1. Conceito e natureza jurídica

Colhe-se do curso de Cassio Scarpinella Bueno,¹ que litisconsórcio é a existência de mais de uma parte em pelo menos um dos polos do mesmo processo.

Assim, quando duas ou mais pessoas litigam, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, temos o litisconsórcio, que, em síntese, é a cumulação das partes no processo.

Previsto no Código de Processo Civil, nos arts. 113 a 118, etimologicamente, significa consórcio ou pluralidade de partes na instauração da lide.

Como leva a lição de Fredie Didier Jr.,² o litisconsórcio é a pluralidade de sujeitos em um polo de um relação jurídica processual.

Há, contudo, quem defenda que o litisconsórcio não se confunde com a mera cumulação subjetiva. Somente há cumulação subjetiva, em seu entender, se os litisconsortes estiverem vinculados de algum modo, com certa afinidade.

Muito embora estejam em posições semelhantes, isso não significa que obtenham igual sorte no processo, nem mesmo que defenderão necessariamente os mesmos argumentos jurídicos. Todos serão partes principais.

Para Humberto Theodoro Junior,³ “[o]s diversos litigantes, que se colocam do mesmo lado da relação processual, chamam-se litisconsortes. O que justifica o cúmulo subjetivo, in casu, é o direito material disputado tocar a mais de um titular ou obrigado, ou é a existência de conexão entre os pedidos formulados pelos diversos autores ou opostos aos diversos réus”.

A natureza jurídica do litisconsórcio, portanto, é entendida como a comunhão de direitos e obrigações numa mesma ação processual.

Embora o normal seja a presença de um autor e um réu no processo, existem hipóteses em que os polos podem ser ocupados por mais de um sujeito. 

Neste raciocínio, a relação de origem pode sofrer alterações e impor ou possibilitar a participação de mais sujeitos em um ou em ambos os polos da relação jurídica processual.

Por conseguinte, quando em qualquer dos polos existe mais de um sujeito, temos a ocorrência do fenômeno processual da cumulação de sujeitos ou litisconsórcio.

O litisconsórcio viabiliza a pluralidade de relações jurídicas e auxilia na efetividade e segurança jurídica no processo, ou seja, diminui o risco de coexistência de decisões judiciais contraditórias em relação a partes que devem sofrer os efeitos da mesma sentença.

O litisconsórcio nas relações jurídicas processuais importa em economia processual e celeridade da jurisdição, ao passo que tal instituto merece ser cada vez mais explorado nas relações jurídicas materiais, com pleitos alternativos e subsidiários, como por exemplo, na inclusão de sócios gerentes de pessoas jurídicas nas hipóteses de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, entre outras situações.

Contudo, indaga-se: as pessoas podem se reunir no processo em litisconsórcio em qualquer hipótese? Evidente que não. As pessoas não podem se reunir simplesmente por suas vontades no processo judicial.

Assim, o Código de Processo Civil disciplina tais hipóteses, dividindo em modalidades que observam a natureza da relação jurídica controvertida.

Importante consignar que o litisconsórcio não se confunde com intervenção de terceiros. A diferença entre os institutos é a de que no litisconsórcio existem pessoas originárias da relação jurídica processual, enquanto a intervenção de terceiros são pessoas estranhas à relação processual, que são atingidas em sua esfera jurídica.

Ressalva para a assistência litisconsorcial, espécie de intervenção de terceiros, disposta no art. 124 do NCPC, configurada quando o terceiro intervir no processo com a intenção de formar um litisconsórcio ulterior – o qual veremos a definição abaixo – sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Definido o conceito e natureza jurídica do litisconsórcio como o resultado da cumulação subjetiva no processo, por atuarem vários autores contra um réu (litisconsórcio ativo), ou um autor contra vários réus (litisconsórcio passivo), ou vários autores contra vários réus (litisconsórcio misto), passamos a aprofundar no instituto, com as classificações realizadas pelo Código de Processo Civil e esmiuçadas pela Doutrina. 

2. Classificações do litisconsórcio

2.1. Litisconsórcio ativo, passivo e misto

A primeira classificação que podemos fazer no litisconsórcio é a que classifica o litisconsórcio em ativo, passivo ou misto.

Será ativo quando tiver dois ou mais autores, será passivo quando tiver dois ou mais réus e será misto quando houver litisconsórcio no polo ativo e passivo da demanda.

Para Humberto Teodoro Junior,⁴ “[o] litisconsórcio pode ser ativo ou passivo, conforme se estabeleça entre vários autores ou entre diversos réus. Não se confundem com litisconsortes, todavia, os componentes de pessoas jurídicas, ou de massas coletivas como a herança. A parte, no caso, é simples: a pessoa moral ou o espólio”.

2.2. Litisconsórcio facultativo e necessário

A classificação em facultativo ou necessário considera se a formação do litisconsórcio será obrigatória ou não para que o processo possa seguir o curso normal.

Portanto, quando a formação de litisconsórcio é obrigatória, sob pena de o processo não prosseguir, há o litisconsórcio necessário. Quando é opcional, há um litisconsórcio facultativo.

Podemos extrair diversas situações da classificação do litisconsórcio em facultativo ou necessário, especialmente quando este vem imposto pela lei.

Previsto no art. 114 do CPC, o litisconsórcio será necessário “quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.”

Entretanto, nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior,⁵

“Não se pode confundir litisconsórcio necessário ou obrigatório com litisconsórcio unitário, nem litisconsórcio facultativo ou não obrigatório com litisconsórcio não unitário. O exemplo da pretensão dos sócios minoritários de anular decisão assemblear é típico de exercício de direito material conferido igualmente a diversas pessoas. Qualquer um dos sócios dissidentes pode mover a ação anulatória, com eficácia geral para todos os demais sócios. Se vários deles se reunirem para propor a ação conjuntamente, o litisconsórcio será facultativo, porque não imposto pela lei. O julgamento da causa, todavia, não poderá ser senão um só, já que é impossível invalidar a assembleia para uns e mantê-la para outros.”

Portanto, haverá a possibilidade de ocorrência do litisconsórcio obrigatório, porque imposto pela lei, no qual o julgamento da lide possa ser o mesmo para todos.

Outro exemplo citado por Humberto Theodoro Junior:⁶ “Pense-se na execução de dívida de um dos cônjuges em que a penhora recaia sobre imóvel do casal. Ambos os cônjuges terão de figurar na relação processual (NCPC, art. 842), mas cada qual poderá apresentar defesa distinta e obter sentença diferente, não obstante o caráter necessário do litisconsórcio.”

Outra hipótese em que temos de litisconsórcio necessário é a que ocorre nas ações de usucapião. Nos termos do art. 246, § 3º, do CPC, é determinada a citação daquele em cujo nome o imóvel estiver registrado, bem como de todos os confinantes e dos terceiros interessados.

Em suma, o litisconsórcio necessário (art. 114 do CPC) decorre de imposição legal ou da natureza da relação jurídica e a ausência de algum deles resulta na falta de legitimidade dos que estiverem presentes e na extinção do processo sem resolução de mérito. Já o litisconsórcio facultativo (art. 113 do CPC) é aquele que se forma em função da vontade de quem propõe a demanda, o que não importa em formação obrigatória da pluralidade de partes. 

2.3. Litisconsórcio simples e unitário

Quando se pretende classificar sob o aspecto da igualdade dos efeitos da decisão perante os litisconsortes, classifica-se o litisconsórcio em unitário ou simples.

Para Humberto Theodoro Jr.,⁷ a classificação é ensinada como:“(i) unitário (especial): que ocorre quando a decisão da causa deva ser uniforme em relação a todos os litisconsortes; e (ii) não unitário (comum): que se dá quando a decisão, embora proferida no mesmo processo, pode ser diferente para cada um dos litisconsortes.” 

O litisconsórcio unitário é definido no Código de Processo Civil quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, “o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes” (NCPC, art. 116).

Vislumbra-se, portanto, estreita ligação com direito material discutido no processo.

Pra Humberto,⁸ “como se depreende dos enunciados dos arts. 114 e 116, a natureza da relação jurídica material controvertida (objeto do processo) que determinará a configuração do litisconsórcio, ora necessário, ora unitário.”

Assim, se o julgamento importa em uniformidade para todos os litisconsortes, estamos diante do litisconsórcio simples.

Importante ainda destacar, no que tange ao litisconsórcio unitário, que somente os atos que beneficiem, ou seja, que não causem prejuízos aos interesses dos litisconsortes, podem ser aproveitados por todos (art. 117 do CPC).

Com leva a lição de Olavo Oliveira Neto,⁹

“No que toca à exceção da lei quanto ao litisconsórcio unitário, observa-se que no regime da unitariedade, como se viu, a decisão deverá ser uniforme para os litisconsortes, razão pela qual não haverá como fazer com que a atuação de cada um se dê de forma autônoma da atuação dos demais”. Ainda, o mesmo autor, destaca que “se a relação jurídica é única, então não há como cindir os efeitos da atuação de cada uma das partes litisconsorciadas. Em outros termos, sendo apenas uma a relação de direito material e única à decisão para os litisconsortes, não há como conferir autonomia a suas respectivas condutas processuais”.

Portanto, em síntese, o litisconsórcio unitário se baseia na necessidade de um julgamento uniforme para todos os litigantes, sem que exista qualquer questionamento sobre a obrigatoriedade, ou não, da reunião de vários litigantes no mesmo polo da relação processual.

2.4. Litisconsórcio inicial e ulterior ou incidental 

O litisconsórcio também deve ser classificado quanto ao momento em que se constitui no processo.

Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior¹⁰ “[d]iz-se litisconsórcio inicial o que já nasce com a propositura da ação, quando vários são os autores que a intentam, ou quando vários são os réus convocados pela citação inicial.”

Assim, o litisconsórcio inicial é aquele que já consta da petição inicial, estabelecendo as partes que devem compor o processo.

O litisconsórcio ulterior ou incidental é o que aparece após o processo ter-se formado.

Para Fredie Didier Jr.,¹¹ o litisconsórcio ulterior “é visto como algo excepcional, pois tumultua a marcha do procedimento.”

O litisconsórcio pode surgir no curso do processo quando o objeto do processo é transferido a várias pessoas que vêm a assumir a posição da parte primitiva. Assim, podemos citar as hipóteses de sucessão das partes, previstas nos arts. 109 e 110 do Código de Processo Civil.

Também pode ocorrer o litisconsórcio durante a tramitação do processo nas hipóteses em que juiz, observado o parágrafo único do art. 115 do CPC, e no momento do saneamento do processo, determina que sejam citados os litisconsortes necessários não arrolados pelo autor na inicial:

“Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

(...)

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.”

Outrossim, o litisconsórcio incidental ou ulterior ocorre em razão da intervenção de terceiro, nas hipóteses de chamamento ao processo ou denunciação a lide ou, quando terceiro, em situação material semelhante à do autor, pretenda participar do processo ao lado da parte primitiva. 

Por outro lado, ocorre também o litisconsórcio ulterior nos termos do art. 110 do CPC, em que prevê a sucessão processual. Exemplo: “A” ingressou com ação contra “B” e, durante o processo, “B” morre e deixa dois filhos, os quais ocuparão o lugar de réus no processo movido por “A”.

A importância da classificação das hipóteses de cabimento do litisconsórcio ulterior ou incidental advém, principalmente, quando estão presentes as qualidades de litisconsórcio unitário e necessário ou o que se apresenta como litisconsórcio facultativo ulterior. Para Humberto Theodoro Junior,¹²

“O primeiro é irrecusável, porque os efeitos do processo se estenderão necessariamente ao interveniente. Já o litisconsórcio facultativo ulterior (i.e., aquele em que terceiro espontaneamente requer sua inclusão no processo, buscando se beneficiar do resultado da futura sentença), em regra, é inadmissível, visto que implicaria alteração subjetiva de relação processual já definida e estabilizada. Ademais, o ingresso tardio do litisconsorte corresponderia a uma burla ao juiz natural, dado que sua pretensão seria deduzida perante juiz previamente conhecido. Os direitos desse terceiro, mesmo sendo iguais ou conexos aos da parte do processo pendente, não são os mesmos, de sorte que terão de ser demandados em ação separada, quando não foram originariamente cumulados na propositura da ação.”

2.5. Litisconsórcio multitudinário

O art. 113, § 1º, do Código de Processo Civil estabelece que: “o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.”

O litisconsórcio multitudinário ocorre quando um número excessivamente elevado de partes, autores ou réus, integram um dos polos da ação.

Quando o juiz se depara com um caso de litisconsórcio multitudinário, poderá limitar a quantidade de participantes.

A limitação poderá ocorrer durante a fase de conhecimento, durante a liquidação da sentença ou até mesmo durante a fase de execução.

Com efeito, pode o juiz limitar o litisconsórcio de ofício ou mediante requerimento da parte adversa, desde que comprometa a celeridade processual, exista dificuldade na execução ou comprometa a defesa.

Na medida em que o Código de Processo Civil não descreve, objetivamente, como se dará a limitação dos litisconsortes, somente com a análise do caso concreto haverá a definição de quantos continuarão no processo.

Neste sentido, uma decisão do Superior Tribunal de Justiça: “[a] lei não estabelece quantos litisconsortes podem, no máximo, ocupar os polos da ação. Caberá ao juiz, no caso concreto, decidir por um número tal que não comprometa a rapidez, nem prejudique a defesa. A consequência do reconhecimento do litisconsórcio é o desmembramento processual, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”¹³

Existem três enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis relativos ao litisconsórcio multitudinário:

“Enunciado 10: (arts. 113, §§ 1º e 2º, art. 240, § 1º). Em caso de desmembramento do litisconsórcio multitudinário, a interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da demanda original.”

“Enunciado 116: (arts. 113, §1º, e 139, VI) Quando a formação do litisconsórcio multitudinário for prejudicial à defesa, o juiz poderá substituir a sua limitação pela ampliação de prazos, sem prejuízo da possibilidade de desmembramento na fase de cumprimento de sentença.”

“Enunciado 117: (arts. 113 e 312) Em caso de desmembramento do litisconsórcio multitudinário ativo, os efeitos mencionados no art. 240 são considerados produzidos desde o protocolo originário da petição inicial.”

Por fim, relevante mencionar que, em relação ao litisconsórcio multitudinário, a decisão judicial que aprecia o pedido de desmembramento tem previsão de recurso expresso no Código de Processo Civil e está elencado no rol do art. 1.015 do CPC. Assim, o recurso cabível contra a decisão que rejeita o pedido de limitação do litisconsórcio ou exclui litisconsorte será o agravo de instrumento (art. 1.015, VII e VIII, do CPC).

2.6. Diferenças relevantes entre as classificações e as possíveis combinações

A classificação do litisconsórcio é importante para identificar a situação na qual podemos definir tal elemento processual.

No entanto, as classificações não exaurem os aspectos do litisconsórcio, o que permite definir combinações que se amoldam e melhor definem as previsões do texto legal.

Para Fredie Didier,¹⁴

“Podem-se estabelecer quatro regras mnemônicas: (a) litisconsórcio necessário-unitário: no polo passivo, como regra, embora não seja absurda a hipótese de litisconsórcio unitário passivo facultativo (solidariedade passiva em obrigação indivisível, p. ex.); (b) litisconsórcio necessário-simples: quando a necessariedade se der por força de lei; (c) litisconsórcio facultativo-unitário, no polo ativo, quase que sempre exclusivamente; (d) litisconsórcio facultativo-simples. Que correspondente à generalidade das situações”.

Para Humberto Theodoro Junior, “não se pode confundir litisconsórcio necessário ou obrigatório com litisconsórcio unitário, nem litisconsórcio facultativo ou não obrigatório com litisconsórcio não unitário.”¹⁵

Duas são as razões para que o litisconsórcio necessário exista. A primeira é a existência de lei impondo a sua formação. Há hipóteses em que o legislador obriga a participação de todos, no polo ativo ou passivo da demanda.

A outra hipótese de necessariedade é aquela em que, mesmo não havendo lei que imponha a sua formação, discute-se no processo uma relação jurídica de direito material que seja unitária, ou seja, que não pode ser dividida e que tenha mais um titular.

Portanto, o litisconsórcio será necessário quando a lei imponha a sua formação, ou quando o objeto da lide for unitário. Quando o litisconsórcio for necessário por força da natureza da relação jurídica, será também unitário. Portanto, nesta hipótese, a sentença terá de ser a mesma para todos os litisconsortes.

Quando o litisconsórcio é necessário por força de lei, poderá ser simples ou unitário. Será simples, se for necessário exclusivamente por força de lei, nos casos em que, no processo, não se discutam relações unas e indivisíveis.

O litisconsórcio será necessário e unitário quando o processo versar sobre relação una, incindível e com vários titulares, caso em que todos terão de participar, e o resultado terá de ser o mesmo para todos. Exemplo desta hipótese é a ação de dissolução e liquidação comercial (art. 601 do CPC).

Em regra, o litisconsórcio unitário passivo será necessário. No entanto, não é todo litisconsórcio unitário que é necessário. Desta forma, há o litisconsórcio facultativo unitário.

São exemplos de litisconsórcio unitário passivo facultativo: (a) art. 275 do Código Civil, quando prevê o litisconsórcio entre devedores solidários de obrigação indivisível; (b) art. 128, I, do CPC, no litisconsórcio formado entre o réu denunciante e denunciado à lide; (c) art. 109, § 2º, do CPC, quando formado o litisconsórcio entre réu-alienante de coisa litigiosa e adquirente da coisa litigiosa.

Outras combinações e definições são trazidas pela doutrina para o litisconsórcio.

Fredie Didier menciona que há modalidades especiais de litisconsórcio facultativo no caso de cumulação de pedidos. Assim, na lição de Didier, podemos nos deparar com: (a) litisconsórcio sucessivo; (b) litisconsórcio eventual e (c) litisconsórcio alternativo.¹⁶

O litisconsórcio sucessivo ocorre quando, na cumulação sucessiva de pedidos, o segundo pedido somente possa ser acolhido na hipótese de acolhimento do primeiro. Surge então a hipótese de litisconsórcio sucessivo, quando cada litisconsorte formula um pedido, mas pedido de um somente possa ser acolhido se o pedido do outro litisconsorte o for.

O litisconsórcio eventual decorre da cumulação eventual de pedidos, como quando o segundo pedido somente possa ser examinado se o primeiro não for acolhido. Nessa situação, pode ocorrer que cada pedido seja dirigido a uma pessoa, mas o segundo pedido somente poderá ser examinado se o primeiro não puder ser atendido. Segundo Didier, um exemplo de litisconsórcio eventual é o da denunciação a lide formulada pelo autor, conforme o art. 127 do CPC. Serão dois pedidos, mas a denunciação somente será examinada se o primeiro pedido não for acolhido.

Quando há possibilidade de cumulação alternativa de pedidos, ou seja, vários pedidos formulados para que, ao final, apenas um deles seja acolhido, nos termos do art. 326, parágrafo único, do CPC, pode surgir o litisconsórcio alternativo. Nesta hipótese, podemos cogitar que cada pedido seja dirigido a uma pessoa, mas somente um deles poderá ser atendido. Temos como exemplo clássico esta situação o processo de consignação em pagamento, no qual existe dúvida do autor a qual das pessoas deverá o pagar e, ao final, o juiz decidirá qual deles está legitimado perante o autor.

3. Efeitos da sentença no litisconsórcio

No que tange à eficácia da sentença, quando da ausência de quaisquer dos litisconsortes necessários na demanda, há necessidade de averiguar duas situações: a) falta de citação de litisconsorte necessário unitário; b) falta de citação do litisconsorte necessário simples.

Vejamos novamente o que regra o art. 114, caput, do CPC/2015: “Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.”

Nota-se que é importante que os litisconsortes necessários possam figurar na relação jurídica processual, seja em qual polo processual for exigido, sob pena de restar “nula” ou “ineficaz” a sentença proferida.

Neste diapasão, o CPC/2015 veio regular a validade da sentença de mérito em relação à uniformidade ou não da decisão em sede de litisconsórcio necessário, dependendo ser ele necessário unitário ou necessário simples e sua participação na demanda, tudo por meio da existência ou não da citação.

Assim, expressa o art. 115, I e II, do CPC: “Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.”

A regra prevista no CPC define a diferença para os efeitos da sentença proferida em processo ao qual o litisconsorte necessário não foi integralizado.

Para Humberto Theodoro Jr.,¹⁷

“Se o litisconsórcio for necessário e o autor não requerer a citação de todos os litisconsortes necessários, tendo curso o processo até sentença final, esta não produzirá efeito nem ‘em relação aos que não participam do processo nem em relação aos que dele participaram’. Ocorrerá nulidade total do processo. Por outro lado, tratando-se de litisconsórcio comum, a sentença não será nula por falta de participação de coobrigado, produzirá efeitos em relação aos que foram citados, e nenhuma eficácia acarretará em face dos ausentes ao processo.”

Como se pode verificar, tratando-se de litisconsórcio necessário simples, a sentença será ineficaz para aqueles que não participaram da relação jurídica processual, mas que deveriam ter participado na condição de litisconsórcio simples, portanto, válida e eficaz para aqueles que dela participaram.

Por outro lado, na relação litisconsorcial unitária, a sentença será considerada nula, na medida em que todos devem receber tratamento igual em relação ao direito material. Em consequência, a aludida sentença poderá ser impugnada por ação rescisória, com fundamento no art. 966, V, do CPC.

Parte da doutrina entende que o direito, no caso acima, é imprescritível, viabilizando o manejo da ação de querela nullitatis, onde será possível enfrentar o vício formal, consubstanciado na ausência de correta formação da relação jurídica processual entre aquele não citado e os partícipes da demanda ora extinta em seu mérito, afastando o prazo de 2 (dois) anos de eventual propositura da ação rescisória.

Neste sentido, Teresa Wambier,¹⁸ ao afirmar que sentenças de mérito proferidas nessas condições não têm aptidão material para transitar em julgado, ficando sujeitas à impugnação pela ação declaratória.

4. Da relação e efeitos entre os litisconsortes

À luz do art. 117 do CPC: “Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio

unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.”

A existência do litisconsórcio unitário ou do litisconsórcio simples definirá a relação entre os litisconsortes e os efeitos dos atos realizados no processo.

No litisconsórcio unitário a situação jurídica litigiosa deverá receber disciplina uniforme, ou seja, a decisão da lide não poderá ser uma para uma parte e outra para a outra.

No litisconsórcio simples, os litisconsortes serão tratados como partes distintas, o destino de cada um é independente do destino dos demais.

Como leva a lição de Cassio Scarpinella Bueno,¹⁹

“A regra do artigo 117 é harmônica com outras dispersar no CPC 2015: a do inciso I do art. 345, que afasta a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor quando pelo menos um dos litisconsortes apresentar contestação; a do caput do art. 391, segundo a qual a confissão judicial faz prova contra o confitente mas não prejudica os litisconsortes (trata-se de dispositivo de direito) e, por fim, a do art. 1.005(o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses sendo que se se tratar de solidariedade passiva o recurso interposto por um dos devedores aproveitará aos outros se as defesas opostos ao credor lhes forem comuns.”

De qualquer sorte, devemos deixar claro, conforme a previsão legal, que a conduta de um dos litisconsortes não pode prejudicar o outro, em quaisquer hipóteses de litisconsórcio.

Não se pode olvidar, entretanto, que em relação a prova produzida no processo, independente daquele que a produziu, ela passará a formar o convencimento do juiz no processo, nos termos do art. 371 do CPC. Portanto, a prova produzida por um dos litisconsortes aproveita a todos, se fato comum aos mesmos se pretende comprovar.

Oportuna ainda é a transcrição do art. 118 do CPC: “Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos.”

Em qualquer hipótese (litisconsórcio simples ou unitário), cada litisconsorte pode promover o andamento do processo.

O prazo para manifestação é dobrado, quando os litisconsortes forem representados por procuradores diversos (art. 229 do CPC). Tal regra, entretanto, possui exceção, nos termos do § 2º, quando se tratar de processo eletrônico.

Por fim, faz-se necessário lembrar que não se aplica no âmbito dos embargos à execução o privilégio da duplicação do prazo aos litisconsortes, prevista no art. 229, conforme expressa precisão do art. 915, § 3º, do CPC.

5. Controvérsias atuais sobre o litisconsórcio

5.1. O litisconsórcio necessário ativos

Existe polêmica doutrinária em relação à possibilidade ou não da ocorrência de litisconsórcio necessário no polo ativo.

Parte da doutrina entende que o litisconsórcio necessário é sempre passivo e não existe litisconsórcio necessário ativo, em razão da possível afronta à garantia da liberdade de demandar.

Para Fredie Didier Jr.,²⁰ no litisconsórcio necessário ativo, a parte que deseja ingressar em juízo, caso não tenha a participação de seu litisconsorte necessário ativo, ficaria impedido de litigar. O autor cita o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual

“(…) a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp. n. 1.222.822, j. em 23.09.2014, rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, decidiu pela existência de litisconsórcio necessário ativo, entre os mutuários (casados entre si), na ação de revisão de contrato de financiamento imobiliário. No caso, apenas o esposo foi a juízo, sem a participação da esposa – o processo foi extinto sem exame do mérito. Veja a situação: porque a esposa não foi a juízo, o sujeito fica impedido de discutir um contrato que lhe está sendo prejudicial. A situação é, como se viu acima, absurda”.

O cerne da questão repousa no caso em que o sujeito ativo não quiser litigar. Surge a celeuma de que o direito a não demandar deve se sobrepor ao direito de ação do sujeito que quer propor a demanda e, nesta hipótese, a propositura da ação restaria condicionada à concordância de todos que participaram da relação jurídica em relação ao mesmo pretendido direito material. 

Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, há o litisconsórcio ativo necessário.²¹ O citado autor reconhece a existência da necessidade do litisconsórcio ativo na relação processual, mesmo se tratando de figura excepcional, e assevera a necessidade de ser analisado caso por caso pelo juiz, em razão da liberdade de não demandar colidir com a garantia do direito de ação.

Por outro lado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,²² consideram que o terceiro que deveria estar no polo ativo da demanda em virtude da obrigação da formação do litisconsórcio, mas não está em virtude de sua vontade de não litigar, deverá ser convocado a se integrar à relação jurídica processual.

Com amparo em tais posições da doutrina, entendemos que o litisconsorte deverá assumir o polo ativo ao lado do autor com o qual não queria originariamente litigar ou assumirá o polo passivo ao lado do réu, contestando a ação. No caso de permanecer inerte, mesmo após intimado a escolher sua posição no processo, não tomando posição na demanda em nenhum dos polos, nega a sua condição de litisconsorte e a sentença a sentença terá efeitos em relação ao mesmo.

5.2. Eficácia da sentença no litisconsórcio unitário facultativo ativo

A lei confere legitimidade, tanto a um, quanto a todos os legitimados, para a propositura da ação tanto conjunta quanto separadamente, o que configura o litisconsórcio unitário facultativo ativo.

Assim, outra polêmica sobre a litisconsórcio reside na extensão dos efeitos da coisa julgada formada em sentença desfavorável ao litisconsorte que não participou do contraditório.

Conforme pontua Heitor Vitor Mendonça Sica,²³

“Segundo esse entendimento, todo litisconsórcio unitário seria também necessário, impondo-se ao juiz ordenar ao autor a integração dos demais litisconsortes sob pena de, não o fazendo, haver extinção do processo sem exame de mérito. Se, por outro lado, o autor atender à ordem, haveria a integração de todos os partícipes da relação de direito material ao contraditório, excluindo-se qualquer dificuldade no tocante aos limites subjetivos da eficácia da sentença e da imutabilidade da coisa julgada.”

Com base em tela entendimento, integra-se ao processo aqueles que fazem parte da relação jurídica de direito material, afastando questionamentos acerca dos limites subjetivos da eficácia da sentença e da imutabilidade da coisa julgada.

No entanto, outros opinam que a coisa julgada, na hipótese de litisconsórcio unitário facultativo ativo, se estenderia aos demais que não vieram a juízo, mesmo intimados para tanto.

Não compartilhamos de tal entendimento, uma vez que esbarra em garantias constitucionais do processo e no texto expresso do art. 506 do CPC/2015, segundo o qual a coisa julgada não pode prejudicar terceiros.

Assim, ao nosso sentir, o terceiro que pretende se beneficiar da coisa julgada ocorrida em processo do qual não participou, deve comprovar que se trata de processo idêntico, sob todos os aspectos de direito material e processual. Temos, aí, caso típico do cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva.

Assim, tão somente quando aquele que litiga sozinho se torna vencedor, os efeitos da sentença poderão reverter benefício de terceiros que não integraram o processo.

Por conseguinte, o mesmo não se pode dizer na hipótese daquele que litiga sozinho e perde a ação. Em tal situação, nos precisos temos do art. 506 do CPC/2015, a coisa julgada não pode prejudicar terceiros, que poderão renovar a discussão da lide, individualmente.

5.3. Da ação rescisória na hipótese de nulidade da sentença proferida sem participação do litisconsorte

Relembrando o que dispõe o art. 115 do CPC/2015, a sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório é nula, se o litisconsórcio for unitário, e relativamente ineficaz, apenas para as partes não citadas, quando se tratasse de litisconsórcio simples.

Evidente que só se pode afirmar a possível nulidade ou ineficácia em relação ao sujeito que se sentiu prejudicado pela sentença proferida em processo no qual deveria ter sido dado a oportunidade para ser integrado como litisconsorte necessário.

No entanto, surge a discussão pelo fato de que as nulidades processuais, em regra, são dotadas dos efeitos da coisa julgada material, restando apenas fundamentos para a ação rescisória, com prazo decadencial de 2 (dois) anos.

Nos casos em que o prejudicado não foi validamente citado e foi declarado revel e saiu vencido a ação rescisória poderá ser dispensada, na medida em que, em sede de impugnação ao cumprimento da sentença, a nulidade não precisa ser alegada observando-se os estritos limites da ação rescisória.

É o que dispõe o art. 525, § 1º, I, do CPC/2015, com a previsão de que o executado, pode alegar a falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia.

Concluímos, portanto, que a ação rescisória não é obrigatória para tais hipóteses, podendo o terceiro prejudicado se utilizar da impugnação de sentença para sanar tal vício, muito embora seja patente a ineficácia da sentença.

5.4. Litisconsórcio passivo na desconsideração de personalidade jurídica

Ao abordar a aplicação da teoria da desconsideração no âmbito processual, há o debate sobre a natureza do litisconsórcio que é constituído nesta hipótese.

A desconsideração da personalidade jurídica ocorre quando há inclusão de terceiros no polo passivo, responsabilizando-os pelos atos de desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial da empresa demandada (desconsideração direta) ou dos sócios (desconsideração inversa).

Como já vimos acima, o litisconsórcio necessário decorre ou de expressa disposição legal ou da natureza incindível da relação jurídica material deduzida em juízo.

Quanto à classificação, entende-se que a desconsideração da personalidade jurídica importa em litisconsórcio passivo facultativo, levando-se em consideração o critério da obrigatoriedade de formação do litisconsórcio.

Fábio Ulhoa Coelho²⁴ entende que não há litisconsórcio entre o ente personificado e aquele que se quer atingir com a desconsideração da personalidade jurídica, quando esta é postulada de forma originária, desde o início do feito. Entende, assim, que haveria legitimidade exclusiva daquele a quem se quer imputar a responsabilidade, como decorrência do reconhecimento dos pressupostos ensejadores da disregard doctrine. Logo, o ente personificado seria parte ilegítima para figurar no incidente de desconsideração de personalidade jurídica. O autor esclarece que: “[q]uem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas”, acrescentando que “se a personalização da sociedade empresária será abstraída, desconsiderada, ignorada pelo juiz, então a sua participação na relação processual como demandada é uma impropriedade.”

Entendemos que este é o melhor entendimento.

A formação de litisconsórcio entre a entidade personificada, com a qual o credor mantém relação jurídica, e o administrador, sócio ou empresas aos quais se pretende estender a responsabilidade é desnecessário, uma vez que, certamente, a entidade personificada não caberá defender direitos de terceiros.

Cabe aos terceiros a defesa de que as alegações de desvio de finalidade ou confusão patrimonial da empresa com a qual o credor mantém relação jurídica não importam em benefício dos demandados em sede de desconsideração, bem como que tais atos não influenciam na satisfação do direito do autor/credor.

Em caso de reconhecimento da presença dos pressupostos necessários à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao caso, e houver a procedência do pedido que representa o objeto principal da demanda, a sentença terá aptidão para proporcionar efeito de coisa julgada para os requeridos, que passarão a integrar a relação jurídica de direito material. 

5.5. Litisconsórcio ativo na Recuperação Judicial

A Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei 11.101/2005, não disciplina as hipóteses de litisconsórcio ativo na recuperação judicial. Não previu a possibilidade do litisconsórcio ativo no pedido, mas a doutrina e jurisprudência aplicam o Código de Processo Civil de forma subsidiária aos processos regidos por aquele referido normativo.

Atualmente, não se nega a existência de pedidos de recuperação judicial formulados por empresas formadas por grupo econômico ou conjunto de empresas, ligadas por um vínculo de coordenação ou subordinação comum, que atuam em conjunto, com intuito de maximizar a atividade produtiva e, consequentemente, o lucro, conservando personalidades jurídicas próprias, sendo que uma exerce influência significativa sobre as demais.

Via de regra, o pedido de processamento conjunto da recuperação judicial de empresas se lastreia no inciso III do art. 113 do CPC, que dispõe que haverá litisconsórcio quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Há tendência da jurisprudência de aceitar a formação do litisconsórcio no polo ativo das demandas de recuperação judicial, mesmo que os grupos econômicos não sejam constituídos formalmente.

Ocorre, no entanto, divergência jurisprudencial no que se refere ao litisconsórcio quando as empresas tiverem filiais em locais diferentes. No entanto, a posição majoritária dos Tribunais superiores é a da possibilidade da recuperação judicial conjunta de empresas de um mesmo grupo econômico, mesmo que em comarcas diferentes, sendo o foro competente para julgamento da demanda o do local do principal estabelecimento do devedor, assim considerado o local mais importante da atividade empresária, ou seja, com o maior volume de negócios, conforme entendimento do STJ.²⁵

Importante ressaltar também que, nos termos do art. 229 do Código de Processo Civil, os litisconsortes com diferentes procuradores possuem prazo em dobro para contestar, recorrer e, de modo geral, falar nos autos.

Ocorre que a 3ª Turma do STJ decidiu que tal prerrogativa não se aplica aos credores da empresa em recuperação judicial, pois não há réus e sim interessados.

O Ministro relator Paulo Tarso Sanseverino, ao analisar a questão afirmou que “não se mostra possível, porém, o reconhecimento de litisconsórcio passivo em favor dos credores da sociedade recuperanda, uma vez que não há réus na recuperação judicial. Os credores são interessados, que, embora participando do processo e atuando diretamente na aprovação do plano, não figuram como parte adversa, já que não há nem mesmo litígio propriamente dito.”²⁶

Assim, considera-se que os credores são terceiros interessados no processo de recuperação judicial e não parte adversa, visto que buscam o um objetivo comum: a recuperação da empresa. Como cediço, os terceiros interessados não possuem prazo em dobro para recorrer, pelo que a regra do art. 229 do CPC não se aplicaria. Contudo, o ministro excepcionou os casos de empresas que formam um mesmo grupo econômico e compartilham o polo ativo da demanda, afirmando que, nesses casos, o art. 229 do CPC se aplica.