1. Precedentes doutrinários e definição

No atual estágio de desenvolvimento doutrinário, o decaimento ou caducidade possui significado bem definido. Para isso, houve uma evolução doutrinária para a identificação do problema e do desenvolvimento de nomenclatura e regime jurídico próprio. Aplicou-se nomenclatura variada, alguns apenas identificaram sua diferença sem utilizar um nome específico,² enquanto outros deram variados nomes ao fenômeno jurídico: invalidez sucessiva,³ ilegitimidade superveniente,⁴ ab-rogação,⁵ caducidade⁶ ou decaimento.⁷ Há autores que identificam o instituto jurídico como variação da revogação.⁸  

Importante é ressaltar que a caducidade ou decaimento foi especialmente estudada pelo autor chileno Olguin Juarez que definia o instituto como “a perda de eficácia que experimenta um ato administrativo por circunstâncias supervenientes que fazem desaparecer um pressuposto de fato ou de direito, indispensável para sua existência”.⁹  

Relembrando que os autores hispano-americanos trabalham com a noção de decaimento mais abrangente: incluem-se no mesmo conceito o desaparecimento do pressuposto de fato (desabamento de uma casa objeto de relação jurídica) e do pressuposto de direito (revogação da lei que dá fundamento ao ato administrativo de cessão). Há autor que segue a tendência dos autores hispano-americanos na doutrina brasileira.¹⁰ Mas, no Brasil, estas categorias são separadas, mesmo porque seus efeitos são diferentes e há legislação que consagra a separação.¹¹ 

As noções de decaimento no direito nacional são difundidas pelos autores Cintra do Amaral e Celso Antônio Bandeira de Mello. Para o primeiro, “um ato administrativo, produzido validamente, pode tornar-se inválido devido a uma modificação na ordem legal que lhe retire o fundamento de validade”.¹² Já para Celso Antônio Bandeira de Mello a caducidade ou decaimento é a “retirada porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação dantes permitida pelo Direito e outorgada pelo ato precedente”.¹³ 

Em obra exclusivamente sobre o tema encontra-se a definição: “[d]ecaimento é o ato administrativo que extingue um ato administrativo anterior pela ocorrência de inovação do ordenamento jurídico, por uma nova legislação, restringindo ou proibindo, total ou parcialmente, o que outrora era permitido”.¹⁴ 

É ato administrativo, pois é ato concreto e individual, destinado, portanto, a pessoas determinadas ou determináveis. É declaração unilateral do Estado, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei, expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello.¹⁵ 

A modificação da lei pode extinguir o ato administrativo como um todo ou parte dele, daí a importância da previsão do decaimento parcial pois só uma parte das prerrogativas conferidas ao seu titular pelo ato administrativo anterior é atingida pela extinção decorrente da modificação normativa.

Entende-se o ato administrativo como declaração estatal envolvendo tanto a volição (vontade – dirigida a um fim) como a cognição (conhecimento – atestação ou certificação) e opinião ou juízo.¹⁶ 

É admissível o ato administrativo estar contido no texto da lei, ou seja, expressa ou implicitamente, a norma pode criar regra concreta ou individualizada,¹⁷ destinada a pessoas certas ou determináveis, sem que esta situação seja renovável. Assim, a norma, embora contida em texto formal de lei, não seria regra genérica e abstrata, mas concreta, caracterizando-se como ato administrativo emanado do Poder Legislativo. 

Na extinção do ato administrativo anteriormente existente, o decaimento caracteriza-se como retirada, pois o Poder Público deve emitir ato administrativo extintivo de ato anterior.¹⁸ 

2. Extinção do ato administrativo ou dos seus efeitos

Há a possibilidade de organizar duas concepções sobre os atos administrativos e seus efeitos.

Uma primeira abordagem vai no sentido de que o ato administrativo é criado e se extingue imediatamente após sua publicação. A partir da criação, só sobreviveriam os efeitos do ato. A ideia seria de uma força que atinge um corpo no vácuo e o lança no espaço em determinada direção, a força cessou, mas seus efeitos não. O ato administrativo estaria como a força e os efeitos como a rota do corpo no espaço. Qualquer lei posterior, segundo essa concepção, atuaria sobre os efeitos jurídicos do ato (parando a trajetória do corpo ou desviando-o para outra direção) e não sobre o ato, pois este não mais existiria. Essa é a concepção de Márcio Cammarosano,¹⁹ a lei posterior extingue não os atos administrativos, mas seus efeitos. 

Outra concepção é normativista e baseia-se na ideia da necessidade de fundamento de validade para qualquer norma. Baseado na ideia de efeitos jurídicos decorrerem de norma superior, tem-se que a edição do ato a extinguir depende de lei no mesmo sentido do ato, do reconhecimento da situação de proteção legal em ato administrativo concreto e os efeitos retiram seu fundamento de validade do ato administrativo (norma concreta e individual). Como toda norma depende de fundamento de validade, os efeitos dependem da existência do ato administrativo concreto. Se o ato não mais existir, faltaria fundamento de validade aos seus efeitos. Assim, na hipótese do ato anterior ser protegido pelo direito adquirido, não há decaimento, pois o fundamento de validade do ato administrativo passa a ser a regra constitucional do direito adquirido, continuando a existir o ato e seus efeitos. Na hipótese inversa, inexistência de proteção do direito adquirido, desaparece a norma que dá fundamento ao ato administrativo, por consequência, devem deixar de existir o ato administrativo concreto e seus efeitos posteriores à nova lei, dando-se o decaimento. Essa é a concepção de Fábio Mauro de Medeiros  e de Antônio Cintra do Amaral de que se extinguem o ato e seus efeitos em caso de decaimento. O último autor usa ao invés de fundamento de validade a noção de reconhecimento social da norma individual para a existência válida do ato, apesar do ponto de partida sociológico, todas as consequências da teoria coincidem com a concepção normativista, embora por outro fator.

3. Direito adquirido em sentido amplo como impedimento ao decaimento

A sistemática de extinção do ato administrativo, como qualquer outro fenômeno jurídico, submete-se ao regramento constitucional, incidindo sobre ele os efeitos do princípio da segurança jurídica, direito fundamental expresso principalmente no art. 5º, XXXVI, da Carta Maior que dispõe que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 

O direito brasileiro é a síntese de dois sistemas opostos de proteção de direitos no tempo: o de Gabba (direito adquirido) e o de Roubier (efeito imediato).

Pela concepção de Gabba,²¹ há uma categoria de direitos imutáveis mesmo diante da mudança da lei quando haja um fato idôneo que imediatamente passou a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. 

No sentido contrário, o autor francês Roubier²² trabalha com a concepção simples de lei no tempo, admitindo a irretroatividade da lei e o regulamento da nova lei para o futuro, o que é sintetizado no direito brasileiro como efeito imediato da lei. Na atualidade, é comum chamar-se esse efeito de efeito prospectivo ou eficácia prospectiva.²³ 

A concepção brasileira adota elementos das duas categorias anteriores para a proteção dos nacionais.

De um lado, há a previsão constitucional inserida no art. 5º, XXXVI que dá destaque ao direito adquirido (concepção de Gabba) como objeto de proteção constitucional; de outro, há a recepção do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que expõe os conceitos de direito adquirido e afirma textualmente que a lei terá efeito imediato (concepção de Roubier). É a fórmula brasileira de direito intertemporal, cuja essência é exposta por Limongi França: “(...) é a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto”.²⁴ 

A Constituição garante o direito adquirido e não o limita ao direito privado, logo, aplica-se o sistema de proteção ao cidadão inclusive no direito público.

As regras de direito público são mutáveis, porém, por também se submeterem aos limites constitucionais do art. 5º da Constituição de 1988, devem respeitar o direito adquirido como limite à atuação do Estado. Assim, alterada a lei, esta passará a regular somente os direitos das pessoas que virão a ter relações com o Estado. O direito adquirido, respeitadas as mínimas condições, protegerá aqueles direitos dos que mantinham relação com o Estado antes da alteração legal. O particular, pelo direito adquirido no direito público, continua a ser regido pela norma anterior mais benéfica. 

Se há direito adquirido no direito público, obviamente, há a possibilidade de adquirir direitos não só por um contrato público, mas diretamente da lei. Grandes juristas ensinam que há a possibilidade de adquirir direitos diretamente da lei.²⁵ 

Portanto, há incidência do direito adquirido no direito público e sua ocorrência, sobretudo para manter a igualdade material entre os cidadãos (igualdade democrática ou promoção da igualdade entre os administrados), o que, naturalmente, impede o decaimento de um ato administrativo quando reconhecido o direito adquirido do particular, diretamente da lei ou pela ocorrência de ato administrativo (fato idôneo), com o ingresso no patrimônio jurídico do cidadão do regramento de lei já revogada, que impede a ocorrência do decaimento. Resta saber quando necessariamente ocorre o decaimento e quando o decaimento é constitucionalmente bloqueado, vetado ou limitado.

4. Hipóteses necessárias de decaimento

Em obra dedicada ao tema, apontam-se três hipóteses em que obrigatoriamente ocorrerá o decaimento, ressalvadas disposições legais em contrário.²⁶  

Ocorre o decaimento quando a lei revogada, que dava fundamento jurídico ao ato a extinguir: 1) regulava o direito originário como sujeito ao regime de precariedade; 2) quando há a extinção de instituto jurídico, antigamente referido como instituto jurídico perpétuo (quando se extingue a escravidão, não há de se falar em direito adquirido a escravos); ou 3) sobrevenha lei penal que tipifique comportamento outrora permitido na lei administrativa. 

5. Impedimento ou limitação ao decaimento

O decaimento é motivado sempre pela alteração legal, podendo existir obstáculo ou limitação à sua ocorrência derivada do princípio da segurança jurídica ou direito adquirido em sentido amplo. Baseado na mesma obra referida,²⁷ não ocorrerá o decaimento, por força do princípio da segurança jurídica, quando: 1) o ato administrativo for de competência vinculada e tiver caráter definitivo (caso da licença); ou, 2) houver ato de competência discricionária em que caiba à autoridade a escolha, em caráter definitivo, de um dos conteúdos dentre os previamente estabelecidos em lei; ou 3) houver ato ampliativo de direito com prazo determinado. 

Portanto, o direito adquirido, com sua proteção constitucional e firmado nos princípios da igualdade democrática e da segurança jurídica, impede o decaimento.

As hipóteses necessárias de ocorrência e inocorrência de decaimento já são aceitas pela doutrina.²⁸