Aborda-se no presente verbete o instituto processual da remessa necessária. Apresentar-se-á sua formação no direito brasileiro, sua configuração vigente, as discussões clássicas e recentes acerca do instituto, além de ser dada uma contribuição na tentativa de superar alguns dos dissensos identificados na doutrina a respeito do tema.

1. Da apelação ex officio à remessa necessária: da construção do instituto no direito brasileiro


Atualmente previsto no art. 496 do vigente Código de Processo Civil, o instituto da Remessa Necessária tem despertado controvérsias na doutrina brasileira desde sua incorporação aos diplomas processuais civis brasileiros. As discussões abrangem sua natureza jurídica, sua nomenclatura, seu cabimento e constitucionalidade desse, seus efeitos, seu alcance, seu trâmite procedimental, dentre outros aspectos.

À parte das discussões acima apontadas, que serão melhor abordadas nos próximos itens, o que se chama de apelação ex officio, reexame necessário, apelação obrigatória ou remessa necessária é a imposição legal ao juiz de grau inferior de submeter o julgamento por ele realizado ao Tribunal competente para recurso, em casos legalmente especificados, mesmo que não haja apresentação do recurso cabível pela parte sucumbente.

As discussões doutrinárias foram de tal forma acirradas que alteraram a nomenclatura do instituto conforme era alterada a legislação processual.

Conforme o estudo de Alfredo Buzaid sobre o tema, a origem do instituto é identificada nas Ordenações medievais portuguesas. Por volta do século XIV, d.C., sob a influência do Direito Canônico, previu-se a apelação de ofício da decisão denegatória de habeas corpus de ofício pelo tribunal nas Ordenações Afonsinas, instituto este que foi mantido pelas Ordenações seguintes.1

No direito brasileiro, a apelação ex-officio civil foi instituída pelo art. 90 da Lei de 4 de outubro de 1831. A hipótese contemplada era a de a sentença proferida ser contrária à Fazenda Nacional.2 Tais hipóteses se expandiram por legislação esparsa para hipóteses como sentença favoráveis a habilitantes ou credores em juízos de defuntos e ausentes cujo valor do benefício ultrapassasse dois contos de réis; sentenças favoráveis em justificações para que tenças ou pensões passassem de pessoa a pessoa; anulações de casamento celebradas por outra religião que não a do Estado, quando a sentença os anulasse, dentre outras.3

Tal regime foi mantido até a edição da Primeira Constituição da República, a qual outorgava aos estados-membros o poder de legislar sobre direito processual civil. Editados os Códigos Estaduais, em quase todos eles a apelação ex officio era contemplada, nos moldes do já estabelecido pela legislação do Império. Havia também o decreto 23.055, de 9 de agosto de 1933, que impunha às justiças locais a interpretação das leis conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.4

A Constituição Federal de 1939 atribuiu a competência legislativa sobre Direito Processual à União (modelo que se mantém até a atual Constituição). Como decorrência, foi expedido o Decreto-Lei 1608/1939, que tratava da apelação ex officio como gênero de apelação – a disciplina de tramitação e efeitos era a mesma. Vale transcrever as disposições originais:

“Art. 820. Salvo disposição em contrário, caberá apelação das decisões definitivas de primeira instância.

Art. 821. A apelação voluntária será interposta por petição, que conterá :

I – as indicações previstas nos ns. I e II do art. 158:

II – a exposição do fato e do direito;

III – as razões do pedido de nova decisão.

Art. 822. A apelação necessária ou ex-officio será interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença.”

Verifica-se que o CPC/1939, em seu texto original, não trazia hipóteses de aplicação da apelação ex officio. Com o intuito de limitar o uso do instituto, a Lei 4.565/1942 trouxe nova redação ao dispositivo, dando os seguintes contornos ao instituto:

“Art. 822. A apelação necessária ou ex-officio será interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença.

Parágrafo único. Haverá apelação necessária:

I – das sentenças que declararem a nulidade de casamento;

II – das que homologam o desquite amigável;

III – das proferidas contra a União, o Estado e o Município.” 

Quanto a efeitos e tramitação, era totalmente aplicável à apelação necessária o regime da apelação voluntária.

Editada a nova legislação, passou a doutrina a controverter quanto à natureza jurídica do instituto, em especial pela adesão cada vez maior ao entendimento de que recurso seria, por essência jurídica, ato de vontade da parte – vontade esta que não se reconheceria à apelação necessária. Além disso, outras questões, como efeitos do julgamento, sua extensão e alcance, dentre outros, passaram a ser objeto de debates acalorados, debates esses que abordaremos nos itens seguintes.

Além dessa hipótese genérica, também se estabeleceu hipóteses de apelação necessária em outros diplomas processuais, todas com contornos e tratamentos próprios. São exemplos os pedidos de obtenção de nacionalidade brasileira na hipótese do art. 4º da Lei 818/1949,5 da sentença concessiva da segurança6 e a improcedência ou extinção sem resolução de mérito da ação popular.7

No Código de Processo Civil de 1973, o instrumento passou a constar do capítulo destinado à coisa julgada, o que faz evidente a opção legislativa pela corrente que entendeu não ser a apelação de oficio um recurso. E tal fica claro da redação do caput do art. 475, CPC/1973: deixou-se de ser utilizada a denominação “apelação ex officio” para se identificar o instituto pela descrição de seus efeitos. Transcrevemos a redação legal: 

“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – que anular o casamento;

II – proferida contra a União, o Estado e o Município;

III – que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não o fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los.” 

Diante da ausência de um nome específico, o instituto passou a ser denominado como “remessa necessária” ou “reexame necessário”, em que pesem as controvérsias doutrinárias sobre o instituto não se encerrarem.

Observa-se, porém, que era expressamente adotado como regra geral a impossibilidade de execução provisória da sentença a ser objeto do reexame necessário. Tal se extrai do caput do dispositivo, segundo o qual a sentença somente poderia gerar efeitos depois de confirmada pelo Tribunal.

Os regimes especiais, porém, ficaram mantidos, por força da regra da especialidade (lex specialis anterior derrogat lex generalis posterior).

Após a edição da Constituição Federal de 1988, foram iniciadas diversas reformas na legislação processual civil. E a Lei 10.352/2001 alterou o regime jurídico do reexame necessário, para excluir a hipótese de anulação de casamento e para contemplar limites de valor para o reexame necessário.8 Assim ficou o tratamento legal do instituto:

“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença.

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.”

Também se estabeleceu hipótese de dispensa de novo julgamento se a decisão estivesse em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Já se verifica a preocupação em validar decisões que mantenham a orientação superior, como se depreende da redação do § 3º supramencionado.

O instrumento foi mantido no vigente Código de Processo Civil. Neste diploma, adotou-se a denominação “remessa necessária” e o instituto ganhou uma seção própria. E a seguinte a redação vigente:

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I – 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I – súmula de tribunal superior;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 

IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.”

Verifica-se que, no Código de Processo Civil, o instrumento da remessa necessária tem, atualmente, a seguinte feição:

(a) é limitada a hipóteses em que tenha sido desfavorecida a Fazenda Pública em sentença de primeiro grau;

(b) impede a execução do julgado, salvo se for concedida tutela provisória que não seja abrangida pelas exceções estabelecidas pelos arts. 1º a 4º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009;

(c) tem limites quanto ao valor e quanto à observância, na sentença, a orientação vinculante ou predominante de Tribunal Superior ou do Tribunal de Justiça ali mencionados ou, ainda, a orientação vinculante administrativa.

Lembramos que os regimes especiais ainda foram mantidos, sendo a eles aplicado o Código de Processo Civil naquilo que forem compatíveis com a regra da especialidade.


2. As controvérsias clássicas


Como antes mencionamos, desde muito tempo há discussões na doutrina a respeito do instituto da remessa necessária. A principal controvérsia diz respeito à natureza jurídica da remessa necessária, da qual decorrem quase todas as demais.9

Por natureza jurídica de um instituto jurídico entendemos ser o perfil jurídico que surge na análise do conjunto de regras, de forma a determinar sua classificação em um conjunto de regras mais genérico. A determinação da natureza jurídica decorre da premissa de coerência interna do sistema jurídico, que sujeita a determinação de um conceito jurídico a um conjunto de regras escalonado de forma hierárquica.

Sendo assim, para que se determine a natureza jurídica de um instituto, é imprescindível verificar suas fontes normativas (se legislativas ou não e, se legislativas forem, qual espécie de norma dá seu tratamento fundamental – se constitucional, de lei complementar, ordinária etc. – e quais outras normas delimitam sua extensão e alcance e o vínculo de interação entre elas); dentro destas, o regime das normas estabelecidas (se cogentes ou dispositivas; se permissivas, proibitivas ou obrigatórias), os sujeitos envolvidos, o objeto de incidência normativa e a verificação, com base em tal análise, da relação do conceito jurídico com os demais, a fim de serem afastadas antinomias.

Assim, identificando a natureza jurídica do instituto é possível verificar, no sistema jurídico, a sua disciplina do instituto, a correlação com outros institutos jurídicos, sua diretriz interpretativa e de aplicação, eventuais mandamentos genéricos de superior hierarquia a serem observados nas operações de interpretação e aplicação normativas (princípios) e delimitar seu limites operativos (extensão e alcance).

Abaixo, apresentaremos as discussões mais recorrentes na doutrina e sintetizaremos os argumentos referentes e também apresentaremos como a jurisprudência tem tratado de tais temas.


2.1. A natureza jurídica da remessa necessária


Como acima apontamos, as discussões a respeito da natureza jurídica da remessa necessária são as que baseiam as demais controvérsias. Isso porque é a partir da definição do regime jurídico do instituto - e para manter a coerência com esta definição – é que se definem seus efeitos, sua extensão, os sujeitos vinculados e seu alcance.

Quanto à natureza jurídica da remessa necessária, podemos apontar os entendimentos:

(a) remessa necessária é recurso;10

(b) remessa necessária é impulso processual;

(c) remessa necessária é ato complexo;

(d) remessa necessária é condição de eficácia da sentença.

Para que adequadamente consigamos tratar das discussões, devemos considerar que tais entendimentos derivam da discussão acerca do que seja recurso. Se o recurso tem intrinsecamente característica de voluntariedade (ou seja, somente é recurso o ato processual da parte, que o expressa na forma prevista em lei), aquilo que é compulsório não pode ser recurso. Já se a vontade não é característica do recurso, mas sim o que o distingue o reexame por outra autoridade, a remessa necessária pode ser tratada como recurso.

Como aponta Pontes de Miranda, logo na vigência do Código de Processo Civil de 1939, a doutrina quase unanimemente rejeitou a natureza recursal ao instituto previsto no art. 822. Sendo assim, outras soluções foram propostas.

Para os doutrinadores que defendem a natureza recursal da remessa necessária, o que traz tal característica é o fato de ser franqueado novo julgamento à autoridade superior, que não fica adstrita de nenhuma forma à confirmação ou rejeição do julgamento da autoridade inferior.

Segundo os doutrinadores em que entendem ser essencial ao recurso o elemento voluntariedade e que, por isso, rejeitam a classificação da remessa oficial como recurso, são apresentadas as seguintes soluções:

(a) a remessa oficial é impulso oficial: foi o entendimento defendido por Pontes de Miranda. Em seu entendimento, a remessa oficial é ato do magistrado, no estrito cumprimento de dever de ofício. De acordo com este entendimento, o Estado-Juiz não se insere como parte na relação jurídica processual, mas simplesmente se cumpre, por ato do juiz, o dever de submeter seu julgamento à instância superior;11

(b) o reexame é ato complexo: a exemplo do ato administrativo complexo (aquele que exige a participação de mais de uma autoridade para sua validade), seria necessária a participação do Tribunal competente, para conformar ou ratificar a sentença já proferida. Foi defendida por Frederico Marques;

(c) o reexame necessário é condição de eficácia da sentença: proposta que é majoritária e foi formulada inicialmente por Eliezer Rosas, na qual a sentença somente poderá gerar seus efeitos se confirmada pelo Tribunal; É possível identificar ainda outras propostas, como a que considera a remessa necessária como condição de existência da sentença12 ou como condição suspensiva ex lege,13 dentre outras.

Desde a edição da Lei 10.352/2001, o Superior Tribunal de Justiça tem se filiado ao entendimento majoritário. É o que fica claro dos fundamentos apontados para a decisão do REsp 953.388-SP, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (julgado em 29 de fevereiro de 2012), dentre diversos outros exemplos.14

Porém, ainda há entendimentos que defendem ser a remessa necessária recurso. Veja-se o entendimento de Leonardo Carneiro da Cunha, expressado em edição de sua obra editada após o vigente CPC. Parte ele, para seu raciocínio, da ideia de que não há apenas uma única definição do que seja recurso:

“A remessa necessária é interposta por simples declaração de vontade, com a provocação do juiz, que deve verificar se o caso é mesmo de remessa necessária ou se incide alguma hipótese de dispensa. É, enfim, um recurso de ofício, interposto, geralmente, na própria sentença (...)

Nos casos em que há remessa necessária, os efeitos que seriam atribuídos a uma apelação são igualmente produzidos. Dizendo de outro modo: nos casos em que a apelação tem duplo efeito, esses dois efeitos serão produzidos com a remessa. (...), Ou seja: a remessa necessária carrega consigo os mesmos efeitos da apelação interposta. (...) Na verdade, essa é uma consequência da natureza recursal da remessa necessária, que se pode confirmar pelas normas do direito positivo brasileiro.”


2.2. Os efeitos da “interposição” da remessa necessária sobre a sentença


Também controverte a doutrina aos efeitos decorrentes da “interposição”15 da remessa necessária.

Como observado por Antonio Carlos de Araújo Cintra, o tribunal poderá tanto confirmar como rejeitar a sentença, como também poderá modificá-la em qualquer ponto contrário ao interesse da pessoa que se quer proteger. Por conseguinte, conclui o autor que considerar a remessa necessária como mero fator de eficácia da sentença é insuficiente; tal eficácia é elemento extrínseco do ato a que se refere e sua superveniência apenas libera a eficácia própria do ato, sem alterar o conteúdo deste.16

Também o que se verifica é que há consenso tanto na doutrina como na jurisprudência de que a interposição de recurso voluntário pelo favorecido pela remessa necessária não afasta a interposição desta. Sendo assim, o julgamento de ambas ocorrerá na mesma oportunidade, constando o julgamento do mesmo acórdão (ou decisão monocrática, se for o caso).

A interposição tempestiva dos recursos gera efeitos sobre a causa, sendo o mais evidente a prolongação da situação de litispendência, pois a interposição tempestiva de recurso impede a formação da coisa julgada. Tal efeito também se reconhece na remessa necessária: não se verifica o trânsito em julgado enquanto não seja ela processada.

E tomando por base que todo ato jurídico se qualifica pela sua geração de efeitos, impõe-se perquirir se o reexame necessário, mesmo que recurso não seja, tem aptidão jurídica a gerar efeitos análogos aos gerados pelos recursos tempestivamente apresentados ou se geraria efeitos distintos.

De acordo com a teoria proposta por Nelson Nery Jr. – que tem sido cada vez mais acatada tanto na doutrina quanto nos tribunais superiores – os efeitos dos recursos são os seguintes: além do prolongamento da relação jurídica processual, identificam-se os efeitos devolutivo, suspensivo, substitutivo, translativo e expansivo.17 Os três primeiros são decorrentes da interposição dos recursos e os três seguintes, do seu julgamento.

E se verifica haver consenso na doutrina que os mesmos efeitos reconhecidos ao recurso tempestivo são identificados na remessa necessária. A discussão neste ponto se refere a existência ou não de efeito devolutivo na remessa necessária, ou se apenas seria possível se reconhecer os efeitos translativo, expansivo e substitutivo, além do eventual efeito suspensivo.

Verifica-se que há consenso entre os que rejeitam a natureza de recurso à remessa necessária que não há que se reconhecer efeito devolutivo ao instituto. É o que defende Jorge Tosta, ao consignar que o efeito devolutivo decorrente do princípio do tantun devolutum quntum appellatum, expressão que é esse do próprio princípio dispositivo.18 Assim, não haveria coerência em reconhecer a um ato sem impugnação da parte tal efeito.

Em consequência a tal entendimento, firmou-se entre os que compartilham do entendimento acima mencionado de que a remessa necessária comporta apenas efeito translativo, expressão que é este do princípio inquisitório e que, por isso, autoriza ao julgador a apreciação de matérias de ordem pública e de outros temas expressados em lei.19

Quanto aos limites do efeito translativo na remessa necessária, duas súmulas foram editadas pelo Superior Tribunal de Justiça: A Súmula 45 (que estabelece que não é compatível com a remessa necessária a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública)20 e a Sumula 325 (que estabelece que a remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado).

Em que pese tal abordagem ser menos comum, também há que se reconhecer os efeitos expansivo e substitutivo decorrentes do julgamento da remessa necessária. O primeiro, também decorrente do princípio inquisitório, impõe que o julgado alcance objeto ou pessoas a fim de aplicar corretamente a norma jurídica.21 E a substituição ocorrerá naquilo que o julgamento da remessa necessária alterar o julgamento proferido em sede de apelação, como decorrência da diretriz da hierarquia entre os órgãos jurisdicionais.

No que toca ao efeito suspensivo, lembramos que no regime geral do CPC os efeitos da sentença apenas são gerados com o julgamento proferido pelo Tribunal, diante da clareza do caput do art. 496 neste ponto.22 Sendo assim, apenas após o julgamento da remessa necessária é que fará o vencedor jus à execução provisória. Eventual risco de dano ao direito do vencedor (desde que aliado à verossimilhança do direito) poderá ser protegido por tutela de urgência, a ser requerida na forma do art. 300 e ss, CPC.

No caso do mandado de segurança, a execução provisória é viável desde que a providência objetivada não esteja prevista dentre as hipóteses em que haja vedação a liminares (art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009). Sendo assim, a pendência de remessa necessária não impede a execução provisória do julgado.

Se a pretensão for a recebimento de valores (mesmo que a decisão decorra de mandado de segurança) lembramos que os precatórios somente podem ser expedidos após o trânsito em julgado da sentença condenatória contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 100, §§ 2º e 3°, da Constituição Federal. 


2.3. A constitucionalidade da remessa necessária


Desde a primeira previsão do benefício à Fazenda Nacional, há discussão quanto à preservação da isonomia processual no caso da remessa necessária. A pergunta que se põe é se o instituto traria (ou não) benefício excessivo à Fazenda em detrimento do particular.

Os entendimentos que defendem ser a remessa necessária inconstitucional poderiam ser sintetizadas, como feito José Carlos Barbosa Moreira: (a) ser medida anti-isonômica defendem haver vantagem excessiva não justificável à Fazenda Pública; (b) ser uma peculiaridade estranhíssima do direito processual civil brasileiro; (c) seria a medida portadora de certos “marcos autoritários”; (d) os interesses da Fazenda já são atendidos por seus procuradores; e (e) a medida congestiona indevidamente os tribunais.23

Nelson Nery Jr. entende não ser a remessa necessária contrária à isonomia,24 mas entende que a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça, em especial, no que toca à súmula 45, faz sua aplicação ser inconstitucional, porque ofende o efeito translativo reconhecido à remessa oficial.

Defendendo a constitucionalidade do instituto podemos referir o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, que, em estudo sobre o tema, analisa cada uma das posições acima mencionadas. Transcrevemos suas palavras:

“A obrigatoriedade do reexame em segundo grau das sentenças contrárias à Fazenda Pública não ofende o princípio da isonomia, corretamente entendido. A Fazenda não é um litigante qualquer. Não pode ser tratada como tal; nem assim a tratam outros ordenamentos jurídicos, mesmo no chamado Primeiro Mundo. O interesse público, justamente por ser público – ou seja, da coletividade, como um todo – é merecedor de proteção especial, num Estado democrático não mesmo que alhures. Nada tem de desprimorosamente “autoritária” a consagração de mecanismos processuais ordenados a essa proteção”.25

Em nosso sentir, entendemos que a previsão não é anti-isonômica, mas entendemos que tal decorre do caráter indisponível do interesse do Erário e da característica de ser adotado o Estado Fiscal como modo de financiamento das atividades do Estado.


2.4. Demais questões referentes ao processamento da tutela antecipada: definição de Fazenda Pública, Fazenda Pública como terceira na causa, taxatividade das hipóteses de cabimento, procedimento, cabimento de recurso da decisão que a julga


Independentemente se se considerar a remessa necessária como recurso ou não, verifica-se haver consenso no fato de ser o instrumento decorrente de norma cogente ao juízo, que deve cumpri-la sob a consequência de a decisão proferida não ser apta a gerar seus efeitos. Trata-se, assim, de uma norma de ordem pública, de observância obrigatória. E, como norma que disciplina a competência de atuação ex officio do juiz (tomando por base que a premissa que orienta o sistema processual brasileiro é o princípio dispositivo e a liberdade de litigar), sua interpretação deverá ser restritiva, de forma a não ampliar indevidamente o dever-poder reconhecido ao juiz.

Tomando essas premissas como fundamento, examinemos as questões a seguir:

(a) A definição de Fazenda Pública para fins de remessa necessária: desde os regime anteriores, entende-se por Fazenda Pública (para fins de remessa necessária), apenas as pessoas jurídicas de direito público (entes federados, suas autarquias e fundações – Lei 9.469/1997, art. 10). Entidades de Direito Privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e respectivas fundações), não podem ser alcançados pelo reexame;

(b) Fazenda Pública como litisconsorte: o reexame ficará restrito à Fazenda Pública, não beneficiando nem prejudicando terceiros, por força do regime de autonomia dos litisconsortes desde muito tempo adotado pela legislação brasileira (e agora contido no art. 117 do CPC). Caso o litisconsórcio seja unitário, os demais litisconsortes poderão ser favorecidos, por força do efeito expansivo subjetivo reconhecido à remessa necessária;

(c) Fazenda Pública como terceira interveniente. Havendo intervenção de terceiro compatível com o regime jurídico da Fazenda Pública, deverá ser considerado se esta sucumbe e em que medida (casos de denunciação da lide e chamamento ao processo). Em havendo assistência simples, não há prejuízo jurídico à Fazenda Pública, o que afasta o dever da remessa necessária. O mesmo ocorrerá quando ela participar da causa como amicus curiae;

(d) Decisão contrária à Fazenda Pública: é que lhe traz gravame. Assim, tanto o pedido principal quanto o reconvencional estão sujeitos ao reexame necessário.26 Há entendimento de que as sentenças que extinguem processo ajuizado pela Fazenda sem resolução de mérito não pode ser objeto da remessa necessária;

(e) Taxatividade das hipóteses de cabimento: as hipóteses de cabimento (e eventuais hipóteses de dispensa) da remessa necessária devem ter interpretação restritiva. Alertamos para o entendimento expressado na súmula do Superior Tribunal de Justiça (resultante de encampação de posicionamento majoritário da doutrina processual), segundo o qual a iliquidez da sentença condenatória impõe a remessa necessária, expressado na Súmula 490;

(f) Procedimento: será o previsto em lei e nos regimentos internos de tribunais. Nada obsta a realização de sustentação oral, direito que é do advogado (tanto defensor da Fazenda quanto dos interesses da parte contrária), na inexistência de regra legal em sentido contrário. Será decidida por decisão monocrática, se presentes uma das hipóteses previstas em lei para tanto ou por acórdão (Súmula 253, STJ);

(g) Cabimento de recursos da decisão que julga a remessa necessária. A recorribilidade é direito da parte sucumbente, devendo a regra de seu afastamento ser expressa. Assim, entendemos que, na ausência de regra expressa em sentido contrário, nenhum impedimento há para a apresentação de recurso nessas condições (sejam embargos de declaração, eventual agravo interno, recurso especial e/ou recurso extraordinário). É este o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça.27 


3. A remessa necessária em seu atual regime e o Novo Código de Processo Civil - possíveis controvérsias 


Com o advento do vigente Código de Processo Civil, novos institutos foram contemplados, o que poderá acrescentar novos temas de discussão às controvérsias acima mencionadas. Pontuamos os seguintes:

(a) Remessa necessária e negócio jurídico processual: estabelece o art. 130 do CPC a possibilidade de as partes determinarem entre si ajuste que aborde o processamento da causa. Porém, em sendo a remessa necessária norma de ordem pública, sua abolição está fora do poder de disposição das partes.28 Porém, dúvidas podem surgir quanto a modificações de procedimento ou a situações concretas que demonstrem haver vantagem processual para a Fazenda Pública;

(b) Hipóteses de dispensa da remessa necessária por valor e por orientação jurisprudencial anterior: como antes sublinhamos, tais hipóteses devem ter interpretação restritiva e, por isso, não se pode autorizar dispensa da remessa que não esteja expressamente contemplada em lei;

(c) Dispensa de remessa necessária se existente orientação administrativa em sentido idêntico ao do julgamento judicial: trata-se de nova hipótese legislativa, na qual é dispensada remessa se o entendimento for coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. Trata-se de forma de evitar delongas desnecessárias na causa, diante do expresso reconhecimento por parte da Administração Pública da correção do entendimento adotado judicialmente;

(d) Técnica de julgamento estendido e remessa necessária: a exemplo do entendimento expressado na vigência do CPC anterior (que afastava o cabimento de embargos infringentes do julgamento da remessa necessária), a técnica de julgamento estendido é expressamente afastado do processamento da remessa necessária, ex vi do art. 942, § 4º, II, do CPC. Sendo assim, caso o julgamento não seja unânime, será ele encerrado após a formação da maioria. Dúvida pode surgir se houver recurso voluntário e houver matéria que possa ser apreciada em decorrência do efeito translativo reconhecido a este;

(e) Sentença sem extinção de mérito contrária à Fazenda Pública e o julgamento nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC: Em princípio, nenhuma vedação há ao julgamento do mérito da causa se houver suficientes elementos para a apreciação do mérito em remessa necessária. Tal se constata especialmente nas hipóteses envolvendo ação popular e ação civil pública. 


4. Um acréscimo à discussão sobre a natureza jurídica da remessa necessária -  direito ao reexame das decisões judiciais e duplo grau de jurisdição: sinônimos ou não?


A distinção entre direito ao recurso e duplo grau de jurisdição não é comum nos estudos processuais e nem nos diplomas legislativos. O direito de recorrer e o direito ao duplo grau de jurisdição são tratados, no mais das vezes, como o mesmo instituto. E, ainda, é restrito ao direito de revisão das decisões judiciais por órgão distinto, sem por fim ao processo.29

É o que observamos das definições de duplo grau de jurisdição mais referidas. JJ. Gomes Canotilho assim a define: “por duplo grau de jurisdição entende-se, no seu sentido mais restrito, a possibilidade de obter o reexame de uma decisão jurisdicional, em sede de mérito, por um outro juiz pertencente a um grau de jurisdição superior.”30

No Brasil, Nelson Nery Jr. estabelece que duplo grau de jurisdição “consiste em estabelecer a possibilidade de a sentença definitiva ser reapreciada por órgão de jurisdição, normalmente de hierarquia superior à daquele que a proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição de recurso”.31

Porém, cremos que há sentido na distinção entre o direito de reexame e o duplo grau de jurisdição, como proposta por Francisco Aguilar. Assim, seria o direito ao recurso aquele que possibilita a impugnação, de forma indistinta de decisões judiciais, dado a qualquer pessoa, decorrente da violação de direitos causada por uma decisão judicial. Já o duplo grau de jurisdição seria o direito ao recurso a um órgão hierarquicamente superior.32

De sua concepção original, o recurso conservou o caráter de ser um instrumento posto à disposição da parte sucumbente, que pode decidir ou não manejá-lo. Porém, como se viu, seu manejo foi moldado ao longo do tempo. Os requisitos prévios para a admissibilidade de um novo julgamento foram aperfeiçoados e, quanto ao mérito em si, impôs-se a limitação à reanálise dos fatos e argumentos já suscitados, salvo se surgida questão nova de fato ou de direito como decorrência da demanda apresentada.

A ideia de recurso sempre esteve, desde sua origem, vinculada à ideia de autoridade competente para julgá-lo. Como acima mencionado, o recurso na época dos Severos consistia no instrumento apto a obtenção de um novo julgamento por um magistrado de hierarquia superior. E tal exigência tem sido mantida pelos ordenamentos jurídicos vigentes na atualidade.

A medida em que se sofisticou o exercício da jurisdição, foram concebidos instrumentos outros para a correção de vícios de julgamento, tanto de forma, quanto de conteúdo. Alguns são dirigidos para a própria autoridade judicial que proferiu o ato,33 outros são dirigidos à autoridade diferente, mas de mesma estatura hierárquica.34

Também se desenvolveram instrumentos de revisão dos julgamentos já acobertados pela coisa julgada, nos casos em que fossem constatados vícios graves no processo de sua elaboração ou no seu próprio conteúdo. Além disso, a chamada apelação ex officio extrapolou o processo penal medieval para encontrar previsão nas legislações processuais civis desde longa data.35

Estes instrumentos apontam para o entendimento de que é possível haver recurso sem acesso à instância superior. E que possa haver acesso à instância superior sem que haja o manejo de recurso. Assim, é possível distinguir o direito ao recurso do direito de acesso ao duplo grau, compreendidos em um direito maior, o direito de reexame das decisões judiciais como garantia de sua própria legalidade.

Como se vê, de acordo com o ponto de vista adotado, o direito de recorrer pode aparecer acoplado ao duplo grau de jurisdição ou não. Seja como for, há um direito de provocar o reexame das decisões judiciais, e que este é contemplado, pelo menos de maneira implícita, nas Constituições contemporâneas,36 sendo este o entendimento de parte expressiva da doutrina constitucional e processual.

Tanto o direito ao recurso, quanto o duplo grau de jurisdição, são garantias constitucionais que compõem o devido processo legal e assim, devem ser assegurados de forma efetiva pela legislação processual, não sendo admitida a parcial ou total supressão dos meios recursais.

O devido processo legal é informado por um conjunto de garantias, todas elas se integrando e dando ao conjunto sua tônica. Assim, apesar de haver direito de ação e de defesa, há o direito de contradita e a paridade de armas, o que resulta na subordinação daquelas a mandamentos legais, tais como oportunidade de manifestação sob pena de não mais poder suscitar a questão, e prazos. É amplo o poder das partes de provar, mas não se admitem provas obtidas por meios ilícitos. Pode-se litigar livremente, mas não se pode escolher livremente o juiz, e assim por diante.

No que toca especificamente aos recursos, a existência destes também é determinada pelas demais garantias pertinentes ao devido processo legal. Assim, ao direito de recorrer, corresponde o direito de resposta; o direito de recorrer é sujeito a requisitos formais mínimos, as instâncias são limitadas ao número previsto na Constituição Federal, dentre outras limitações. Advertimos, porém, que nenhum direito é absoluto, garantindo que o Estado tenha uma estrutura apta a concretizar seu programa constitucional, desde que protegidos os direitos fundamentais da pessoa humana.

Em ficando clara a distinção entre tais institutos, verifica-se que instrumentos como a remessa necessária podem ser melhor acomodados pela doutrina, com a superação de todo o dissenso quanto a sua natureza jurídica. E possível, assim, reconhecer a tal instrumento a dimensão de ferramenta do duplo grau de jurisdição, com todas as garantias que deste decorrem, porque mais abrangente que o exercício do direito de prosseguir com a discussão judicial decorrente do recurso. Devemos refletir mais detidamente sobre tal dimensão em outras oportunidades. 


Notas

1BUZAID, Alfredo. Estudos de direito: da Apelação ex-officio no sistema do Código de Processo Civil, pp. 221-222.

2TOSTA, Jorge. Do reexame necessário no direito processual civil, p. 108. Em sua pesquisa, aponta o autor a controvérsia a respeito do benefício estabelecido. 

3BUZAID, Alfredo. Estudos de direito: da apelação ex-officio no sistema do Código de Processo Civil, pp. 237-239.

4TOSTA, Jorge. Do reexame necessário no direito processual civil, p. 115; LIMA, Mendonça. Introdução aos recursos cíveis, p. 180. 

5Pedido de reconhecimento de filho de brasileiro ou brasileira que viesse residir no Brasil até o quarto ano após sua maioridade - art. 4º, § 3º, da Lei 848/1949, com a redação dada pela Lei 5.145/1966.

6Art. 12 da Lei 1.533/1951, tanto em sua redação original como na alteração introduzida pela Lei 6.014/1973. Já na redação original da Lei 1.533/1951, era previsto que o recurso ex officio não teria efeito suspensivo.

7Art. 19 da Lei 4.717/1965. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

8O acolhimento do divórcio pelo sistema jurídico brasileiro praticamente esvaziou as ações de anulação de casamento, o que demonstrava a inadequação da regra de reexame necessário à hipótese do inciso I. E, além disso, era necessário se fosse implantado o novo regime de pagamentos de precatórios, as ordens de pequeno valor (ORPVs), a fim de agilizar a satisfação de pequenos créditos e de também viabilizar os juizados especiais do âmbito das Fazendas Públicas.

9É esse o entendimento desde muito defendido por José Carlos Barbosa Moreira (Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública. Temas de direito processual, p. 201).

10É o entendimento mais clássico, defendido por Sérgio Bermudes e Araken de Assis, e, mais recentemente, por Leonardo Carneiro da Cunha na sua obra A Fazenda Pública em Juízo

11PONTES DE MIRANDA, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, l. V, pp. 163-165. Nas palavras do Autor: “a apelação de ofício, segundo a velha praxe, interpõe-se por simples declaração de vontade, que não se separa do “despacho” devolvido (sempre que, nas leis, não há razões do apelado). A figura processual não é a da inserção odo Estado, através do próprio juiz, na relação jurídica processual, e sim a de impulso oficial. O juiz é recorrente; sem ser parte, sem ser litisconsorte ou terceiro prejudicado. A própria situação de recorrente é-lhe conferida como explicação do impulso, que se lhe confia; porque, rigorosamente, a apelação de ofício é apelação sem apelante. A conclusão poderia ser mecânica, feita pelo escrivão. A lei entregou a missão ao próprio juiz” (op. cit., p. 164).

12FÉLIX, Juarez. O duplo grau de jurisdição obrigatório. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, p. 428.

13TOSTA, Jorge. Do reexame necessário no direito processual civil, pp. 148 e ss.

14Em tal julgamento, discutem-se, dentre outros aspectos, o alcance da devolutividade da remessa necessária.

15Optamos por destacar o termo entre parênteses, vez que é ele utilizado para o ato de recorrer e, assim, transpor a discussão sobre a natureza jurídica do instituto.

16CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, pp. 325-326.

17Sobre os efeitos devolutivo, suspensivo, expansivo, translativo e substitutivo, consultar: NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos, pp. 428 e ss.

18TOSTA, Jorge. Do reexame necessário no direito processual civil, p.  172.

19Sobre o efeito translativo, consultar NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos, pp. 482-488.

20Sobre o histórico da súmula, consultar GIANESINI, Rita. A Fazenda Pública e o reexame necessário, pp. 927 e ss.

21TOSTA, Jorge. Op. cit, pp. 185-186.

22No mesmo sentido, desde o CPC anterior: ASSIS, Araken de. Introdução aos sucedâneos recursais, p. 31.

23MOREIRA, José Carlos Barbosa. Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública. Temas de direito processual, pp. 202-203.

24NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 117.

25MOREIRA, José Carlos Barbosa. Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública. Temas de direito processual, pp.  209-210.

26GIANESINI, Rita. A Fazenda Pública e o reexame necessário, p. 921.

27Vejam-se, por exemplo, os recursos especiais. Porém, sublinhamos que há entendimentos em sentido contrário, proferidos anteriormente. 

28Também é o sentir de CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo, p. 196.

29A respeito da discussão sobre o conteúdo do princípio do duplo grau de jurisdição, MARCATO, Ana Cândida Menezes. A reforma do Código de Processo Civil e o princípio do duplo grau de jurisdição (dissertação) Mestrado em Direito. Universidade de São Paulo - USP, 2006, pp. 22-23.

30CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 667.

31NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos, p. 44.

32AGUILAR, Francisco. Direito ao recurso, graus de jurisdição e celeridade processo. Revista O Direito, vol. II.

33Como é o caso dos embargos de declaração, do poder de retratação ou de alguns recursos de mérito julgados pelo próprio julgador. 

34Como os recursos de decisões tomadas pelo relator no caso de admissão ou inadmissão de recursos, os quais são dirigidos a outro órgão no mesmo Tribunal, e ainda os expedientes de uniformização de interpretação legal.

35Como é o caso do uso da ação rescisória em caso de corrupção do juiz ou na situação de erro de fato. Lembramos que houve (e ainda há) controvérsia se tais instrumentos poderiam ser considerados recursos, já que dispensada a competência da autoridade hierarquicamente superior para seu julgamento. Atualmente, há a predominância de entendimento segundo o qual o recurso tem o efeito de prolongar a litispendência, afastando o trânsito em julgado, admitindo-se, porém, o uso de ações para impugnar os atos judiciais. 

36A Constituição Federal Brasileira não enunciou expressamente tal direito, em que pese ser unânime a doutrina no que toca à sua consagração implícita, diante da enunciação das competências recursais dos Tribunais de Segunda Instância e dos Tribunais Superiores. A Constituição Portuguesa consagra expressamente o direito ao recurso em matéria penal (art. 32º, I) Menciona, também, haver possibilidade de recurso nos casos de controle concreto de constitucionalidade e legalidade nas normas (art. 280).


Referências

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Citação

ROQUE, Nathaly Campitelli. Remessa necessária. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/457/edicao-2/remessa-necessaria

Edições

Tomo Processo Civil, Edição 1, Junho de 2021

Última publicação, Tomo Processo Civil, Edição 2, Junho de 2021