1. A herança como Direito Fundamental

A Constituição Federal de 1988 adota o princípio da dignidade humana como um dos pilares da República Federativa do Brasil, abrindo caminho para a repersonalização do ordenamento jurídico e, nessa esteira, do Direito Civil (CF, art. 1º, III). A Constituição Federal incluiu, pela primeira vez, no rol dos direitos fundamentais o direito de propriedade, que deve cumprir a sua função social e o direito de herança, uma das formas de transmissão do domínio (CF, art. 5º, XXII, XXIII e XXX). 

No momento da morte, inaugura-se o direito sucessório, transmitindo-se, ipso iure, a propriedade e a posse dos bens do falecido aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, que estejam vivos naquele momento, independentemente de qualquer ato (CC, art. 1.784; art. 1.207). Com a abertura da sucessão, ter-se-á a delação dos bens aos herdeiros, para que o acervo hereditário não fique à mercê do primeiro ocupante (princípio da saisine, Alvará de 1.754). O fundamento do direito das sucessões é, portanto, a propriedade, conjugada ou não com o direito de família, uma vez que a transmissão dos bens em razão da morte é um dos corolários do direito de propriedade, que, caso contrário, ficaria despida de um de suas características, que é a perpetuidade.¹ 

Na tradição do direito brasileiro, predomina a sucessão legítima em razão da influência do elemento familiar, definido pelo parentesco, na formação do direito sucessório, sendo a sucessão testamentária, a exceção, tendo o indivíduo garantida a autonomia privada na liberdade de testar, limitada à proteção da legítima dos herdeiros necessários. 

Com o falecimento de uma pessoa, abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens da pessoa falecida aos seus sucessores (CC, art. 1.784). Com a abertura da sucessão, ocorre a delação e os herdeiros recebem, por efeito direto da lei e independentemente de quaisquer formalidades, os direitos e obrigações do de cujus, se transmissíveis (pois os direitos personalíssimos e as obrigações intiutu personae não integram o acervo hereditário).² 

O Código Civil adota o droit de saisine, incorporado ao direito brasileiro pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, expresso no brocardo le mort saisit le vif. 

Portanto, em nenhum momento o patrimônio fica acéfalo: até a morte, o sujeito das relações jurídicas era o morto; após a morte, os herdeiros assumem a titularidade, havendo uma sub-rogação pessoal pleno iure, fixando o último domicílio do de cujus como o lugar da abertura da sucessão (CC, art. 1.785).³  Em sendo esse incerto, traz o Código de Processo Civil regras para a fixação do foro competente para o inventário, partilha, arrecadação, cumprimento das disposições de última vontade, impugnação ou anulação da partilha extrajudicial, bem como para as ações em que o espólio for réu. (CPC, art. 48)

A herança é, assim, o patrimônio do falecido, representado no conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus. Até que se faça a partilha, a herança permanece indivisível (por ser uma universalidade juris), estabelecendo um regime de condomínio forçado entre os herdeiros.

A legitimação para suceder é, por conseguinte, a do tempo da abertura da sucessão (CC, art. 1.787) e diz respeito à qualidade para herdar do sucessível. A incapacidade sucessória, por sua vez, é impedimento legal para adir à herança.

O objetivo do Direito das Sucessões é, portanto, o de destinar os bens do falecido aos seus herdeiros, como assevera José de Oliveira Ascensão, sendo idôneos para suceder, antes de mais nada, os familiares – antes do próprio Estado -, em razão da proteção que se atribui à família e à relação que se verifica entre a entidade familiar e o fenômeno sucessório. “O Estado só intervém, em última análise, quando os vínculos familiares perdem significado”.⁴  

A pessoa jurídica em geral, com exceção dos Municípios, do Distrito Federal e da União (CC, art. 1.844), como ver-se-á a seguir, tem capacidade para suceder por testamento, mas não na sucessão legítima ou ab intestato (CC, art. 1.799, II).  A lei permite que o testador transmita bens à pessoa jurídica sob a condição de se constituir regularmente ou, até mesmo, à sociedade de fato, aguardando-se a sua constituição para poder receber a herança.

Por conseguinte, a aceitação da herança, tem efeito retrooperante⁵, apenas confirma o direito que a morte do autor da herança atribui ao herdeiro (efeito ex tunc). A decisão pela aceitação ou pela renúncia da herança é um direito potestativo do herdeiro, que não está obrigado a receber a herança. O herdeiro renunciante é tratado pela lei como se nunca tivesse sido chamado a suceder (art. 1.804), sendo um ato jurídico de extrema importância dada a sua repercussão quanto aos seus efeitos (CC, art. 1.804, art. 1.810, art. 1.811, arts. 1.947, 1.943 e 1.808, parágrafo primeiro). A renúncia é irretratável e não poderá ser revogada (CC, art. 1.812)

O direito de herança é encarado por alguns juristas como um poderoso estímulo para o aumento da riqueza pública e um vínculo para a consolidação da família, uma vez que a lei garante ao proprietário o gozo do seu patrimônio e, quando de seu falecimento, a transmissão aos seus herdeiros ou àqueles designados em ato de última vontade. A Constituição Federal, ao reconhecer o direito sucessório como direito fundamental, tendo em vista a manutenção da família, teve ainda a finalidade de garantir que os bens do autor da herança possam, com a sua morte, ser transmitidos aos seus familiares, na ideia de preservar os vínculos de afeto. 

A lei indica o Estado para recolher a herança vacante, evitando-se que o patrimônio caia no vazio, “o que certamente geraria infinitas dúvidas e acirradas disputas.⁶ 

1.1. O poder público como destinatário dos bens da herança

1.1.1. Breve histórico

Fustel de Coulanges adverte que, para que tenhamos uma verdadeira ideia da hereditariedade entre os antigos, não podemos nos limitar a imaginar uma fortuna passando de uma mão para outra. O direito de propriedade, estabelecido para o cumprimento do culto doméstico, não se extinguia após a efêmera existência da pessoa. O culto e a propriedade da família estavam estreitamente ligados, tanto que o culto e os bens de cada família eram inseparáveis, e que “o cuidado dos sacrifícios seja sempre transmitido àquele a quem reverte a herança”.⁷  

A continuidade da religião doméstica implicava na continuidade da propriedade. “O homem morre, o culto permanece: o fogo doméstico não devia apagar-se e nem o túmulo ser abandonado”.⁸ O filho herdava de pleno direito, por ser o continuador natural e necessário do culto, sendo para ele, heres necessarius, tanto um direito como uma obrigação. A hereditariedade emana das crenças, da religião, “daquilo que é mais poderoso sobre suas almas”.  

A evolução da sucessão no direito romano se dá com o surgimento da sucessão legal ou sucessão legítima, em que os membros da família (sui heredes) passam a exercer os poderes que o chefe de família exercia sozinho. Com a morte deste, o poder outrora por ele exercido, sobre alguns ou sobre todos, dividiu-se entre os seus descendentes, que assim se fizeram chefes de outras famílias, transmitindo-se direitos e deveres, inclusive de culto. 

A sucessão, mais tarde, faz-se patrimonial e surgem os chamados heredes extranei, a começar pelos parentes agnados colaterais. De modo que na falta de descendentes, a herança era atribuída aos agnados mais próximos e, na falta deles, aos gentiles. Extinto o poder doméstico, a casa desfazia-se e o herdeiro iniciava outro culto. 

A herança, para os herdeiros suus heres, era adquirida de forma automática.

Entretanto, os heredes extranei precisavam adir a herança: estavam separadas a aquisição da herança e a delação, que era a chamada para os herdeiros que precisavam adir para adquirir a herança.¹⁰ Enquanto isso não ocorria (o adire hereditatem), os bens eram considerados res nullius, não pertenciam a ninguém. A herança jazia (hereditas iacens) e os bens ficavam à mercê de qualquer um que poderia tomar posse da herança (usucapio pro herede).¹¹ 

Compreende-se, assim, que só os sui heredes tinham a herança automaticamente, sem que se lhes retirasse o beneficium abistinendi, situação que atribuía ao juiz o poder de fixar prazo para os demais aceitarem ou renunciarem à herança. Portanto, na ausência do sui heres, a herança ficava sem dono, até que ocorresse a adição: nesse intervalo, a hereditas iacens.¹² 

Caso não se encontrassem herdeiros, o Edictum cui heres non extabit permitia ao magistrado dar posse dos bens vacantes (bona vacantia) aos credores, para assim satisfazer seus créditos. 

No ano XVIII A.C, o Estado passa a ser sucessor universal, com as responsabilidades pelas dívidas do morto, sendo os bens vacantes entregues ao Tesouro republicano. Situação que se altera por ato pretoriano que determina, no caso do passivo ser superior ao ativo, a entrega da herança aos credores. O Tesouro público, portanto, só recebia as heranças com ativo excedente.

Luigi Ferri lembra que no direito romano conviviam dois sistemas de transmissão de herança: o primeiro, quando os herdeiros eram sui et necessarii, que faziam parte da família do defunto e o segundo, operava quando o testador chamava a suceder heredes extranei. No primeiro, o patrimônio hereditário era adquirido ipso iure, independente de qualquer manifestação de vontade do herdeiro; no segundo, a herança somente era adquirida em virtude de um ato de vontade do interessado: l‘aditio. Assim, apenas neste segundo sistema se colocava, no direito romano, a herança jacente.¹³ 

Ao Estado, como sucessor irregular, sendo investido no poder material sobre os bens do falecido, que assegura o controle exclusivo dos bens, uma vez que não há herdeiros sucessíveis, não se aplica o princípio da saisine. O Estado não está autorizado a suceder de plano, sendo-lhe imposta a formalidade de verificação do título sucessório, implicando a imissão na posse (l‘envoir em possession) sob o controle do Poder Judiciário.  L’envoir en possession, quando pronunciada judicialmente, produz os mesmos efeitos da saisine.¹⁴  Em suma, uma vez investido na posse, o Estado se encontra na situação de um sucessor saisi, donde, como quer Grimaldi, l‘envoi en possession confere uma saisine judiciaire.¹⁵ 

O Estado, enfim, não tem opção de aceitar ou não a herança, pois recolhe os bens na qualidade de soberano, ou de sucessor irregular e não de herdeiro. A sua atribuição guarda similitude a do liquidador de uma massa de bens.

A natureza do direito do Estado tem origem, portanto, no direito de soberania e no domínio proeminente dos bens situados em seu território, negando-lhe, a doutrina estrangeira majoritária, o caráter de herdeiro ou de sucessor universal.¹⁶ 

A natureza do direito do Estado, assim, não é de um verdadeiro herdeiro, pois adquire a herança como consequência de um droit de déshérence, um direito na “falta de herdeiros”, que ele exercerá em razão de sua soberania territorial. Alain Sériaux encara o direito do Estado, de se apossar das heranças vacantes, como análogo ao direito dos senhores medievais em propriedades localizadas em seus feudos.¹⁷ 

Entre a morte (delatio) e o recolhimento pelo herdeiro (aditio), para que a herança não ficasse à mercê da ocupação por qualquer pessoa, Justiniano criou uma ficção jurídica, outorgando personalidade à heredita jacens (herança que ainda não foi aceita, mas cuja aceitação se esperava), claro que não com os contornos de hoje,¹⁸ pois tinha caráter transitório. Pessoa jurídica essa em condições de aumentar o ativo, com os frutos e rendimentos e podendo agir judicialmente, ativa e passivamente.¹⁹ 

A herança que não fosse reclamada no tempo, dava lugar a usucapio pro hedere.

A então União Soviética (URSS), praticamente aboliu o direito sucessório com a edição do Decreto, de 27 de abril de 1918, sendo os bens do indivíduo falecido, devolvidos ao Estado, que só é restaurada e ainda que de forma limitada, a 10.000 rublos (moeda de então) pelo Código Civil em 1922.²⁰ 

Silvio de Salvo Venosa lembra que a doutrina muito discutiu sobre a natureza jurídica desse direito, entendendo ser uma questão meramente acadêmica, sem efeitos práticos.²¹  

Para alguns, o direito do Estado seria derivado do direito de ocupação, iure occupationis, o que é criticado por parte da doutrina, pois o de cujus não abandona os bens da herança. Se abandono houvesse, os bens pertenceriam a quem primeiro deles se apoderasse.

Outra corrente doutrinária, firma a opinião de que o Estado recebe a herança em razão de seu ius imperii (decorrente da soberania), quando, de fato, o direito do Estado em nada difere dos direitos dos demais herdeiros, lembra Silvio de Salvo Venosa, a não ser pelo fato da entrega da herança ser compulsória e não admitir renúncia. 

Na França, é preciso recorrer ao poder estatal para se fazer imitir na posse, não tendo o direito de saisine. A natureza desse direito estaria fundado no direito de soberania, no poder de polícia para evitar a desordem e no direito sucessório do Estado, mas como sucessor irregular.

O Código de Napoleão atribuía a saisine aos herdeiros legítimos, recusando-a ao cônjuge supérstite, aos herdeiros naturais e ao Estado que precisam fazer a investidura: l’envoi en possession.

Carlos Alberto Violante acompanha o entendimento da doutrina moderna que não qualifica o Estado como herdeiro, mas o considera sucessor a título universal do autor da herança.²² O Estado não é herdeiro porque: (i) não está no rol dos herdeiros legítimos, justamente porque não mantém com o de cujus laços afetivos; (ii) não há regra especial disciplinando a sua sucessão (CC, art. 1.822); (iii) não se lhe aplica  saisine (CC, art. 1.784); (iv) não se lhe é permitido renunciar à herança e (v) não pode ser declarado indigno ou ser deserdado. O fundamento do direito do Poder Público está, por conseguinte, no direito sucessório, de caráter privado, como sucessor irregular.²³  

A título informativo, cabe recordar que o Código Civil de 1916, colocava o Poder Público em quinto lugar na ordem de vocação sucessória (CC/16, art. 1.603, V) e dispunha que a herança lhe seria “devolvida” na falta de parentes sucessíveis.

Como bem lembra Caio Mário da Silva Pereira, as relações jurídicas devem ter sujeito, que será então o Estado, “como personificação da comunidade em que o de cujus viveu e à qual esteve ligado”, onde o falecido desenvolveu seus negócios, constituiu família, e que, de algum modo, “contribuiu para o seu bem-estar e para a formação e preservação de seu patrimônio.”²⁴ 

O Estado é sucessor irregular, recebendo o Município ou o Distrito Federal, os bens da herança, quando localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal, se não houver parentes sucessíveis até quarto grau do de cujus, cônjuge, companheiro (a) ou parente sobrevivente, ou se eles renunciarem à herança, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens, que só passarão ao seu domínio, cinco anos da abertura da sucessão, porque nesse lapso de tempo o herdeiro pode, ainda, reclamar judicialmente a herança por meio de ação própria (ação de petição de herança). Recolhendo a herança, o poder público deverá aplicá-la em fundações destinadas a desenvolver o ensino universitário.²⁵  

A destinação dos bens arrecadados está em compasso com a determinação da lei, tendo sido entregues aos programas sociais de promoção à família (Decreto-lei 1.764/1939 c/c Decreto-lei 1.907/1939) e ao desenvolvimento do ensino universitário (Decreto-lei 8.207, de 22 de novembro de 1945, art. 3º). 

No Estado de São Paulo, antes da promulgação da Lei 8.049/1990, que alterou a vocação hereditária do Código Civil Brasileiro, passando os Municípios, o Distrito Federal e a União a receberem na qualidade de sucessores irregulares as heranças vacantes, eram os estados membros da federação que figuravam como eventuais destinatários dessas heranças. Assim, foi editada a Lei 27.219-A de 09 de janeiro de 1957, destinando-se à Universidade de São Paulo as heranças declaradas vacantes, mediante a adjudicação de seus acervos apurados em processos judiciais de arrecadação de heranças jacentes. O Decreto Estadual 23.296/1985 incluiu ao lado da Universidade de São Paulo (USP), as Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) e Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (UNESP).

O Projeto de Lei 1.849 de 2019, de iniciativa da Deputada Carmen Zanotto, propõe a alteração dos arts. 1.822 e 1.844 do Código Civil de 2002 para que os bens arrecadados, nas hipóteses de declaração de vacância, em que não se habilitarem os herdeiros no prazo de cinco anos da abertura da sucessão, passem ao domínio de entidades não-governamentais que desenvolvam programas de institucionalização de longa permanência e que tenham assistido o autor da herança como pessoa idosa nos últimos dois anos de vida, ou, na ausência dessa condição, quando estiverem localizados em Município ou no Distrito Federal, ao domínio dessa unidade da Federação – Município ou Distrito Federal – ou ao domínio da União quando situados em território federal. Os frutos, benfeitorias ou o produto da venda ou alienação de tais bens ou benfeitorias, deverão ser empregados unicamente com o fim de se assistir outras pessoas idosas.²⁶ 

2. Princípio da saisine

Não há dúvida de que o nosso ordenamento jurídico se afastou do modelo romano e adotou a teoria germânica da saisine, segundo a qual à morte corresponde a transmissão automática da herança, sem vácuo. Cuida-se de princípio cardeal do sistema jurídico e sua ratio é dar segurança jurídica e respeitar a ordem pública, diante da complexidade social, evitando que o patrimônio fique, por intervalo mínimo que seja, para que não se deteriorem por falta de administração.

Ao Estado, entretanto, não se aplica o princípio da saisine quando chamado a arrecadar as heranças em que não se apresentam herdeiros conhecidos, pois recolhe o acervo como sucessor irregular, sendo investido no poder material sobre os bens do de cujus, que assegura o controle exclusivo dos bens, uma vez que não há herdeiros sucessíveis. 

A discussão acerca do reconhecimento ou não do direito de saisine aos entes públicos ganhou contornos práticos e as decisões dos tribunais com a publicação da Lei 8.049 de 1990, que alterou o art. 1693 do Código Civil de 1916.

O marco temporal para a legitimação do Município como arrecadador das heranças vacantes foi definido como sendo a declaração judicial da vacância e não a abertura da sucessão. Portanto, a declaração de vacância é o momento em que o domínio dos bens arrecadados no processo de jacência se transfere ao patrimônio público. Ocorrida a declaração de vacância, após a vigência da Lei 8.049/1990, cabe ao município, e não mais ao estado, recolher os bens jacentes.

O poder público não está autorizado a suceder de plano, sendo-lhe imposta a formalidade de verificação do título sucessório, implicando a imissão na posse sob o controle do Poder Judiciário e que produz os mesmos efeitos da saisine.²⁷  Ademais, quando se cuida de herança jacente e vacante, o ente estatal não tem opção de aceitar ou não a herança; uma vez investido na posse, o Estado se encontra na situação de um sucessor saisi, donde, como quer Grimaldi, l‘envoi en possession confere uma saisine judiciaire.²⁸ 

3. Herança jacente

3.1. Conceito

Maria Helena Diniz assegura que herança jacente “é aquela quando não houver herdeiro legítimo ou testamentário notoriamente conhecido, ou quando for repudiada pelos herdeiros sucessíveis”.²⁹ Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona conceituam a herança jacente como “aquela em que o falecido não deixou testamento ou herdeiros notoriamente conhecidos.”³⁰ Herança jacente é aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos ou, então, expressam sua renúncia.³¹  

O art. 1.819 do Código Civil dispõe que, falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

Bem se vê que jacência e vacância são conceitos que não se confundem, pois aquela é apenas uma fase no processo que objetiva a declaração de vacância. O Estado arrecada a herança à falta de herdeiros que se apresentem para dela se apropriar como de direito, para preservá-la e evitar o desaparecimento (ou perdimento) do acervo hereditário, para entregar os bens aos herdeiros legítimos ou testamentários, se eles se apresentarem e comprovarem essa condição, quer para declará-los vacantes.

O Código Civil de 1916 era prolixo e confuso, trazendo no art. 1.591 as situações de jacência. Por sua vez, o art. 1.819 do Código Civil de 2002 sintetiza a ideia de que a herança é jacente quando não há quem dela possa legitimamente cuidar.  

“Algumas vezes, porém, acontece que, morte de alguém, não se sabe quem seja o seu herdeiro ou, que o herdeiro conhecido renuncie à herança. Convidam-se, então, os que a esta se julgarem com direito a que venham habilitar-se sob pena de ser a herança declarada vacante e devolvida à fazenda pública. No intervalo que ocorre entre a morte do de cujus e a habilitação do herdeiro ou a declaração de vacância da herança, esta se considera jacente. Por conseguinte, herança jacente é aquela cujos herdeiros são desconhecidos, ou cujos bens se conservam em depósito, até que se habilitem os herdeiros, a quem eles serão entregues, ou até que, na falta de herdeiros, estes sejam declarados vacantes”.³²   

O herdeiro notoriamente conhecido é o sucessor presente no lugar em que se abre a sucessão, “decorrendo essa notoriedade do conhecimento difuso devido à fama ou à referência pública que independe de prova”.³³  

Pode acontecer, ainda, de todos os herdeiros legítimos e testamentários serem chamados e renunciarem; situação em que a herança será declarada vacante desde logo (CC, Art 1.823).

Outro caso de jacência seria enquanto se aguarda o nascimento do único herdeiro do de cujos. O mesmo ocorre no caso dos arts. 1.597, III, IV e V, do Código Civil. Há ainda a hipótese de jacência enquanto se regulariza a constituição da pessoa jurídica agraciada em testamento.

Ana Luiza Maia Nevares lembra que a questão relativa aos sucessores ganha novos contornos e cresce em complexidade quando se consideram as técnicas de reprodução assistida, em especial se existem embriões excedentários gerados com material genético do autor da herança.³⁴ 

Delimitado, assim, o conceito de herança jacente, necessário se faz perquirir a sua natureza jurídica.

3.2. Natureza jurídica

No intuito de explicar a natureza jurídica da herança jacente, surgiram algumas teorias aqui destacadas: (i) umas, partindo da ideia da continuação da personalidade do de cujus (tal como para os antigos romanos, o que parece não condizer com a realidade atual); (ii) outras, sustentando ser pessoa jurídica (o que seria inexato frente ao caráter transitório da jacência); (iii) outras ainda, entendendo que se está diante de direitos sem sujeitos e, por fim (iv) uma massa de bens, uma universalidade jurídica de bens ou patrimônio autônomo.  

Marcos Bernardes de Mello pontua ser inadmissível dizer que se trata de situação de direitos sem sujeito, pois enquanto perdura o estado de jacência ou vacância da herança, ter-se-ia 

“uma indeterminação temporária quanto à titularidade dos bens do espólio, mas não sua inexistência, pois, confirmando-se que não há herdeiros ou havendo renúncia por todos que houver, o patrimônio pertencerá ao Município, ao Distrito Federal ou à União, conforme a situação geográfica dos bens”.³⁵   

O período de jacência se destina à apuração e determinação de quem seja o titular da propriedade sobre os bens do espólio. A sentença que defere a herança ao herdeiro que se habilitar, ou que reconhece a vacância, deferindo a propriedade dos bens ao Município, Distrito Federal ou União, por ser declaratória, retrotrai ao momento da abertura da sucessão, tendo, assim, eficácia ex tunc. Por isso, em última análise, os bens da herança nunca foram adéspotas.

No passado, conforme anota Pontes de Miranda, a herança jacente era tida como pessoa.³⁶ Claro está, como dito anteriormente, sem os contornos jurídicos atuais. 

A natureza jurídica da herança jacente comporta construção dogmática distinta, sendo para uns (i) pessoa jurídica e, para outros, (ii) patrimônio autônomo (ou acervo de bens).

Euclides de Oliveira assevera que a primeira teoria conflita com o nosso direito positivo, uma vez que o Código Civil de 2002 não reconhece personalidade jurídica à herança (CC, art. 41 a 44). Maria Helena Diniz afirma que a herança jacente não goza de personalidade jurídica por ser uma massa de bens, um núcleo unitário, não se personificando, ausentes os pressupostos necessários à subjetivação, como objetivo social, caráter permanente, reconhecimento pelo Estado etc.³⁷   

Enquanto jacente, a herança é “um patrimônio especial, ou seja, o acervo dos bens arrecadados, sob fiscalização de um curador nomeado pela autoridade judiciária, até que se habilitem os interessados com direito à participação na herança.³⁸  

É, portanto, uma massa patrimonial,³⁹ um ente despersonalizado, a qual, juntamente com a herança vacante, a lei processual brasileira reconhece legitimação ativa e passiva para demandar e ser demandada em juízo.  (CPC/15, art 75, VI).⁴⁰ 

O que distingue a herança jacente do espólio, onde ambos são entes despersonalizados, é que no espólio, os herdeiros legítimos ou testamentários são conhecidos.⁴¹  

A herança jacente, portanto, não representa a pessoa do autor successionis e muito menos os herdeiros, nem tampouco é pessoa jurídica. “Constitui apenas um acervo de bens arrecadado por morte do de cujus sujeito à administração e representação do curador, a quem incumbem os atos conservatórios, sob fiscalização judicial durante período transitório”.  

3.2. Hipóteses de jacência

Historicamente, a sucessão do Estado sempre foi uma constante. As Ordenações Filipinas de 1.603, até a entrada em vigor do Código Civil de 1916, incluíam o poder público, aqui caracterizado como Fisco, no rol dos sucessores do morto. Nas Ordenações Filipinas, o parentesco era mais importante que o casamento para a construção de vínculos familiares, classificando os herdeiros em: descentendes até infinito; ascendentes até infinito; colaterais até 10o grau; cônjuge sobrevivente e, por último nesse rol, o Fisco. 

À época, o direito português conservava-se fiel aos princípios romanos, sendo que para a transmissão da herança era necessária a aceitação: aditio. Foi com o Alvará de 1.754 que a saisine foi introduzida no ordenamento jurídico.

No Império, por ser o regime de governo unitário, quem recolhia as heranças era a Coroa. Com a independência do Brasil de Portugal foi que os bens deixaram de lhe ser destinados, retornando à Fazenda Nacional, por força do Regulamento 160 de 9 de maio de 1842. Instaurada a República, introduziu-se a forma federativa, por meio da Constituição Federal de 1891, vindo os estados membros a substituir as unidades territoriais das antigas províncias.

A Lei 221, de 20 de novembro de 1894, completando a organização da Justiça Federal da República, fixa a competência das justiças locais para a arrecadação das heranças jacentes, requererendo que sejam imediatamente recolhidos aos cofres nacionais ouro, prata, pedras preciosas, títulos da divida nacional e qualquer dinheiro que se arrecadar ou for apurado, bem como  promover o processo de vacância e devolução, desde que houver decorrido um ano contado do auto de arrecadação, se dentro dele não aparecerem interessados habilitando-se como legítimos donos ou sucessores.⁴³  

Em 31 de dezembro de 1907, o Decreto Decreto 1.839, conhecido como Lei Feliciano Penna, regula o deferimento da herança no caso da sucessão legítima, estabelecendo que  na falta de descendentes e ascendentes, defere-se a successão ab intestato ao cônjugue sobrevivo, se ao tempo da morte do outro não estavam desquitados; na falta deste, aos colaterais até ao sexto grau por direito civil e, na falta destes, aos Estados, ao Distrito Federal, se o de cujus for domiciliado nas respectivas circunscrições, ou à União, se tiver o domicílio em território não incorporado a qualquer delas.

O Código Civil de 1916, por sua vez, conceituou a herança jacente na sucessão ab intestato em duas hipóteses e, em caso de testamento, colocando a União, os Estados e o Distrito Federal em quinto lugar na ordem de vocação sucessória.⁴⁴ Outrossim, o prazo para incorporação dos bens arrecadados ao patrimônio público era, então, de trinta anos (CC/1916, art. 1.594). A lei civil determinava que os Estados-membros e o Distrito Federal, onde o falecido fosse domiciliado, recebiam as heranças vacantes. Caso o falecido fosse domiciliado em Território não constituído em Estado-membro, a herança ficaria a cargo da União.⁴⁵  

Em 26 de dezembro de 1939, é promulgado o Decreto-lei 1.907 disciplinando que, além dos casos previstos no Código Civil, considera-se jacente a herança se o falecido, nacional ou estrangeiro, tiver sido solteiro ou viúvo e não houver deixado testamento nem ascendente, descendente ou irmãos herdeiros e sobreviventes, notoriamente conhecidos. Decorridos seis meses da morte do de cujus, sem que os herdeiros se tenham habilitado à sucessão, considerar-se-ão vacantes os bens da herança jacente. No mesmo prazo prescreve qualquer ação contra a herança, e, após o seu decurso, não mais se admitirá habilitação de herdeiros, legítimos ou testamentários. A suspensão ou interrupção do curso da prescrição somente se verificará por sentença definitiva proferida antes de decorrido esse prazo. O referido decreto estabelece, ainda, que sobre a herança jacente não recairá ônus algum, federal, estadual ou municipal, salvo o de custas e despesas judiciais, devidas a funcionários ou serventuários que não percebam vencimentos dos cofres públicos. Declarada a vacância, a herança defere-se à União, onde quer que tenha sido domiciliado o defunto ou aberta a sua sucessão, arrecadando-se como renda eventual. O produto da arrecadação de bens vacantes destinar-se-á a ocorrer às despesas com a proteção à família, na forma prevista no Decreto-lei 1.764, de 10 de novembro de 1939. 

Em suma, o Decreto-lei 1907 de 1.939 restringiu o conceito de colateral, reduzindo do 6º grau para o 2º (irmãos). De modo que sobrinhos só herdavam pelo direito de representação (se o pai fosse irmão do falecido) desde que concorressem com irmãos do falecido. Além disso, o prazo para a declaração de vacância doi abruptamente reduzido para 6 (seis) meses, passando, ainda, a ter efeito retroativo a fim de alcançar processos em curso para atingir a sucessão de Paul Deleuse, aberta meses antes da sua promulgação. Isso porque esse cidadão estrangeiro teria adquirido seu valioso patrimônio por meios tortuosos. O decreto objetivou, assim, impedir que a fortuna, amealhada em detrimento do Estado, fosse entregue aos familiares de Deleuse no exterior.⁴⁶ 

O Decreto-lei 8.207 de 22 de novembro de 1945, altera a redação dos arts. 1.594 e 1.612 do Código Civil de 1916, revogando expressamente os Decretos-leis 1.907, de 26 de dezembro de 1939; 2.254, de 30 de maio de 1940; 6.609, de 21 de junho de 1944, e o art. 4º do Decreto-lei 2.590, de 17 de setembro de 1940, dispondo que caso não houver cônjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, serão chamados a suceder os colaterais até o terceiro grau.  Disciplinou que dando-se a aquisição do domínio dos bens arrecadados pela União, o Estado e/ou Distrito Federal, esses entes estão obrigados a aplicá-los em fundações destinadas ao desenvolvimento do ensino universitário, velando o Ministério Público por essa aplicação.

Um ano depois, foi promulgado o Decreto-lei 9.461 de 15 de julho de 1.946, alargando a capacidade sucessória dos colaterias até 4º grau (primos, tios-avós e sobrinhos-netos). Esse decreto também visou a herança de Hildebrando Cantinho Cintra, falecido em São Paulo.

A Lei 8.049 de 20 de junho de 1990, altera os arts. 1.594, 1.603 e 1.619 da Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil Brasileiro, que dispõem sobre herança jacente e a sucessão legítima, retirando dos estados-membros os bens arrecadados e passando ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Na ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do Código Civil de 2002, não mais aparecem os entes públicos, em virtude do entendimento consolidado de que não são herdeiros e nem estão sob a égide do direito de saisine (CC, art. 1.784), recolhendo a herança por inexistir testamento ou por serem ignorados os herdeiros legítimos, arrecadando-se e administrando-se os bens do acervo hereditário, após um procedimento judicial tendente à definição de sua titularidade (CC, art. 1.819; art. 1.820; art. 1.822; art. 1.823 e 1.844).

De modo que necessário se faz, para que isso ocorra, seja instaurado o processo judicial de arrecadação de bens da herança jacente e a declaração de vacância.

4. Processo de arrecadação de herança jacente

No momento da morte da pessoa, abre-se a sua sucessão. Caso ela faleça sem deixar herdeiros notoriamente conhecidos ou, na hipótese de renúncia de todos à herança, o Estado, como sucessor irregular, é chamado a arrecadar o acervo hereditário. O processo de arrecadação é, assim, o conjunto de providências determinadas em lei, ordenadas pelo juiz que tem a finalidade de proteger o direito de herdeiro, ou herdeiros, cuja existência é desconhecida, embora provável, ou possível ou que de plano dele abdicaram. 

Cássio Scarpinela Bueno entende a arrecadação de herança jacente como um procedimento especial de jurisdição voluntária cuja finalidade é a arrecadação dos bens do falecido cujos herdeiros não se apresentaram para recolher a herança.⁴⁷ O procedimento de arrecadação está disciplinado no art. 738 e seguintes do CPC/2015, iníciando com a imediata arrecadação dos bens, a fim de assegurar a integridade dos bens do autor da herança enquanto se aguarda a vinda dos possíveis herdeiros. 

O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (CPC/2015, Art. 48). Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: o foro de situação dos bens imóveis; havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. (CPC/2015, art. 48, parágrafo único, inc. I, II e III).

O juízo competente para a arrecadação dos bens da herança jacente será, portanto, o da comarca em que o falecido era domiciliado (CPC/2015, art. 738), sendo que o procedimento terá início por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial pleiteada. (CPC/2015, art. 720). O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias, não estando obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna. 

O juiz está ainda autorizado à iniciativa do processo e a impulsionar o feito para promover a arrecadação dos bens. Nessa circunstância, ao tomar conhecimento do falecimento de alguém que deixou bens sem herdeiros notoriamente conhecidos, o juiz procede de ofício à arrecadação do acervo caso não provocado. 

Após a arrecadação da herança, o juiz nomeará um curador judicial que terá a incumbência de representar a herança em juízo ou fora dele, com intervenção do Ministério Público e de guardar, conservar e administrar os bens até que surjam os herdeiros ou que seja decretada a vacância (CPC/2015, art. 739).

A atuação do curador na arrecadação e administração dos bens do falecido compreende ainda a execução de medidas conservatórias dos direitos da herança; apresentação mensal ao juiz balancete da receita e da despesa e a prestação de contas, sob pena de responsabilidade civil. 

O curador, na execução do munus publico, deve seguir as disposições legais minunciosamente, fazendo tudo o que for necessário para a boa administração dos bens deixados a sua guarda, tendo o dever de preservar os bens depositados, bem como responder pelos prejuízos que causou com culpa ou dolo. Cabível a prestação de contas a herdeiros das despesas, receitas e bens alienados, proposta contra o curador por estar na administração dos bens de terceiro, até a abertura do inventário. 

É obrigação do curador prestar contas ao juízo sobre sua administração. O curador especial de herança jacente, assim como o gestor de negócios, tem o dever de zelar e de administrar os bens arrecadados como se fossem seus até que algum sucessor apareça, ou ocorra a declaração de vacância 

Por ser o curador, nomeado pelo juiz, um auxiliar da justiça, a esse serão aplicadas as regras dos arts. 159 a 161 do Código de Processo Civil, que dispõem sobre o depositário e o administrador. Dessa forma, ao curador será devida remuneração pela administração dos bens (art. 149), bem como, responderá pelos prejuízos que der causa, independente se por culpa ou dolo, respondendo civil e penalmente, sem prejuízo da sanção administrativa.

A arrecadação é efetivada por oficial de justiça, acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador, ordenando o juiz que o oficial arrole os bens e descreva-os em auto circunstanciado. Durante a arrecadação, serão inquiridos os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do de cujus, a eventual localização de seus sucessores e a existência de outros bens, que, se situados em outra comarca, serão arrecadados por carta precatória.

O juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas e os livros domésticos do falecido, mandando-os empacotar e lacrá-los se não for de interesse no momento, para serem entregues aos herdeiros ou incinerados quando da vacância.

O curador poderá vender bens da herança com prévia autorização do juiz, nas seguintes situações: bens móveis, se forem de conservação difícil ou dispendiosa; semoventes, quando não empregados na exploração de alguma indústria; títulos e papéis de crédito, havendo fundado receio de depreciação; ações de sociedade quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento; bens imóveis: a) se ameaçarem ruína, não convindo a reparação; b) se estiverem hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo dinheiro para o pagamento (art. 742).

Não se procederá, entretanto, à venda se a Fazenda Pública ou o habilitando adiantar a importância para as despesas. Os bens com valor de afeição, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte, só serão alienados depois de declarada a vacância da herança.

Assim, são atribuições do curador a de representar a herança em juízo ou fora dele, com intervenção do Ministério Público; ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes; executar as medidas conservatórias dos direitos da herança; apresentar mensalmente ao juiz balancete da receita e da despesa; prestar contas ao final de sua gestão. (CPC, art.739, § 1º).

Ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na

plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três) meses, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, por 3 (três) vezes com intervalos de 1 (um) mês, para que os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis) meses contado da primeira publicação. 

O art. 741 do Código de Processo Civil traz a preocupação de ser dada a mais ampla ciência aos herdeiros e credores do falecido, que a sucessão está aberta, com a indispensável publicação de editais na plataforma do CNJ e, se houver, na página da internet do próprio Tribunal onde se instaurou o procedimento ou, ainda, no órgão oficial e na imprensa da comarca. 

O procedimento de jacência se caracteriza, portanto, por quatro fases bem delimitadas: (i) a de arrecadação de bens; (ii) a de nomeação do curador; (iii) a de diligências que abrangem a publicação na internet, no sítio do tribunal e na plataforma do CNJ ou na imprensa local de editais e (iv) a de entrega de bens. Em sendo julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro, a arrecadação converter-se-á em inventário.

A publicidade do processo de jacência implica na possibilidade habilitação dos credores da herança, podendo, inclusive, propor a ação de cobrança de seus créditos. 

De sorte que a fase de jacência precede a vacância, exceto se todos os herdeiros renunciarem. (CPC, arts. 738 a 743)

A herança será considerada vacante, passados um ano da primeira publicação do edital, sem que não tenha havido nenhuma habilitação, o juiz poderá declará-la por sentença. Caso haja alguma habilitação a ser apreciada, a vacância será reconhecida na sentença que julgar improcedente a habilitação (art. 743, par. 1º, Código de Processo Civil 2015). Depois da decretação da vacância, os herdeiros só podem reclamar a herança por ação direta.

5. Habilitação do herdeiro para receber a herança

Não se fará a arrecadação ou, então, essa será suspensa quando, iniciada, se apresentar para reclamar os bens do acervo hereditário, o cônjuge supérstite, o (a) companheiro (a) ou herdeiro (descendentes, ascendentes ou colaterais até 4º grau) ou testamenteiro notoriamente reconhecido (CPC, art. 740, § 6º).

O curador, os interessados, o representante da Fazenda Pública e o Ministério Público serão ouvidos e poderão apresentar oposição devidamente justificada.

Caso isso não ocorra, converte-se a arrecadação em inventário.

Pode acontecer que, arrecadados os bens, acorram à chamada do edital eventuais sucessores do finado. A habilitação se processa nos termos dos arts. 687 a 692 do Código de Processo Civil e será instruída com documentos que comprovem a qualidade de herdeiro do requerente.

Em sendo julgada procedente a habilitação, reconhecida a qualidade de testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge supérstite, do (a) companheiro (a), ou de outro herdeiro, a arrecadação converter-se-á em inventário (CPC, art. 741, § 3º).

6. Herança vacante

6.1. Conceito

A herança vacante é a designação à herança jacente se, ao cabo de todas as diligências legais, não aparecerem herdeiros sucessíveis do morto. Será declarada como tal apenas um ano depois da primeira publicação do edital convocatório (que são três), desde que não haja herdeiro habilitado e habilitação pendente.⁴⁹ Cabe ressaltar, porém que com a declaração de vacância, “não tem o poder de incorporar a herança definitivamente e ipso facto ao patrimônio público, o que só ocorre após cinco anos da abertura da sucessão”.⁵⁰  

Há ainda que frisar, caso todos os herdeiros renunciem à herança, será possível a declaração da vacância, sem o tempo de espera de eventuais habilitações.

A sentença declaratória de vacância transfere ao poder público a propriedade resolúvel dos bens da herança porque, mesmo vacante, permanecerá aguardando por algum tempo, a oportunidade da ação de petição de algum herdeiro sucessível.  A decretação de vacância não prejudica, portanto, eventuais herdeiros que propuserem ação própria nos cinco anos da abertura da sucessão. Os colaterais, entretanto, terão que promover a habilitação até a declaração de vacância sob pena de não mais ter o direito a pleitear a propriedade dos bens arrecadados. (CC, art 1.822, parágrafo único)

Após esses cinco anos contados da sucessão, proferida a sentença de vacância, os bens arrecadados incorporam-se definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica de direito público. 

7. Natureza jurídica

A sentença de vacância é declaratória de que a herança não tem herdeiro, legítimo ou testamenteiro, como destinatários dos bens do falecido e aptos legalmente a assumir a titularidade do patrimônio transmitido com a morte.

8. Declaração da vacância

A declaração de vacância significa que as diligências foram esgotadas sem que se produzissem resultados e que os bens, não tendo titular certo, aguardam o momento de serem incorporados definitivamente ao patrimônio público.⁵¹ 

A sentença que defere a herança ao herdeiro que se habilitar, ou que reconhece o estado de vacância, deferindo a propriedade dos bens ao Município, Distrito Federal ou União, por ser declaratória, retrotrai ao momento da abertura da sucessão, tendo, assim, eficácia ex tunc. Por isso, em última análise, os bens da herança nunca foram adéspotas.⁵²  

Parece ser impróprio mesmo falar em herança jacente, considerando que por efeito da saisine a propriedade dos bens da herança se transmite, necessária e simultaneamente, aos herdeiros, legítimos ou testamentários, desde a abertura da sucessão. Em face disso, não se pode considerar que tenha havido jacência, propriamente dita, em algum momento, mas simples indeterminação relativamente ao sucessor na propriedade dos bens.

9. Efeitos da vacância

A sentença declaratória de vacância é, portanto, imprescindível para que o poder público adjudique os bens da herança a que ninguém acorreu, produzindo os seguintes efeitos:  (i) a cessação dos deveres do curador de guarda conservação e administração; (ii) a devolução da herança ao Município onde era domiciliado o de cujus; (iii) os herdeiros têm cinco anos, a contar da abertura da sucessão, para reclamar a os bens em face da Fazenda Pública, propondo ação direta; (iv) os colaterais são excluídos, faltando-lhes interesse jurídico processual para tal ação direta e, por fim, (v) o poder público tem o dever de aplicar os bens em fundações destinadas ao ensino.

10. Momento da adjudicação dos bens da herança ao patrimônio público

A aquisição dos bens arrecadados pelo Município nas heranças declaradas vacantes, se opera, didaticamente, em duas etapas. 

Pode-se dizer que na primeira etapa, que se instaura da delação até cinco anos depois da abertura da sucessão, a propriedade do poder público é resolúvel. Ao passo que, em uma segunda etapa, passados cinco anos da morte do autor da herança jacente, já proferida a sentença de vacância, a herança incorpora-se definitivamente ao patrimônio público. Se todos os herdeiros renunciaram, declara-se a vacância de imediato, observando-se os prazos já mencionados acima para a aquisição definitiva.

Depois da vacância, qualquer habilitação ou impugnação à herança, é feita na Vara da Fazenda Pública.

11. Síntese conclusiva

Com a morte, abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens da pessoa falecida aos seus sucessores. Até então, o sujeito das relações jurídicas era o morto; após a morte, os herdeiros assumem a titularidade, havendo uma sub-rogação pessoal pleno iure, fixando a lei o último domicílio do de cujus como o lugar da abertura da sucessão.

A herança é, assim, o patrimônio do falecido, representado no conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa falecida. A legitimação para suceder é, por conseguinte, a do tempo da abertura da sucessão e diz respeito à qualidade para herdar do sucessível. 

Entretanto, pode ocorrer a situação em que os herdeiros (legítimos ou testamentários) sejam desconhecidos ou, em que houve renúncia por todas as pessoas sucessíveis ao acervo de bens deixado pelo de cujus. Nessa circunstância, diz-se que a herança é jacente, devendo proceder-se incontinenti à arrecadação judicial dos bens do morto, nomeando-se um curador, que terá a função de, nessa qualidade, administrar os bens da herança para entregá-los aos legítimos sucessores, que são convocados por edital à habilitação. Comprovada a sua qualidade de herdeiro, a habilitação é julgada procedente, convertendo-se a arrecadação em inventário.

Caso isso não ocorra, ultimadas as providências judiciais de localização de herdeiros sucessíveis, o juiz poderá, desde que um ano após a expedição do primeiro edital, declarar a herança vacante. 

A sentença declaratória de vacância transfere ao poder público a propriedade resolúvel dos bens da herança porque, mesmo vacante, permanecerá aguardando por algum tempo, a oportunidade da ação de petição de um possível herdeiro.  A decretação de vacância não prejudica, portanto, eventuais herdeiros que propuserem ação própria nos cinco anos da abertura da sucessão. Os colaterais, entretanto, terão que promover a habilitação até a declaração de vacância sob pena de não mais ter o direito a pleitear a propriedade dos bens arrecadados. 

Após esses cinco anos contados da sucessão, proferida a sentença de vacância, os bens arrecadados incorporam-se definitivamente ao patrimônio da pessoa juriíica de direito público. 

Conclui-se, assim, que o Estado é sucessor irregular, recebendo o Município ou o Distrito Federal, os bens da herança, quando localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal, se não houver parentes sucessíveis até quarto grau do de cujus, cônjuge, companheiro (a) ou parente sobrevivente, ou se eles renunciarem à herança, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens, que só passarão ao seu domínio, cinco anos da abertura da sucessão, porque nesse lapso de tempo o herdeiro pode, ainda, reclamar judicialmente a herança por meio de ação própria (ação de petição de herança). Recolhendo a herança, o poder público deverá aplicá-la em fundações destinadas ao desenvolvimento do ensino universitário.