1. Esclarecimento terminológico

Em primeiro lugar, antes de abordarmos o tema nulidades propriamente dito, é oportuno separarmos os planos da validade, a que dizem respeito as nulidades, e da eficácia, a que concerne o problema da produção de efeitos.¹

Eficácia e validade são palavras que normalmente vêm juntas, mas não significam a mesma coisa, embora apresentem nítida conexão contextual.

Discute a doutrina se o termo eficácia se refere à efetiva produção de efeitos ou à aptidão para produzi-los. Alguns autores, em lugar de discutir o sentido do termo, assinalam ter ele dois sentidos: (a) sociológico (produção efetiva de efeitos); (b) jurídico (possibilidade de produção efetiva de efeitos).²

E ainda se pode fazer outra distinção, quando se pensa na aptidão para a produção de efeitos: “[a] palavra eficácia tem dois sentidos: (a) ter condições fáticas de atuar, por ser adequada à realidade; (b) ter condições técnicas de atuar, porque presentes os pressupostos normativos que a ajustam à produção de efeitos”.³

Ainda: “A palavra eficácia pode ser entendida como aptidão, in abstracto, para gerar efeitos próprios e pode dizer respeito aos efeitos que podem ser produzidos in concreto, numa perspectiva potencial e atual, respectivamente”.⁴

Portanto, quando o termo aparece, é conveniente que se esclareça em que sentido está sendo usado. Vamos adotar, neste verbete, o sentido, para o termo eficácia, de: efetiva (concreta) produção de efeitos.

Por outro lado, parece-nos que a palavra nulidade “deve limitar-se a significar efeito, vício ou mancha que diminui ou torna pior uma boa opinião sobre uma coisa ou uma pessoa”.⁵ É fácil transpor-se esta ideia para os atos jurídicos em geral e para os atos do processo.

Normalmente, atos viciados, nulos ou anuláveis, tendem a ser privados de efeitos, mas de seus efeitos típicos, isto é, daqueles a que são preordenados a produzir.⁶

Contudo, tratando-se de fenômenos distintos, pode ocorrer que um ato nulo nunca venha a ser como tal decretado e que tenha, portanto, sido eficaz por toda a sua vida, embora carecendo de validade, pois “valer é uma qualidade contrafática, isto é, o valer de uma norma [ou de um ato, acrescentamos nós] não depende da existência real e concreta das condutas que ela prescreve.”⁷

O sistema de nulidades existe, no direito, para evitar que o ato inválido produza efeitos programados ou para fazer cessar os efeitos que eventualmente já estejam sendo produzidos.

Nulidade, pois, na terminologia usada neste verbete, será a situação defeituosa em que se encontra um ato que, por razões das quais se tratará adiante, torna-o vulnerável quanto à sua eficácia. Ou, em outras palavras, nulidade é o estado viciado em que se encontra um ato, que o torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destrói os já produzidos.⁸

Eficácia, como observamos há pouco, para o nosso vocabulário, terá o sentido de efetiva produção de efeitos típicos.⁹ Com “efeitos típicos” queremos significar efeitos queridos pelo agente, se for um ato; pelo legislador, se for uma norma.

2. Sobre as nulidades

O tema nulidades diz respeito, indubitavelmente, à teoria geral do direito.^10-11 Não se trata, pois, de assunto confinado a uma ou a outra área do direito, mas concernente a todas elas.¹²

Dall’Agnol Jr. tece comentários acerca da expressão nulidades como gênero, dizendo que seria melhor se a doutrina (aliás, a exemplo do que fez Roque Komatsu) optasse por expressão mais abrangente: invalidades. ¹³

Uma das razões, obviamente, é que a expressão invalidade é o antônimo de validade. Ademais, a expressão poderia parecer mais abrangente do que “nulidades”, termo este que, à primeira vista, pode dar a impressão de que diz respeito só a uma das espécies de vício que a invalidade abrange: a nulidade ipso jure ou absoluta.

Entretanto, a expressão nulidades é mais usual, razão pela qual nos permitimos usá-la.¹⁴

Usaremos a expressão nulidades, para nos referirmos a defeitos do ato jurídico que comprometem, de maneira mais ou menos funda, a sua validade. Validade vem de valitudo, valitudinis (saúde): o ato nulo ou inválido é o ato doente.¹⁵

3. Direito Privado e Direito Público

No direito privado brasileiro, o regime jurídico das nulidades absolutas e relativas está previsto no art. 166 e seguintes do CC. O art. 166 trata especificamente das nulidades absolutas, e o art. 171, especificamente das nulidades relativas ou anulabilidades.

As características básicas do regime jurídico das nulidades absolutas no direito privado são as de que: podem ser alegadas por qualquer um (art. 168); não estão sujeitas a preclusão (art. 169); devem ser decretadas de ofício, pelo juiz; e, em princípio, não são ratificáveis, ou seja, são vícios insanáveis.

Quanto a esta última característica, sempre houve exceções, abertas pela jurisprudência e pela doutrina no plano do processo civil, indicando para a solução que hoje prevalece, sendo talvez este o traço mais marcante no sistema das nulidades do processo: a possibilidade de sanação do vício, no sentido de que se dê à parte chance de consertar o defeito, independentemente de sua gravidade ou no sentido de que seja o defeito relevado é traço marcante do sistema de nulidades do novo código.

Portanto, este traço distintivo – a sanabilidade – que há no direito civil, entre nulidades absolutas e relativas, não existe no processo.¹⁶ Esta é uma primeira diferença relevante.

Veremos, mais adiante, que essa é uma das características mais visíveis do CPC/2015, como se vê, por exemplo, dos arts. 76,139, IX, 932, parágrafo único, e 1.029, § 3º.

De outra parte, as características mais relevantes do regime jurídico das nulidades relativas (ou anulabilidades) são as de que: não podem ser levantadas, a não ser pelos interessados; não podem ser decretadas de ofício; e são passíveis de ratificação.

Os contornos gerais dessas regras, apesar de estarem formalmente contidas num diploma legal formado de normas de natureza de direito privado, dizemrespeito a todo o direito.¹⁷

No entanto, como o processo civil é ramo do direito público, é natural que haja diferenças de tratamento entre as nulidades no direito civil (direito privado) e no processo civil.

Uma delas, já vimos: vícios processuais são, em tese, sempre que possível, sanáveis, independentemente de sua gravidade. Nulidades absolutas, no plano do direito civil, ao contrário são, por definição, nulidades insanáveis.

Adotamos a distinção entre direito privado e público, por uma série de razões históricas e socioeconômicas ligadas à hipertrofia do Estado moderno, ao consequentemente crescente grau de intervenção deste na vida dos particulares e ao caráter de massa que cremos estar assumindo, cada vez mais, a civilização de nossos dias.

Não podem submeter-se às mesmas normas gerais e aos mesmos princípios o Direito Tributário, o Direito Previdenciário, ou o Direito Administrativo, de um lado; e o Direito Civil e Comercial, de outro.¹⁸

Isso, sem se negar, é claro, a existência de ramos do direito que não se encaixam perfeitamente em nenhuma dessas duas categorias, como, por exemplo, o Direito do Trabalho ou o Direito Ambiental.

Isso porque o Direito Administrativo apresenta, nos dias atuais, marcada tendência a tornar-se um dos ramos-base, senão o ramo-base, do direito público infraconstitucional, em decorrência da hipertrofia do Poder Executivo, elemento caracterizador de forma nítida, nos últimos tempos, dos países do mundo capitalista.

Assim, cremos que se concebem construções jurídicas, dentro do direito administrativo, que, na verdade, deveriam ampliar seu aspecto de abrangência a todos os outros ramos do direito público.¹⁹

E aqui trazemos a segunda diferença relevante entre nulidades de direito público e de direito privado. No direito civil, nulidades são declaradas enquanto tal.

No entanto, no processo, depois de transitada em julgado a sentença nula (por exemplo, sem relatório, sem fundamento, proferida contra incapaz, mal representado, por juízo incompetente etc...) ela se torna impugnável por meio de ação desconstitutiva e não declaratória, que é a ação rescisória.

Isto porque os atos do juiz são atos do Estado e ficam revestidos afinal, de uma proteção extra, que se consubstancia na coisa julgada, que deve ser desconstituída. Trata-se de fenômeno análogo à presunção de legitimidade dos atos da administração.

A doutrina discute sobre haver atos juridicamente inexistentes²⁰, principalmente porque o Código Civil não lhes faz alusão expressa.²¹ Hoje, também não faz menção expressa a esta categoria o CPC em vigor, que não traz dispositivo correspondente ao art. 37, parágrafo único, do CPC/1973.

Entretanto, se a questão da inexistência “não se pode dizer seja pacífica no que respeita à matéria civil... no direito processual, em contrapartida, pode observar-se que a ideia de inexistência é de fácil assimilação”.²² 

Uma das razões em virtude das quais se faz, ainda, alguma confusão entre inexistência jurídica e nulidade é a que o nullus do direito romano clássico equivalia ao que, em nosso estudo, pelo menos em parte, denominamos inexistente.²³ Com efeito, a expressão nullitas sententiae não indicava a qualidade da sentença, mas a negação de sua existência.²⁴ 

O tratamento similar da inexistência e da nulidade decorreu, historicamente, do princípio da força formal da sentença, dominante no processo germânico. As sentenças nulas e inexistentes passaram, assim, a ter o mesmo tratamento, e também eram as mesmas as formas de impugnação.²⁵ 

Embora inexistência e nulidade devam ser consideradas vícios²⁶ distintos, a partir desta evolução história, sucintamente recordada, passaram a ser tratadas como se fossem vícios de uma mesma categoria.

Em relação ao processo civil contemporâneo, – visto ser quase unânime a doutrina, em estabelecer haver pressupostos processuais de existência –, poder-se-ia dizer inexistente, por exemplo, a sentença de mérito proferida em processo a que falte pressuposto processual de existência, e que por isso não se terá, em verdade, constituído.²⁷ Assim, é autorizada a conclusão de que a impugnação a uma sentença proferida em processo em que não houve jurisdição, petição inicial (pedido) ou citação (com sentença de mérito) não poderá estar sujeita ao prazo da ação rescisória, visto que, na verdade, não haverá rescisão, pois que não se rescinde o que não existe juridicamente, como se verá adiante, já que a coisa julgada não se produz.

É, todavia, o que se costuma dizer, tão somente, a respeito das sentenças de mérito, proferidas à revelia, em processos em que não tenha havido citação. Esta regra deve ser estendida, por exemplo, às sentenças proferidas em processos que se tenham “constituído”, apesar da ausência de quaisquer dos pressupostos processuais de existência, como se verá oportunamente, não só a citação (somada à revelia). Estas, não têm aptidão material para transitar em julgado, e sua impugnação se dá por meio da ação declaratória.

4. Tipos de vícios

No processo, pode haver dois tipos de vícios: vícios formais (ou de rito) e de fundo.^28-29 

Aqui, usamos a expressão vícios de fundo não para nos referirmos a fundo do litígio, mas a vícios que se ligam à existência, à estrutura e à validade do próprio processo.

Os vícios de rito também são processuais, mas menos graves do que os de fundo. Por isso, a tendência é de que sejam considerados nulidades relativas.

Não é possível, entretanto, identificarem-se inteiramente os vícios formais com nulidades relativas e os de fundo com nulidades absolutas. E, ainda que fosse, nem sempre o traço divisório entre essas duas espécies de vícios seria de fácil visualização, visto que as formas foram instituídas em função da finalidade.

Entretanto, a separação desses dois tipos de vício pode facilitar uma tentativa de sistematização das nulidades processuais.

As nulidades de forma só serão absolutas se expressamente previstas em lei.

Autorizam os arts. 276 e 277, interpretados conjuntamente, essa conclusão. Do texto de ambos os dispositivos, não se dessume que o defeito de forma seja o único tipo de nulidade processual. Nem todas as nulidades consistem na desatenção às formas previstas em lei. Com efeito, “a lei se preocupou mais em dizer o que não acarreta nulidade do que em explicar e sistematizar o instituto”.³⁰ E, assim mesmo, exemplificativamente.

Aliás, os dispositivos referidos limitam-se a focalizar um tipo de nulidade, a formal.³¹

Focalizam, também, um só aspecto da forma dos atos processuais.

Isso porque as formas processuais podem referir-se, fundamentalmente:

(a) ao ato em si mesmo (e é este o aspecto focalizado pelos arts. 243 e 250 do CPC);

(b) a um conjunto de atos processuais (isto é, ao ato e ao seu contexto); e

(c) à colocação do ato dentro do processo (considerado quase que do ponto de vista temporal).³²

Como exemplos desses três aspectos, tem-se respectivamente que: são viciadas sentenças infra petita; não se consideram provas produzidas, sem que sua produção tenha sido requerida; e, por último, é viciada a sentença proferida antes da realização da audiência de instrução e julgamento, se havia provas orais a serem produzidas.

Há, ainda, autores que, além dos aspectos citados, focalizam o aspecto espacial das formas, isto é, onde foram realizados os atos.³³

A tendência das nulidades de forma, no processo civil contemporâneo, é a de não serem absolutas.

As nulidades de forma que a lei qualifica de absolutas são aquelas “presunções absolutas de prejuízo”, em relação às quais seria, por assim dizer, inconveniente deixar, em parte, na dependência da iniciativa das partes privá-las de efeito (o que ocorreria se de nulidade relativa se tratasse).

Problemas relativos aos pressupostos processuais e às condições da ação dizem respeito a um passo lógico anterior à decisão de mérito, e, esta, daqueles elementos depende diretamente, eis que uns e outros formam a categoria genérica dos pressupostos de admissibilidade de julgamento do mérito (a ponto de o julgamento de mérito não dever acontecer, pois, inexistindo pressuposto processual positivo, ou condição da ação devidamente preenchida, não deve, também, haver sentença de mérito).³⁴

Vícios relativos a esta categoria ampla pressupostos de admissibilidade do exame do mérito (pressupostos processuais e condições da ação) são vícios de fundo: dizem respeito à estrutura fundamental do processo. São, por natureza, nulidades absolutas.

Relembrando:

As nulidades de forma são, por natureza, relativas, salvo em face de previsão legal expressa, em sentido contrário. Estas últimas, ligadas à estrutura e à existência da ação e do próprio processo, são, por natureza, absolutas, como dissemos.

Há, também, nulidades absolutas que o são porque a lei assim o quer, ainda que não digam respeito às condições da ação nem aos pressupostos processuais: são, por exemplo, as nulidades de intimação (art. 272, §§ 2º e 5º) ou aquelas ligadas à necessidade de intimação do Ministério Público (art. 279 c/c art. 178).

Tem-se, então, o seguinte esquema:

No esquema acima, se colocam, junto às nulidades absolutas, os casos de inexistência jurídica, pois endoprocessualmente têm o mesmo regime jurídico. Fundamentalmente, como se verá, não geram preclusão para as partes e para o juiz, podendo ser decretadas sem provocação, tal qual nulidades absolutas.

Merece tratamento especial, em separado, o ato meramente irregular. A doutrina brasileira, habitualmente, refere-se ao ato irregular como sendo aquele que apresenta defeito de “menor gravidade”, que não chega a afetar propriamente a sua validade.

O critério distintivo que elegemos como apto a demarcar os limites entre os terrenos da nulidade absoluta e da nulidade relativa foi o da exclusão. Os “defeitos” do processo, que não forem tidos expressamente pela lei como nulidades absolutas, nem pressupostos processuais ou condições da ação, serão, por exclusão, nulidades relativas.

Nessa expressão – nulidades relativas – acabamos por abranger as meras irregularidades. Mas, na verdade, estes “defeitos” de que pode padecer o processo, que podem, ser classificados sob o título de nulidades relativas latissimo sensu.

5. Sobre a preclusão - regime jurídico das nulidades

As nulidades absolutas (assim como casos de inexistência jurídica) são defeitos em relação aos quais não ocorre preclusão, e, se for materialmente possível, podem e devem ser corrigidos de ofício. Isto ocorre com todo e qualquer vício do processo, ainda que extremamente grave (v., por exemplo, art. 139, IX do NCPC). O fato de se tratar de vícios corrigíveis não é o que as distingue das demais espécies de vícios do processo, já que todos o são, desde que isto seja materialmente possível.

As nulidades relativas devem ser levantadas dentro do prazo previsto pela lei (exemplo: incompetência relativa) sob pena de ter-se o vício como sanado (relevado, neste caso) ou na primeira oportunidade que a parte fala processo, depois da ocorrência do vício, sob pena de não poder ser mais alegado. Não podem ser conhecidas de ofício.

O regime jurídico das nulidades absolutas é o mesmo que se aplica à inexistência jurídica enquanto o processo está em curso: ausência de preclusão para as partes e possibilidade de que seja conhecido pelo juiz, sem provocação.

O regime se altera depois de findo o processo: no caso das nulidades, estas terão contaminado os atos subsequentes, inclusive a sentença, que será rescindível; no caso da inexistência jurídica, a sentença não tem aptidão para transitar em julgado, sendo impugnável por meio de ação de natureza declaratória.³⁵