras, estando as partes se encaminhando de forma firme para a contração, gerando uma legítima expectativa de que o contrato será celebrado; a parte pode, em razão disso, rejeitar outras propostas, acarretando a perda da oportunidade de celebração de outro contrato, ensejando a obrigação de indenizar pelas chances perdidas.

A indenização pela chance perdida pode ser trabalhada, como vimos, com base na probabilidade que se tinha de celebrar o contrato com terceira pessoa. Pode ser trabalhada como dano moral ou, ainda, ser reconhecida a par do dano moral. Imagine, por exemplo, a hipótese de uma pessoa passar em todo um processo de seleção para uma vaga de trabalho e, ao final, pedirem sua carteira de trabalho para sua contratação que acaba não se realizando por terem contratado uma outra pessoa em seu lugar.  Aqui há perda de chance na medida em que lhe foi gerada uma legítima expectativa de contratação em detrimento de outras oportunidades de emprego existentes, as quais por esse motivo foram recusadas. Agora, se o candidato, além disso, tivesse pedido demissão do emprego em que estava, também seria devida a indenização por danos morais, ante à inegável aflição psicológica sofrida. 

No que se refere à fase contratual em si, as violações ocorrem durante sua execução. Imagine as hipóteses de acidente de trabalho por falta de fornecimento de equipamento obrigatório ou doença profissional que aflija o trabalhador que, em razão delas, perde a oportunidade de crescer profissionalmente, e, com isso, obter melhor salário. Também podemos dar o exemplo do fabricante de embalagens que deixa de entregá-las, impedindo que o contratante participe de um processo de seleção de empresas fornecedoras de alimentos para viagem. Embora a promoção não fosse certa, nem a seleção para fornecer os alimentos, fato é que o problema na execução do contrato levou à perda da chance do trabalhador de se promover, no primeiro exemplo, assim como da empresa ser selecionada para o fornecimento de comida, no segundo exemplo.

Como dissemos, a cláusula geral de boa-fé prevista no art. 422 do Código Civil, que exige lealdade e probidade das partes, é aplicada nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual. Assim, é possível aplicar todas as conclusões que vimos quanto ao dano pré-contratual e contratual, ao chamado dano pós-contratual. Imagine o contrato de venda e compra de um automóvel. Uma parte paga o preço e a outra entrega o veículo, mas não entrega o DUT assinado e com firma reconhecida. Em tese a venda e compra foi cumprida, pois o preço foi pago e o bem entregue. Mas é inegável que, embora não houvesse explicitado a necessidade da entrega do DUT devidamente assinado, sua falta tira a possibilidade de o comprador negociar o veículo com terceiros. Há, então, perda de chance.

5. Conclusão

Por força dos princípios constitucionais, a perda de uma chance real e séria deve ser considerada no ordenamento jurídico brasileiro como um dano injusto e, por isso, uma violação a um direito, passível de indenização.

Guido Alpa ensina: 

“Attualmente, si propone di intendere l’espressione ingiustizia del danno com riferimento ai principi constituzionali: è danno ingiusto la lesione di qualiasi interesse direttamente tutelato dalla Constituzione (diritto allá salute, diritto di proprietà), qualsiasi interesse expressamente tutelato dalla legge e, ancora, qualsiasi interesse che, comparato con quello del danneggiante, risulta maggiormente meritevole di tutela”.⁶⁷ 

“Nota-se uma tendência geral, presente no direito comparado, de considerar a responsabilidade civil sob o enfoque do balanceamento de interesses conflitantes, da cessação do ilícito, da proteção dos valores constitucionais e da busca por justiça e equidade. Este último aspecto reforça, inclusive, a importância da função punitiva da responsabilidade civil, para o fim de que a compensação seja proporcional ao grau de reprovabilidade da conduta”⁶⁸ 

Nesse sentido, a responsabilidade civil deixa de ser pensada apenas como uma forma de compensação da vítima pelo ofensor para ter uma função de desestímulo, de anulação de todos os ganhos do ofensor e de distribuição de perdas, ultrapassando essa relação bilateral da vítima com o agente para tutelar um maior número de interesses, abrangendo as hipóteses de violação à dignidade da pessoa humana. A responsabilidade civil passa a ser um instrumento de justiça comutativa.

A violação dos direitos subjetivos passa a ser um critério de seleção dos danos indenizáveis que devem estar relacionados ao valor do ser humano e dos interesses, inclusive sociais, a ele relacionados.⁶⁹ 

A repersonalização do direito privado e as mudanças da sociedade criam novas situações lesivas, ganhando relevo a análise do dano injusto que permite equilibrar os interesses envolvidos, proteger bens jurídicos, criar direitos e situações jurídicas e deslocar o critério de averiguação da injustiça do dano para a conduta do ofensor.⁷⁰ 

A perda de chance, protegida pelo princípio da dignidade humana, integra o processo de repersonalização do direito privado, no qual as relações pessoais prevalecem sobre as patrimoniais.

A teoria da perda de chance é uma resposta do ordenamento jurídico e da sociedade ao evitar que o agente causador do dano saia impune pela conduta ilícita que praticou. Atende-se o princípio da reparação integral do dano (arts. 403 e 944 do Código Civil), conferindo indenização à vítima que teve uma oportunidade ceifada, ainda que não seja possível afirmar que o resultado fosse efetivamente alcançado. A indenização não será pela falta de atingimento do resultado almejado, mas pela perda de oportunidade de sua efetivação.

A perda de chance corresponde à subtração da oportunidade de se obter um resultado desejado ou de se evitar um resultado indesejado em razão da conduta do ofensor. Deve-se distinguir o resultado perdido da possibilidade de atingi-lo que é a violação realmente sofrida pelo ofendido.

Cabe, entretanto, observar que a aplicação da teoria da perda de chance encontra limites, pois não é qualquer possibilidade perdida que é passível de indenização por parte do agente. A vítima deve demonstrar que não se tratava apenas de uma esperança, mas que havia a probabilidade concreta do sujeito obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. Caso contrário, o pedido de indenização deve ser indeferido. A aferição será feita com a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A reparação civil pela perda de chance possui pressupostos fáticos distintos daqueles relacionados à vantagem que seria obtida e que se frustrou. Por isso, não se pode confundir a causa de pedir de uma situação com o da outra. Na perda de chance deve ficar claro que se busca indenização pela subtração da oportunidade e não pela falta de atingimento do resultado esperado.⁷¹ 

Na reparação por perda de chance, a prova do prejuízo se faz com o nexo de causalidade, ainda que parcial, entre a conduta do ofensor e a perda da chance, e não propriamente com a vantagem que se deixou de ganhar.⁷² O nexo causal passa a ser visto cada vez mais como um requisito valorativo atrelado, segundo critérios de justiça e equidade, à identificação dos danos que podem ser imputáveis a alguém.

Não há consenso doutrinário e jurisprudencial quanto aos parâmetros e natureza da perda de chance. Conforme a doutrina, a chance perdida é considerada um patrimônio anterior da vítima, tratada como um bem, material ou imaterial que foi destruído em razão de uma conduta imputável ao réu. Em razão disso, diz-se que chance perdida é um dano emergente. Em sentido contrário, há quem entenda que a perda da chance implica para a vítima uma frustração quanto a uma possível melhora ou ganho, aproximando-se assim dos lucros cessantes. Outros sustentam que se trata de um tertium genus, ficando no meio termo da classificação comentada. Há, ainda, quem entenda que estamos diante de uma espécie de dano moral e outros de uma espécie autônoma de dano extrapatrimonial.

A chance perdida é considerada um dano autônomo distinto do dano final que permite deslocar a demonstração do nexo causal entre o evento danoso e a perda do resultado útil, para outra esfera de causalidade que é a relação entre esse evento e a perda da possibilidade de atingir aquele resultado. Troca-se a discussão da incerteza do resultado útil, pela certeza da perda da chance.

Para aferição do valor da indenização é necessário fazer prova da real probabilidade de se obter a vantagem esperada no futuro ou de se demonstrar que havia grande possibilidade de se evitar o prejuízo sofrido não fosse a inércia ou falta de transmissão de informação pelo agente.

O valor da indenização a ser fixado terá como base o valor do resultado esperado e sobre este deve incidir, na medida do possível, um coeficiente de redução proporcional à probabilidade de alcançar esse resultado. Deve haver um binômio “probabilidade real x atingimento do resultado” de modo que quanto maior for essa probabilidade, maior deve ser o valor da indenização. O grau de probabilidade é que determinará o valor da indenização.

Embora a perda de chance não tenha sido expressamente admitida pelo Código Civil de 2020, temos que seu reconhecimento como uma nova espécie de dano pela doutrina e pela jurisprudência, tem permitido afastar injustiças decorrentes da aplicação do modelo tradicional de caracterização da responsabilidade civil.