1. Natureza jurídica

Tem-se a adoção do droit de saisine no direito brasileiro conforme inserido nos termos do art. 1784 do CCB, por não se poder dar ao acervo deixado pelo morto a natureza de res derelicta ou de res nullius, podendo vir a ser ocupada pelo primeiro interessado, conforme afirma Maria Helena Diniz, na esteira de Orozimbo Nonato.¹

A morte é a causa da transmissão da herança, um antecedente lógico, sendo que a transmissão é consectário da morte.² A morte referida é a natural, a real, como também a presumida, não mais sendo possível se cogitar da morte civil”³. Se o pressuposto para a abertura da sucessão é a morte do de cujus, para que haja o chamamento, seu efeito, o pressuposto é a sobrevivência do chamado a receber.

O instituto em questão, droit de saisine, é uma ficção jurídica que determina a passagem do patrimônio sucessível do falecido para seus herdeiros legítimos e testamentários, automaticamente, sem a exigência de qualquer ato por parte desses e até se os mesmos desconhecerem o evento morte ocorrido com o transmissor. É uma transmissão incontinenti e por força de lei. Mas a doutrina não é uníssona a respeito da sua natureza jurídica, sendo, ainda, outras posições jurídicas formuladas. A transmissão imediata não caracterizaria uma ficção mas, antes, um efeito natural de condição realizada, ensina Carvalho Santos. “Mais consentânea com a razão, por evitar a ficção, parece-nos a explicação que outros civilistas dão para o caso, ao afirmarem que cada herdeiro tem um direito condicional que recai sobre todos os bens da sucessão, condição que consiste em que será deles proprietário se referidos bens entrarem mais tarde em seu quinhão.”⁴ Na mesma linha de pensamento é a lição de Pontes de Miranda.⁵ O projetador do Código Civil brasileiro de 1916 também afasta a natureza de condição: 

“Trata-se de ficção, diz a doutrina brasileira, desde a proposta mais clássica de Clovis Bevilacqua até a doutrina recente de Francisco Cahali e Giselda Hironaka. Não há que se falar em direito condicional, como pretende Carvalho Santos, vez que a ocorrência de direito líquido certo é real desde a morte do antigo titular, apenas aguardando-se a definição da titularidade no transcurso do processo de inventário”.⁶

2. Compilação histórica

Para o direito romano, a classe dos chamados herdeiros necessários recebia a herança sem depender de qualquer ato seu e os demais herdeiros só recebiam após a additio. Nesse último caso, a sucessão ficava aberta e somente com a aceitação é que passaria para o herdeiro. Nesse interregno, a herança permanecia em estado de jacência. A herança poderia ser adquirida ipso iure ou por manifestação de vontade, conforme se tratasse de herdeiro suus heres ou heres extraneus.⁷

Moreira Alves nos admoesta, porém, ao estudar a evolução do direito romano, que: 

“(...) no direito clássico os juristas romanos não conheciam a successio in singulas res (sucessão singular), uma vez que essa expressão foi introduzida nos textos clássicos por via de interpolação realizada pelos compiladores do Corpus Iuris Ciuilis. No direito clássico, successio designava, apenas, a sucessão universal; e tanto sucessio quanto as expressões equivalentes successio in locum ou successio in ius, ou ainda, successio in locum et ius, não significavam, no período clássico, sucessão em direitos, mas, sim, na posição jurídica anteriormente ocupada por outrem.”⁸

Na Idade Média, todavia, passou-se à exigência que a posse dos bens do servo fosse devolvida ao seu senhor, constrangendo os herdeiros a pagamento para que fossem imitidos nessa posse. Como reação a esse estado de coisas, o direito costumeiro francês consagrou a transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros. Assim, surge no século XIII o droit de saisine na doutrina francesa, consagrando a imediata passagem dos bens do morto a seus herdeiros que recebiam a propriedade e a posse dos mesmos. Mas a doutrina menciona a origem desse princípio como sendo germânico, em fórmula que tinha a mesma finalidade e assim se enunciava: Der Tote erbt den Lebenden. 

No nosso direito pretérito prevaleceu o entendimento do Direito Romano até que este fosse alterado pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, quando se estabeleceu a transmissão aos herdeiros desde o momento da abertura da sucessão da posse civil do de cujus com os efeitos da posse natural, prevalecendo o princípio do droit de saisine. Tal princípio adentrou nosso direito com a Consolidação de Teixeira de Freitas, a teor do seu art. 978 e foi recepcionado, afinal, pelo legislador civilista de 1916.⁹ O nosso Código Civil anterior assentou a transmissão imediata da posse e da propriedade ao prescrever no art. 1.572 que: “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Essa breve síntese histórica oferecida por Caio Mário da Silva Pereira nos dá ciência do surgimento desse instituto até sua entrada definitiva no sistema jurídico brasileiro.¹⁰ No mesmo sentido, a lição trazida por Farias e Rosenvald, colacionando o doutrinador espanhol Manuel Albaladejo que, em outra primorosa síntese, comenta a origem do instituto.¹¹

3. Conceitos e generalidades do direito sucessório

É de se observar que o direito sucessório é alicerçado no evento morte, que é causa da abertura da sucessão com a consequente transmissão do patrimônio sucessível do de cujus ao herdeiro sobrevivo. E o que é a morte? Morte é a cessação da vida que pressupõe uma morte natural ou presumida, nos termos dos arts. 6º e 7º do CCB.

Quando alguém morre, o falecido transmitirá nesse exato momento, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse de seus bens para os seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, e a expectativa do herdeiro se transformará em direito, não podendo se admitir um direito adquirido à herança antes do falecimento do de cujus, uma vez que não se pode cogitar de herança de pessoa viva.

Na sequência, cabe analisar a acepção do termo sucessão. Juridicamente, esse termo diz respeito ao fato de uma pessoa adquirir a titularidade de uma relação jurídica advinda de outra pessoa. Etimologicamente, sucessão vem do latim successio, do verbo succedere (sub+ cedere), ou seja, substituição por uma coisa ou pessoa que vem depois de outra.¹² Se for caso de uma coisa substituindo outra, temos a sub-rogação real. Poderíamos lembrar como exemplo dessa espécie de substituição a que se dá em caso de sub-rogação do bem de família convencional, prescrita no art. 1719 CC. Se a substituição for do sujeito de uma relação jurídica, a ocorrência é de sub-rogação pessoal. Esta pode ocorrer por ato inter vivos, que se faz presente em muitos contratos, ou ato causa mortis. E o direito sucessório estuda essa substituição do sujeito de uma relação jurídica que morreu. Para J. M. Carvalho Santos¹³, na esteira de Itabaiana de Oliveira, conceitualmente, as palavras sucessões e suceder têm um significado lato e outro restrito. No sentido lato suceder a uma pessoa significa vir depois, tomar o seu lugar, recolhendo os direitos do antecessor, total ou parcialmente. Neste caso, refere-se aos modos derivados de adquirir a propriedade, verificados quando da ocorrência de sucessão inter vivos. No sentido estrito, o termo suceder ou sucessão está designando a transmissão universal do patrimônio de uma pessoa que faleceu aos seus herdeiros. Essa sucessão, no que tange aos efeitos, poderá se dar a título universal ou a título singular. No primeiro caso é transferida toda a herança e no segundo se transmitem bens determinados. A transferência de todos os direitos e obrigações transmissíveis do falecido ao sucessor era chamada pelos romanos succedere in ius. E até a época bizantina só se tinha a sucessão universal. “Foram os bizantinos, da época de Justiniano, que introduziram o novo conceito da successio in singulas res, isto é, o da transferência de determinados direitos ou obrigações de um para outro sujeito de direito”¹⁴. Quanto à origem, a sucessão será testamentária quando advier de um testamento ou legítima (ab intestato) se provier de disposição legal ou ainda se caso de testamento nulo, bem como de caducidade da disposição de última vontade. “A sucessão é aberta pela morte e só no momento do falecimento da pessoa é que se opera a devolução dos bens que constituem a herança”, diz esse autor. 

Esses dois conceitos inicialmente apresentados, sucessão e morte, estão interligados de tal modo que necessário se faz analisar a causa ou pressuposto (morte) e o efeito (sucessão) em conjunto. Sempre que ocorre um óbito ter-se-á lugar para a sucessão até porque, com fulcro em Comentários do CCB, ao art.1784, pode-se afirmar: “Homem sem patrimônio é algo que só por uma abstração acadêmica, para a necessidade de raciocínio, se pode imaginar. Desde que o homem vive, tem um patrimônio”.¹⁵ Se todos têm um patrimônio, com a morte e consequente perda da personalidade civil impõe-se a necessidade da transmissão dos direitos e obrigações do falecido, abrindo-se a herança. “É pois a morte o pressuposto indispensável para que uma sucessão se possa dizer aberta e é este ao mesmo tempo o momento em que ela se abre...”, ensina Ruggiero.¹⁶

Esse é o âmbito do direito sucessório. Essa transmissão é do patrimônio ativo e também do passivo. Os direitos e a posse passam aos novos titulares da herança que deverão assumir os débitos, respondendo por todas as dívidas do de cujus até as forças da herança, conforme prescreve o art. 1.792 do CCB. O alcance do direito sucessório tem, todavia, um limite marcado pela transmissibilidade ou não dos direitos, posto que não são transmitidos todos os direitos, mas somente os ditos transmissíveis, de regra, os patrimoniais, que comportam exceções como, por exemplo, o usufruto, o uso, a habitação, a obrigação de prestar alimentos etc.¹⁷ “Nem todos os direitos, porém, poderão ser transmitidos por herança”.¹⁸ Também essa é a lição extraída do pensar de Orlando Gomes assim traduzida: “O conteúdo do direito de sucessão não é ilimitado. Posto assuma o herdeiro a posição jurídico-econômica do defunto, não se lhe transmitem todos os direitos de que este era, ou podia ser, titular.”¹⁹   

Ruggiero preleciona sobre esses conceitos quando afirma: “É pois a morte o pressuposto indispensável para que uma sucessão se possa dizer aberta e é este ao mesmo tempo o momento em que ela se abre”. Esse doutrinador diz ser, a saisine hereditária, o direito que pertence aos herdeiros de entrar na posse das coisas que constituem a herança e que difere do direito romano que só admitia a aquisição da herança pela aceitação (aditio ou pro herede gestio).²⁰ 

Em sentido similar a lição de Trabucchi ao dizer que: “La successione mortis causa, come tutte le forme di sucessione, si atua fra um autore, detto anche ereditando o de cujus (si intende: is de cujus hereditate agitur) e il successore, che assume la diversa veste die rede o di legatário”. Também frisa o autor que é o evento morte que marca o momento da abertura da sucessão, sendo essa um efeito jurídico daquele.²¹   

Para que ocorra a sucessão é necessário, como já afirmado, a ocorrência do evento morte e mais a sobrevivência de herdeiro sucessível, sendo esse um segundo pressuposto da sucessão. O sucessor há, em regra, de existir no momento da morte do sucedido. Como toda a regra comporta, todavia, exceções.  O nascituro, porque já concebido, herda como também a pessoa jurídica para herdar deve existir no momento da morte do de cujus. Pontes de Miranda nos adverte sobre tais exceções.²² 

 A morte, mais exatamente o seu momento, é crucial para o direito. “O registro do óbito deve indicar a hora, o dia e o lugar do desenlace, porque o momento em que ocorreu tem interesse se morrem contemporaneamente pessoas que reciprocamente são sucessoras uma das outras”.²³ Como a morte é o fato que desencadeia essa transmissão, torna-se importante cogitar do tema comoriência já que poderá haver simultaneidade de mortes do sucessor e do autor da herança.   

Assim, se dois indivíduos forem considerados simultaneamente mortos, não haverá um sobrevivo e consequentemente não haverá transmissão sucessória entre os comorientes. Para se saber quem morreu primeiro, o Direito Romano lançava mão de várias presunções de premoriência que se alicerçavam na probabilidade de maior ou menor resistência vital, conforme preleciona Orlando Gomes, tendo recebido no direito moderno solução diferente, não havendo, nessa hipótese, espaço para sucessão entre os comorientes.²⁴ O direito alemão, diante da impossibilidade de se determinar quem morreu primeiro, presume o falecimento conjunto conforme previsto em seu Código.²⁵ 

Na obra o Código Civil Interpretado pode-se ler que: 

“O acatamento dessa regra pode ser fonte de injustiças, razão pela qual, em casos excepcionais, admite a doutrina a sucessão entre comorientes. Assim, se for caso da comoriência de pai (A) e filho (B), supondo que ambos deixam filhos sobrevivos. Na sucessão do pai (A), os filhos de (B), que presumidamente teve morte simultânea a de (A), herdariam por direito de representação de (B) na herança do avô (A), e por direito próprio na herança de (B). Observada a regra de que a comoriência impede a transmissão hereditária, a herança de (A) seria recolhida inteiramente por seus filhos, nada cabendo aos netos que fossem filhos de (B). Contudo se (A) tivesse algum filho pré-morto, teriam os filhos desse, direito à herança do avô (A), gerando um tratamento desigual para os filhos de (B), também netos de (A) o que seria uma injustiça que não pode prevalecer”.²⁶  

Nesse mesmo passo, mas atrelando ao direito de representação, a lição de Ricardo Pereira Junior, colacionando Omar U. Barrero, autor argentino, ao afirmar que (...) “O direito de representação também deve ser reconhecido em situações de comoriência no cotejo teleológico do instituto. Dentre outros argumentos, há que se valorizar a especial intenção de se resguardar a proteção daqueles que sofreram perda prematura de ascendente”.²⁷   

A doutrina de Savigny serviu de supedâneo para a lição oferecida por Clovis Bevilacqua sobre a temática, ao afirmar que sucessão pressupõe (...) “a conexão íntima e imediata entre o direito da primeira pessoa, que realiza a transferência, e o da segunda, a quem ela é feita, de modo que o direito subsista o mesmo sem solução de continuidade, não obstante haver mudado o seu sujeito”.²⁸  

A herança é, em regra, constituída por um conjunto de relações jurídicas patrimoniais cujo titular era o morto e que é transmitido a seus herdeiros sucessíveis.  Não é sem razão que se discute a possibilidade ou não da aplicação da saisine ao Município, Distrito Federal e União em caso de herança jacente, mesmo porque esses não são herdeiros. Uma vez declarada a vacância de bens do de cujus, é entregue ao ente público uma propriedade resolúvel, que poderá vir a resolver-se se, no prazo de cinco anos, aparecer algum sucessor. “Nesse sentido o entendimento do STJ, ainda na vigência do CC 1916”²⁹  

Sobre a herança cabe lembrar que “em nosso sistema jurídico, a herança é alçada à altitude de garantia constitucional fundamental, como reza o inciso XXX do art. 5º da Lex Fundamentallis. Trata-se, por conseguinte, de cláusula pétrea que não pode ser afrontada, sequer, pelo poder constituinte derivado”.³⁰  

Como sabemos, não há herança de pessoa viva – viventis nulla heredita, sendo a morte natural o cerne de todo o direito sucessório, causa e pressuposto dessa transmissão incontinenti e sem exigência de quaisquer formalidades, do domínio e da posse da herança, abrangendo o patrimônio ativo e passivo do de cujus. 

“Mas, na verdade, na transmissão da propriedade e da posse, o que se transfere é aquilo de que o de cujus era titular, bem como as dívidas do falecido, as pretensões e ações contra ele, porque a herança compreende o ativo e o passivo: logo, não é só a propriedade no sentido estrito, que é transmitida aos herdeiros, mas também todos os direitos, pretensões, ações, exceções, de que era titular o defunto, se transmissíveis”.³¹ 

4. Efeitos da saisine

Os efeitos são vários. Podemos lembrar o imediatismo da transmissão, o que leva a uma sub-rogação pessoal pleno iure. Morto o antecessor, no mesmo instante seus sucessores adquirem seus direitos e obrigações. No direito romano, fazia-se a distinção da classe dos necessários, que adquiriam a herança independentemente de qualquer ato, e a dos demais herdeiros, que só a recebiam mediante a additio. Nessa última hipótese, a transferência pressupunha três etapas: com a morte, a sucessão se abria (delata); com a aceitação (acquisitio), o herdeiro passava a ter a titularidade; no interregno da delata e acquisitio a herança permanecia em estado de jacência (hereditas iacens). A transmissão da propriedade e da posse dos bens do falecido e de seus débitos ao sucessor é efeito da sucessão. Ao herdeiro é dada a legitimidade para as ações possessórias como um poder defensivo de todo o acervo, muito embora só tenha direito à parte dele. Se for legatário, a defesa se aterá ao seu quinhão concreto. Em falecendo o sucessor antes da aceitação, transmitirá a herança aos seus sucessores. Ainda, tem-se que, como constitui a herança um valor patrimonial, o herdeiro poderá, mesmo que não individualizados os bens do quinhão hereditário, pretender a cessão da mesma. Esses são efeitos da saisine.³² 

5. Questões discutidas em nossos tribunais

O direito de saisine poderia ser aplicado em sendo caso de herança jacente, beneficiando município, Distrito Federal e União? Há controvérsias.

A transferência da propriedade, nesses casos, se dá com a sentença que declara a vacância, mas os bens são transferidos provisoriamente, uma vez que os eventuais herdeiros terão um prazo de cinco anos da abertura da sucessão para se habilitarem como tais. Tratar-se-á de uma propriedade resolúvel deferida aos Poderes Públicos. A propriedade só será definitivamente do ente público após o trânsito em julgado da sentença de vacância e o escoamento do prazo de cinco anos da morte sem que herdeiros possíveis tenham se habilitado.

A posição do Superior Tribunal de Justiça se infere de acórdãos prolatados como o do REsp 34.330/SP, rel. Min. Costa Leite, j. 15.12.1993.³³ Parece claro a não aplicação do droit de saisine aos entes públicos pelos nossos tribunais uma vez que a transferência só ocorrerá com a declaração da vacância. Nesse sentido a decisão da 4ª Turma do STJ.³⁴ 

Ainda como decorrência da não aplicação do droit de saisine aos entes públicos, têm decidido nossos tribunais pela possibilidade dos bens integrantes da herança jacente ser objeto de usucapião, já que a transferência ao Estado da propriedade fica a depender da declaração de vacância e a definitividade da mesma ocorrer com o trânsito em julgado e com a não habilitação de herdeiros nos cinco anos pós mortem. Desse modo, só serão inusucapíveis os bens que integrarem a herança jacente após a propriedade for conferida ao Estado, ainda que se trate de propriedade resolúvel. No REsp 36.959/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 02.04.2001, pode-se ler: “O Estado não adquire a propriedade dos bens que integram a herança jacente, até que seja declarada a vacância, de modo que, nesse interregno, estão sujeitos à usucapião”.

Outro tema relevante diz respeito a natureza desse direito que tem o Poder Público. Parte da doutrina lhe nega a atribuição da qualidade de direito sucessório e assevera que o Estado recebe tais bens vacantes com fulcro no jus imperii, adquirindo-os pela ocupação. Outros acolhem tal atributo, entendendo se tratar de verdadeiro direito sucessório. Ensina-nos Orlando Gomes que: 

“A doutrina moderna atribui ao Estado a qualidade de sucessor, por título privado, e não de adquirente originário – jure occupationis- em razão de sua soberania territorial. O fundamento de seu direito hereditário não é de direito público, mas de direito privado, até porque um bem imóvel não pode ser res nullius, e, portanto, adquirível mediante ocupação, quando é objeto de apropriação reservado a determinado sujeito”.³⁵ 

Por outro lado, tem-se entendido como relativizado o alcance do droit de saisine para atender a princípio que tutela interesse coletivo quando em confronto com interesse privado. 

No REsp 12104905/ES foi trazido, pela parte recorrente, o § 6º do art. 46 da Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra) que prescreve: “[n]o caso de imóvel rural em comum por força de herança, as partes ideais, para fins dessa Lei, serão consideradas como se divisão houvesse, devendo ser cadastrada a área que, na partilha, tocaria a cada herdeiro e admitidos os demais dados médios verificados na área total do imóvel rural”. 

O Superior Tribunal de Justiça, entendendo não assistir razão à parte recorrente, asseverou que o dispositivo refere-se a instituto de direito tributário e não impediria a desapropriação de bem que integra a universalidade dos bens hereditários:

“Deve ser essa a melhor interpretação a ser conferida aos referidos dispositivos legais, de modo que a pretensão da parte recorrente, no sentido de que há fracionamento imediato do imóvel, pelo princípio da saisine e com a simples morte do então proprietário, não se coaduna com o sistema normativo brasileiro.

Impossível imaginar-se que, em havendo a morte do então proprietário, imediatamente parcelas do imóvel seriam distribuídas aos herdeiros, que teriam, individualmente, obrigações sobre o imóvel agora cindido. Poder-se-ia, inclusive, imaginar que o INCRA estaria obrigado a realizar vistorias nas frações ideais e a eventualmente considerar algumas dessas partes improdutivas, expropriando-as em detrimento do todo que é o imóvel rural.

Portanto, não há dúvidas de que o princípio da saisine de forma alguma implica em transmissão e consequente divisão do bem expropriado em frações ideais (unidades autônomas) imediatamente à morte do autor da herança.

Nessa linha de raciocínio, infere-se que o instituto da saisine, embora assegure a imediata transmissão da herança deve ser obtemperado que, até a partilha, os bens serão considerados indivisíveis (...). Logo, é de se concluir que a saisine, embora esteja contemplada no nosso Direito Civil das Sucessões (art. 1784 do Código Civil em vigor) não serve de obstáculo ao cumprimento da política de reforma agrária brasileira”.³⁶