1. Busca da verdade histórica, prova e certeza

A maior mazela que pode existir em um Estado de Direito é a do erro judiciário. Daí a imperiosidade, para que se condene alguém, de que o juízo (singular ou colegiado, a depender do grau de jurisdição e da competência – Tribunal do Júri) tenha certeza de que houve o crime (fato típico, antijurídico e culpável) e de que o acusado tenha sido o seu autor. Desse modo, procede-se, durante o transcorrer do devido processo legal, a uma verdadeira reconstrução do passado a fim de que a acusação prove o que alega. Quanto à defesa, não comungo com a ideia de que ela possa se acomodar diante de eventual dificuldade da acusação provar o que alega; sempre que possível haverá o defensor de demonstrar a insubsistência da acusação, sobretudo se houver alegação de fatos exculpantes ou benéficos ao imputado, como a legítima defesa, o estado de necessidade, a inexigibilidade de conduta diversa, a coação moral irresistível e assim por diante. Cuida-se do chamado ônus da prova, conforme clássica doutrina de Goldshcmidt, por meio do qual cada um há de agir buscando a tutela de seu próprio interesse. Se houver dúvida, há que se absolver, consoante antiga lição cunhada pelos romanos, em interpolação de uma sentença de Paolo, que se transformou na máxima in dubio pro reo, traduzida no axioma de que é preferível absolver um culpado do que condenar um inocente.

A imperiosidade de que a parte prove o que alega é coerente com a proibição da chamada “verdade sabida”, sendo vedada a condenação com base em critérios subjetivos, sem concreta demonstração nos autos, o que significaria intolerável arbítrio judicial.

Assim é que toda sentença haverá de ser fundamentada, sob pena de nulidade. A motivação das decisões judiciais tem dúplice finalidade: a de controle, inclusive por meio do duplo grau de jurisdição; a de legitimação da decisão perante a sociedade, que demanda transparência. Entendo que embora a sentença, via de regra, diga respeito somente às partes (inter partes), não produzindo efeitos perante terceiros (erga ominis), o jurisdicionado tem o direito público de ter acesso às decisões (publicidade), bem como de compreender os motivos que a determinaram, a fim de que se alcance a necessária pacificação social, garantindo-se segurança nas expectativas que todos depositam no Poder Judiciário.

Nessa árdua tarefa de reconstrução do passado, desponta a necessidade de se provar, sob o contraditório, o alegado.

Na dinâmica probatória, as partes têm o chamado direito à prova, isto é, o direito de provar o que alegam a fim de adimplir o seu ônus. Em outras palavras, o direito ao contraditório pressupõe o direito à prova e o direito à sua valoração. Para tanto existem os meios de colheita de prova (como a oitiva de uma testemunha, a busca e apreensão de documentos etc.) para que, assim, seja o seu objeto (o testemunho, o documento etc.) introduzidos no processo.

As provas ilícitas, desde logo cabe destacar, sequer devem ser introduzidas no processo, por serem inadmissíveis; se por acaso tiverem ingressado, haverão de ser desentranhadas.

Quanto ao momento em que a prova ingressa no processo, existem as que são produzidas sob o contraditório, com a participação das partes que interagem no momento de sua realização (como a colheita de um testemunho e a oitiva de um perito) e aquelas denominadas irrepetíveis, ou seja, que são colhidas antes do processo contraditório se instaurar, na fase pré-processual do inquérito policial, sendo nesses casos submetidas a posterior contraditório ou contraditório diferido (por exemplo, o exame de corpo de delito, o exame toxicológico de determinada substância, o levantamento do local etc.).

Com relação à produção da prova em juízo, a parte primeiramente protesta pela sua futura produção, para, em seguida, requer que o meio de prova se realize, quando, então, haverá a sua admissão e realização do ato processual, com a consequente materialização da prova que, então, ingressa no processo para, ato contínuo, ser submetida à valoração das partes e do juízo.

Diversos são as provas a serem obtidas mediante colheita ou produção, e assim introduzidos no processo, através dos instrumentos processuais adequados, denominados meios de prova. Lembramos, por exemplo: (a) o testemunho, (b) o reconhecimento do autor realizado pela vítima, (c) o instrumento do crime como a arma apreendida, (d) os vestígios colhidos no local dos fatos, como uma impressão digital, o material genético, o sêmen nas vestes da vítima etc., (e) o corpo de delito que por vezes se identifica com o exame do corpo da própria vítima, dependendo do tipo de crime, e assim por diante.

Dentre elas desponta a prova documental.

2. Prova documental. Conceito e documento

O objeto dessa modalidade de prova é justamente o documento. 

Entre os clássicos, lembra Francesco Carnelutti¹ que documento, proveniente do latim docere, é “qualquer coisa que faz conhecer qualquer outra coisa ou pessoa”; é um instrumento (daí falar-se em instrumento de procuração quando se faz referência a um documento com outorga de poderes; instrumento público ao se referir, por exemplo, a uma escritura pública etc.). Ou seja, uma coisa que traz informação, conhecimento, com conteúdo representativo de algo. 

Aquele que tem acesso ao documento haverá de, por meio dos sentidos visual, auditivo e inclusive tátil, adquirir conhecimento através da representação nele contida. 

Os documentos escritos podem ser de conteúdo (a) narrativo, quando se descreve algo vivenciado ou testemunhado, (b) declaratório, nos casos se registra uma manifestação de vontade, podendo inclusive ser (c) constitutivo, isto é, na hipótese em que, por meio do documento, são registrados direitos e deveres assumidos pelas partes que o assinam, ou seja, instrumentalizando e dando segurança a uma relação tutelada pelo ordenamento jurídico (relação jurídica), através de um instrumento de contrato que, após entabulado verbalmente (e a lei admite os contratos verbais), passa a ser documentado, garantindo às partes a devida segurança. 

Já outros documentos, como os fotográficos, têm em seu conteúdo a própria imagem.

Diante de um mundo cada vez mais “digital”, observamos que, por mais que a tecnologia avance, sobretudo com a biometria (íris dos olhos, digitais etc.), a grafia de uma pessoa, ao redigir uma carta, ou a sua assinatura, são parâmetros que ainda têm o potencial de garantir segurança, sobretudo quando se dispõe do original dele. 

É fundamental reforçar a necessidade da existência do original – salvo exceções em que as cópias sejam de muito boa qualidade, somadas à existência de padrões de confronto –, uma vez que com os atuais scanners e impressoras coloridas, tem sido muito mais fácil a falsificação de assinaturas. Por vezes, consegue-se provar a fraude justamente pelo idêntico padrão das assinaturas digitalizadas por imagem, tendo o falsário alterado, somente, o seu tamanho, mas mantendo-se idênticas proporções. Até a impressão em assinaturas digitalizadas se consegue fazer em folhas de cheques, por exemplo.

Buscando dar “suporte material” ao “digital”, é comum, hoje, a elaboração de escrituras públicas na qual o Tabelião imprime determinado conteúdo da internet, de uma página por exemplo em que existam ofensas a uma pessoa, efetivamente documentando em um suporte material e com requisitos de segurança (papel com marca d’água, selo de autenticidade, numeração e armazenamento em livros) para que aquele fato tenha a prova de sua existência perpetuada. Desse modo, se houver a impressão em papel de segurança, em cartório, ela passa a ser uma espécie de “documento do documento”, que poderá garantir maior segurança de sua existência, originalidade e a temporaneidade, que fora copiado ou digitalizado. 

Por outro lado, se não houver elementos de segurança no suporte material, ter-se-á o equivalente a uma mera cópia, ou simples impressão, sem nenhuma garantia de que o seu conteúdo não tenha sido totalmente forjado.

3. Documento com suport material

Tradicionalmente, quando se fala em coisa que traz conhecimento de um fato, remete-se a algo concreto, com suporte material. Como documento, podemos lembrar, assim: (a) o papel sobre o qual há texto manuscrito, datilografado ou impresso com tinta, ou com auto-relevo, como no método Braille; (b) a fotografia; (c) a gravação fonográfica; (d) o videofonograma; (e) a pintura de dizeres ou de imagens em uma tela; (f) até mesmo pode ser considerado documento (e) a escrita em uma parede ou (f) em uma pedra.

Refiro-me ao termo tradicionalmente porque, em tempos atuais, vivemos a época dos revolucionários documentos digitais, que não possuem suporte material algum, são armazenados em “nuvens” mediante códigos binários e digitais, e que, portanto, não são “coisa”. A eles faremos referência destacada adiante, inclusive quanto à sua fragilidade.

 A fotografia, o vídeo e a gravação são documentos diretos, isto é, que retratam uma realidade sem a intervenção da mente humana a interpretá-la em seu registro; diferentemente da escrita, do desenho e da pintura, que são representações indiretas.

3.1. Documentos clássicos 

Ao tratarmos de prova documental, defrontamo-nos com a chamada livre apreciação da prova por parte do Juízo, sendo admissíveis como prova diversos tipos de documentos, desde que pertinentes, relevantes e obtidos de forma lícita, isto é, admitidos pelo ordenamento jurídico.

Lembramos, a declaração de próprio punho, um vídeo gravado com uma mensagem de seu autor, uma fotografia, extratos bancários etc.

Para que possam produzir efeitos jurídicos, há documentos para os quais a lei impõe formalidades, sobretudo quanto aos contratos (conformidade com a lei, data, local de assinatura, testemunhas instrumentais etc.), buscando garantir que se tenha resguardado a voluntariedade e o devido conhecimento do entabulado.

E, aqui, há exigências mínimas para que determinado documento possa trazer segurança quanto à representação do fato histórico nele registrada. 

É por isso que tradicionalmente se tem exigido suporte material para que se possam realizar perícias grafoscópicas a fim de se lhe garantir autenticidade.

De longa data, e a título de se garantir segurança, criaram-se no Brasil os chamados Cartórios de Títulos e Documentos, por meio dos quais são lavrados instrumentos mediante escrituras públicas, com a participação de escreventes e do “Oficial Maior” dos chamados “Tabelionatos”, registrados documentos particulares, reconhecidas assinaturas por semelhança, lançadas ou não na presença do cartorário, ou ainda a “autenticação” de fotocópias, garantindo-se que elas “conferem com o original”, com a aposição de “selos numerados” que possuem o devido registro da data de sua utilização.  

Muitas fraudes, por sinal, são descobertas justamente pela falsificação desses “selos”, por vezes utilizando-se aqueles que foram empregados em outras épocas.

Aliás, no mundo das falsificações, o falsário sempre evita apresentar o original, por vezes destruindo-o. Opta, somente, por oferecer em juízo as cópias da falsificação para, assim, dificultar ou impossibilitar perícias. Periciar cópias, somente quando os elementos nelas contidas sejam suficientes para o expert sentir-se seguro, o que não é tarefa fácil.

Assim, com o documento original, e de preferência com lançamentos gráficos a título de assinatura e rubrica, há que se ter como verificar, como salientado anteriormente, a:

(a) Autenticidade do documento e de seu conteúdo. A peça de exame apresentada corresponde com a originalmente criada, não havendo adulteração de forma nem conteúdo. O que está nele registrado, em escrita ou imagem, é efetivamente aquilo que ele representava no momento de sua criação; 

 (b) Autoria. Tradicionalmente, quando se pensa em um documento, têm-se o registro de um fato histórico ou de uma manifestação de vontade em que há referência ao seu autor, o qual o assina. Mas nem sempre é assim. Existe uma infinidade de situações em que são apresentados documentos (como minutas contratuais) que não se encontram assinados e que, mesmo assim, podem fazer prova em juízo, a depender das circunstâncias.

A propósito, no universo das perícias grafoscópicas é consenso o entendimento de que o melhor documento para se examinar é o documento escrito de próprio punho, onde, graças à morfologia da escrita e da assinatura de cada um, poder-se-á, com toda segurança, declarar a sua autenticidade, inclusive temporal. Isso porque a grafia de todos muda com o passar de anos e, havendo “padrões de confronto”, a acuidade da análise será irretorquível. 

Por outro lado, há documentos que, apesar de anônimos, permitem a descoberta de sua autoria, mediante (a1) exame grafoscópico no qual se comparam lançamentos manuscritos, ou análises de outra natureza, como (a2) das antigas máquinas de escrever que tinham sutilezas únicas na forja metálica de determinadas letras, (a3) impressoras matriciais que também têm características únicas etc. O grande problema é que com as atuais impressões a “jato de tinta” ou “laser”, são cada vez mais difíceis essas verificações, tornando perícias quase impossíveis, quando não há assinaturas lançadas de próprio punho; 

(c) Temporaneidade. O ideal é que todo documento seja datado, a fim de que possa, com segurança, servir como prova de um fato histórico. Hoje, inclusive fotografias são por vezes datadas, embora seja de fácil adulteração essa referência temporal, bastando-se alterar a data na máquina fotográfica. 

Pode ocorrer de um determinado documento não estar datado e, mesmo assim, ser original. Pelas referências neles feitas, e pela comparação da grafia de seu autor.

Na denominada perícia ad perpetuam rei memoriam é comum fotografar-se, juntamente com o local a ser registrado, a primeira página do jornal do dia; com isso, uma coisa é certa: a imagem foi feita após aquela data.

 Não obstante, é possível estar datado e ser falso; por sinal, não é incomum a contrafação de documentos em nome de pessoas já falecidas visando o malfeitor habilitar-se no seu espólio.

(d) Isenção de vícios de vontade quanto de sua confecção. Tratando-se de contratos, as chamadas testemunhas instrumentais, ou seja, da assinatura do instrumento, foram criadas por lei justamente para garantir a voluntariedade de sua assinatura, pelas partes, inexistindo coação. Ademais, quando o documento é todo manuscrito, será mais difícil ao seu autor alegar, posteriormente, ter havido vício de vontade.

Como visto, quanto mais robustos os elementos acima referidos, maior será o valor probatório desse documento.

Embora não se negue a possibilidade de existirem documentos apócrifos, como uma denúncia anônima enviada por carta, por certo nenhum valor probatório ele haverá de ter.

3.2. Documentos outros 

Cumpre destacar que, como prova documental, existem diversas situações em que as autoridades se depararão com documentos nada usuais e que, nem por isso, vão deixar de ser documentos, aptos a documentar um fato histórico em um suporte material.

3.2.1. “Decalques”

No encantador mundo dos vestígios, que alimentam a criminalística forense, já se comprovou casos de ameaças à integridade sexual de uma jovem, por exemplo, mediante o “decalque” das páginas de seu “diário”, uma vez que a página original, onde ela havia narrado as agressões, havia sido arrancada e destruída.

Em um atropelamento com choque de veículos e morte, tendo havido a evasão do autor, já se provou a sua identidade mediante a discreta impressão que a placa do veículo havia deixado no parachoque abalroado, dele retirando-se o chamado “decalque”.

Tratam-se de vestígios probatórios que, feito o “decalque” (mediante, por exemplo, a utilização de grafite sobre os sulcos deixados na peça de exame) desses vestígios se obtém um documento comprobatório de sua existência; com o documento do “decalque”, se colhe o vestígio através de um documento. Com efeito, tanto a página do diário abaixo da que foi arrancada, com a impressão por pressão da escrita feita na página sobreposta, como até mesmo o para-choque com a impressão da placa do veículo, são suportes materiais que documentam um fato.

3.2.2. Documentos em microfilmes e fotos 

Quando se fala em documentos microfilmados ou fotografados, há, sempre, o “documento original”, com suporte material, o qual teve sua imagem capturada e registrada, seja em outro suporte material, como o negativo ou o papel fotográfico.

No caso do microfilme (que já são antiquados), por anos as instituições bancárias incineravam os cheques emitidos, registrando as suas imagens em filmes, o qual passo a ser o novo suporte material daquele documento que era o cheque.  Pode-se chamar o microfilme como “documento do documento”.

O problema é que um microfilme, como documento em si, pode não ser apto para servir de prova de autenticidade de determinado lançamento gráfico, salvo se a falsificação for grosseira, do documento que deu origem às imagens microfilmadas. 

Já na outra situação da fotografia, poderá haver ou não a sua impressão. Estando ela impressa, passa-se a ter aquele documento original reproduzido em outro suporte material, como uma xerocópia, mas em papel fotográfico.

4. Documentos digitais

Vivemos, atualmente, no mundo digital. Imagens de pessoas ou coisas passaram a ser armazenadas em algoritmos, em sequências alfanuméricas, em pixels, em memórias “flash” e também “discos rígidos”, acessíveis por meio de computadores, smartphones, tablets etc. (hardware), acompanhados dos correspondentes programas de computador (software).

Hoje, há documentos, portanto, como as fotografias digitais (de imagens e textos por exemplo), sem nenhum suporte material, sequer originalmente; há documentos que podem nunca ter sido impressos, existindo somente no mundo virtual. Aliás, essa é a tendência mundial.

Os sistemas de armazenamentos de dados tornaram-se, em todo o universo humano – financeiro, bolsa de valores, registro da identidade das pessoas, habilitação para dirigir veículos, transações comerciais com apuração de impostos etc. – o que há de mais sensível em termos, justamente, de segurança. Não se divulga muito, mas hoje a principal ameaça terrorista é justamente a que envolve o armazenamento de dados e, assim, de seus documentos. Basta imaginar o sistema bancário; a cada dia que passa, poucas pessoas guardam recibos de depósitos impressos, extratos bancários e assim por diante. Se há um black out, um total pane no armazenamento de dados, seria o caos.

Esse exemplo traz a lume a importância dos “bons e velhos” documentos impressos em papel de segurança, com selos oficiais e numerados de reconhecimento da autenticidade etc., como medida adicional de segurança.

4.1. Documentos digitais e prova 

Para que um documento possa ser apto a provar algo, isto é, demonstrar com segurança que determinado episódio ocorrido no passado efetivamente se deu, é fundamental que dele se possa extrair, com segurança, alguns aspectos: (a) autenticidade, isto é, que o documento apresentado é de fato o originalmente elaborado, estando íntegro, isto é, com seu conteúdo imutável, significa dizer que embora o suporte seja original, ele não foi adulterado; (d) autoria, podendo-se afirmar com segurança quem foi o seu elaborado;  (c) temporaneidade, ou seja, que a sua criação tenha efetivamente se dado na data em que se alega ter ele sido constituído; (d) inexistência de vícios de vontade, em outras palavras, conferindo-se segurança de que não houve coação ou erro.

Essa análise demanda a possibilidade de o documento ser periciável, consubstanciando-se em peça de análise por experts, mediante o denominado exame de corpo de delito direto. Tem-se, via de regra, portanto, que a parte apresente o original para que dele se possa extrair as análises a fim de confirmar a sua higidez como prova.

Ocorre que, no mundo digital, não existe suporte material, o que nos faz refletir, inclusive, sobre a questão do corpo de delito. 

Aqui, os vestígios de um crime, por exemplo, são algorítimos, perícias que denotam ter havido alterações em sistemas de dados.

Daí, para que se possa provar algo, quando somente se tem um documento digital, como o screen shot (fotografia da tela) de um computador, tablet ou smartphone com mensagens ofensivas, por exemplo, tem se recorrido ao bons e velhos cartórios de títulos e documentos.

Buscando dar “suporte material” ao “digital”, é comum, hoje, a elaboração de escrituras públicas na qual o Tabelião imprime determinado conteúdo da internet, de uma página por exemplo em que existam ofensas a uma pessoa, efetivamente documentando em um suporte material e com requisitos de segurança (papel com marca d’água, selo de autenticidade, numeração e armazenamento em livros) para que aquele fato tenha a prova de sua existência perpetuada. Desse modo, se houver a impressão em papel de segurança, em cartório, ela passa a ser uma espécie de “documento do documento”, que poderá garantir maior segurança de sua existência, originalidade e a temporaneidade, que fora copiado ou digitalizado. 

Por outro lado, se não houver elementos de segurança no suporte material, ter-se-á o equivalente a uma mera cópia, ou simples impressão, sem nenhuma garantia de que o seu conteúdo não tenha sido totalmente forjado.

Enfim, por mais que a tecnologia avance, sobretudo com a biometria (íris dos olhos, digitais etc.), a grafia de uma pessoa, ao redigir uma carta, ou a sua assinatura, são parâmetros que nunca deixarão de garantir segurança, sobretudo quando se dispõe do original dele.  É fundamental reforçar a necessidade da existência do original – salvo exceções em que as cópias sejam de muito boa qualidade, somadas à existência de padrões de confronto –, uma vez que com os atuais scanners e impressoras coloridas, tem sido muito mais fácil a falsificação de assinaturas. Por vezes, consegue-se provar a fraude justamente pelo idêntico padrão das assinaturas digitalizadas por imagem, tendo o falsário alterado, somente, o seu tamanho, mas mantendo-se idênticas proporções. Até a impressão em assinaturas digitalizadas se consegue fazer em folhas de cheques, por exemplo.

4.2. Documento digital e segurança

Diferentemente do fato de um documento tradicional ser digitalizado, isto é, transformado em uma fotografia que é convertida em imagem digital, formatada em bases informáticas como os denominados por extensões PDF, JPEG, IMG etc., que podem ser facilmente adulterados, vivemos em um mundo digital no qual nos deparamos com a existência dos  documentos digitais.

Como ensina Emanuele Florindi-Massimo Brazzi,² tratam-se dos alcunhados paperless documents (documentos em papel) que se contrapõe às chamadas hard copies (cópias duras).

É fato, como afirmado acima, que existem várias formas de registrar um fato histórico, garantindo-se segurança futura em termos de prova de que ele realmente ocorreu. Tem-se, assim, os documentos  que podem se manifestar no mundo concreto como escritos em papéis ou outro suporte físico (que são os mais comuns, abrangendo cartas, contratos, declarações, escrituras etc.), as imagens capturadas em fotografias (que atualmente dispensam os tradicionais filmes, sendo digitais em sua grande maioria) ou microfilmes (rememorando os antigos microfilmes de cheques bancários), os fonográficos (dos quais é exemplo a interceptação telefônica) e os videofonográficos (que são os filmes, igualmente registrados atualmente em bases digitais, em sua grande maioria).

Quando se fala em documento eletrônico, como salientado pelo autor acima referido, não se trata de uma nova forma (escrita, oral, videofonográfica ou de imagem), mas sim de um novo suporte em que essas manifestações são registradas, suporte esse que não é material.

Eis aqui o grande desafio a ser enfrentado: a possibilidade de se falar na existência de um documento que é virtual, podendo estar armazenado em uma “nuvem de dados”, seja ele representante de algo manuscrito em imagem (hoje já existem assinaturas de cartão de crédito feitas em telas de dispositivos eletrônicos), ou de conteúdo fonográfico ou videofonográfico armazenado da mesma forma: sem papel, sem fitas de áudio ou vídeo, sem revelações em papel fotográfico etc.

A “nova tinta”, segundo Brazzi, bem como o “novo papel fotográfico”, “a nova fita magnética de registro de som ou de imagem”, passa a ser a energia elétrica com os bits representados por caracteres alfanuméricos, um verdadeiro novo “alfabeto” internacional.

Contudo, para que esses registros eletrônicos de fatos históricos se consubstanciem em documentos, ou melhor, em paperless documents, que possuem “suporte digital”, é fundamental aferir se deles se podem extrair as mesmas  características mínimas dos documentos com suporte material, para que se tenha segurança: (a) Autenticidade do documento e de seu conteúdo, não tendo sido alterado posteriormente, dotado de imutabilidade; (b) Autoria; (c) Temporaneidade; e (d) Isenção de vícios de vontade quanto de sua confecção.

Nesse novo universo, os desafios a fim de se garantir essas qualidades mínimas para que o registro eletrônico de fatos históricos possa ser chamado de documento, e, portanto, ter valor probante, são enormes.

No Brasil, na esteira do que vem ocorrendo em outros países, quase todos os atos da vida civil, do Poder Público em todas as esferas, inclusive do Judiciário, têm sido registrados mediante documentos digitais.

4.3. Assinatura eletrônica

Da mesma forma que ocorre com os documentos tradicionais, em que há suporte material, podendo eles serem apócrifos ou subscritos, os documentos informáticos também podem assim ser criados.

É evidente que um “documento apócrifo”, como uma carta anônima, pouca relevância poderá ostentar em termos probatórios embora ela tem sido admitida, na forma de “denúncia anônima”, em nossa jurisprudência para dar início a investigações criminais, inclusive. Jamais, conduto, medidas cautelares como busca e apreensão.³ 

Para que qualquer documento tenha validade, como já referido, é fundamental haver a garantia de se ter segurança quanto a sua (a) autoria, (b) que o seu conteúdo seja preservado ao longo do tempo, restando íntegro; e que (c) ninguém o tenha modificado, fraudando-o. Eis o grande desafio das assinaturas eletrônicas.

Quanto à autoria, diferentemente de uma assinatura em um documento manuscrito em um papel (por vezes papel “de segurança” com marca d’água), é importante lembrar que, à exemplo do que acontecia com os antigos lacres de cera ou selos, a assinatura eletrônica, por meio de microchips e senha, de certa forma deles se assemelha.

Uma terceira pessoa que tenha acesso ao cartão com chip de seu titular, e que consiga obter a senha, terá a possibilidade de “assinar” documentos eletrônicos como se fosse ele, sendo quase impossível prova em contrário; salvo eventual registro em vídeo de seu real autor no terminal do computador por meio do qual foi o documento assinado, no horário em que tiver sido enviado.

Daí estarem sido já desenvolvidas outras tecnologias, sobretudo a da biometria para garantir que a pessoa que assina determinado documento digital, é ela mesma. Têm-se técnicas como a da impressão digital e a da leitura da íris do olho, que demandam suporte de dados como parâmetro.

Desse modo, a chamada assinatura eletrônica simples, como ensina Brazzi,⁴ é aquela em que existem dados eletrônicos a partir dos quais são anexados ou logicamente associados outros dados eletrônicos que servem como método de autenticação; em linguagem mais apropriada, “impressão eletrônica” ou também “chave eletrônica”; como se utiliza em perícias, hash.

Ocorre que quando se utiliza o hash como autenticação eletrônica, tem-se a transformação de um texto em um “cordão” ou “linha” alfanumérica de tamanho fixo que representa a assinatura eletrônica de todo o texto. Com o hash é possível autenticar que o texto original não foi adulterado com toda a segurança. Documentos idênticos geram, cada um deles, um hash idêntico ao outro. 

O sistema senhas eletrônicas se utilizam muito do hash, onde a senha em si não aparece, mas somente o seu código hash. Porém, não se garante, necessariamente, a autoria do próprio documento.

Já com a assinatura eletrônica avançada, chamada de “certificado eletrônico”, vincula-se a identidade a identidade do titular dos dados utilizados para verificar a firma eletrônica, estando conexos a um documento informático ao qual a assinatura se refere. Existem exigências legais para esses certificados digitais: registro do titular do certificado, data de validade e assinatura eletrônica de quem expediu o certificado.

Por sua vez, a assinatura digital é aquela baseada em um sistema de dados criptografados, com uma chave pública e outra privada correlatas. Como ensina R. Borrusco:

“As novas assinaturas, de um ponto de vista ontológico, nada tem a ver com uma assinatura no sentido tradicional, não reproduzem o nome e o sobrenome de ninguém, não são palavras, nem desenhos, não possuem, portanto nada a ver com a auto grafia e nem mesmo com a grafia. Se quisermos encontrar uma analogia com o passado, se pode dizer que a assinatura digital ou eletrônica e mais similar a um selo (de metal ou de cera) ao invés de uma assinatura”.⁵ 

4.4. E-mails e mensagens instantâneas (MSM, Instagram, Facebook, etc.)

Lembramos os casos de e-mail e de mensagens eletrônicas fotografadas.

É comum no dia-a-dia forense que tais mensagens digitais venham a ser fotografadas, transformadas por meio de softwares como o denominado PDF – Portable Document Format, ou seja, “formato portátil de documento”, sendo em seguida impressas e anexadas a processos físicos, assim sendo também denominados documentos. 

Afinal, neles se têm manifestações de vontade ou registros de fatos históricos, que foram impressos em um suporte material.

Contudo, fato é que toda imagem, seja de texto ou não, é facilmente manipulável; essa manipulação, uma vez impresso o documento final, é de difícil comprovação. 

Desse modo, se a parte contrária não os questiona e admite a sua autenticidade, poderão ser considerados como prova documental; porém, se houver questionamento e não for possível provar a sua veracidade, o valor probatório desses documentos será nulo.

A questão da necessidade de haver suporte material é desafiada pela tecnologia.

Isso porque, nos processos eletrônicos, são formuladas petições digitais, sem sequer haver necessidade de impressão, bem como a elas anexadas “documentos”, isto é, imagens que podem ter origem em verdadeira fotografia de um documento que alguma vez já tenha sido materializado, ou mesmo que nunca tenha sido, em sua existência, transformado em coisa palpável. Igualmente, em arquivos PDFs.

Nesse passo, se de um lado em toda auditoria contábil é regra exigir-se a conferência do documento físico (uma nota fiscal, um pedido etc.), é fato que isso tem mudado, sobretudo no mundo do direito, em que tudo, ou quase tudo, tem acontecido de forma digital, não tendo jamais ocorrido a impressão.

5. Documentos digitais e a legislação brasileira

5.1. Lei 11.419/2006: processo judicial eletrônico

Ao disciplinar o processo judicial eletrônico, o art. 11 da Lei 11.419/2006 expressamente cuidou dos documentos eletrônicos, estabelecendo diretrizes para a sua utilização e acerca de seu valor probante. Assim estabeleceu, entre outas coisas:

(a) que os documentos eletrônicos são considerados originais;⁶ 

(b) que “extratos digitais” e “documentos digitalizados” têm a mesma força probante dos originais, salvo motivada alegação de adulteração, antes, durante ou depois da digitalização;⁷ 

(c) que os originais dos documentos digitalizados deverão ser preservados pelo seu detentor;⁸ 

(d) que somente as partes terão acesso, mediante rede de internet externa, aos documentos eletrônicos.⁹ 

Com o Processo Judicial Eletrônico, em que sentenças são proferidas por Magistrados com “assinatura digital”, sem papel, sem tinta, sem assinatura de próprio punho; testemunhos são gravados em vídeos, debates registrados igualmente em suporte digital houve, de fato, uma revolução digital; o paperless process.

Sobre o tema, salientam Patrícia Martinez Almeida e Vladmir Oliveira da Silveira, que:

“Não se trata de mera digitalização do processo, mas de efetiva implantação de processo totalmente eletrônico, ou seja, com a elaboração de documentos processuais no próprio sistema, por meio de um editor de texto integrado ao navegador da WEB, mesmo sistema utilizado na execução de e-mails e postagens em blogs”.¹⁰ 

5.2. Lei 12.682/2012

A digitalização de documentos com suporte material é tratada, entre nós, pela Lei 12.682/2012, sendo expressa em afirmar que “entende-se por digitalização a conversão da fiel imagem de um documento para código digital”, aduzindo que os registros públicos originais, mesmo depois da digitalização, deverão ser armazenados.

Criou-se a denominada “Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP Brasil” com o objetivo de emitir e gerir certificados digitais para garantir a integralidade, autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento, com proteção de acesso, uso, alteração, reprodução ou destruição, salvo quando autorizado. 

5.3. Lei 13.105/2015: Novo Código Civil

O novo Código Civil passou a tratar, expressamente, da validade da prova oriunda de documentos eletrônicos. 

Em um primeiro dispositivo, esclarece que nos processos que tramitam de forma física, os documentos eletrônicos haverão de ser impressos, com verificação da fidelidade da impressão (art. 439). 

Porém, nos dois artigos subsequentes, textualmente dispôs que “O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor” (art. 440) e que “serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica” (art. 441).

5.4. Decreto 8.539/2015 – Processo administrativo eletrônico federal

Ao disciplinar procedimentos administrativos no âmbito da administração federal e de autarquias, o Decreto 8.539/2015 traz, de forma didática, os seguintes conceitos:

(a) documento - unidade de registro de informações, independentemente do formato, do suporte ou da natureza; 

(b) documento digital - informação registrada, codificada em dígitos binários, acessível e interpretável por meio de sistema computacional, podendo ser: 

(b.1) documento nato-digital - documento criado originariamente em meio eletrônico; ou 

(b.2) documento digitalizado - documento obtido a partir da conversão de um documento não digital, gerando uma fiel representação em código digital.

Além de regrar todo esse modo eletrônico dos processos administrativos, quanto aos fundamentais elementos de segurança, aduz que “a autoria, a autenticidade e a integridade dos documentos e da assinatura, nos processos administrativos eletrônicos, poderão ser obtidas por meio de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, observados os padrões definidos por essa Infraestrutura” (art. 6º), sem prejuízo de outros meios de comprovação, inclusive de nome, usuário e senha, bem como de proteção desses documentos digitais (art. 18).

5.5. Medida Provisória 2.200-2/2001: Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI e Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil

Para viabilizar que documentos digitais tenham segurança, seja quanto à autoria, momento de sua criação, integralidade de seu conteúdo e controle de toda e qualquer alteração, a fim de que possam efetivamente documentar de maneira confiável fatos históricos, declarações de vontade etc., o Governo Brasileiro criou o Instituto Nacional de Tecnologia de Informação, o qual tem a incumbência de criar e gerir a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, que é instrumento fundamental para a denominada “certificação digital” desses documentos, bem como para a operacionalização prática de sua utilização.

6. Conclusão

Como pudemos verificar nessas breves considerações, o tema da prova documental, que é fundamental para o processo judicial na medida em que documentos registram e preservam fatos históricos, declarações de vontade, transações comerciais e assim por diante.

Ocorre que, graças à tecnologia, o tradicional conceito de documento, atrelado a um suporte material (usualmente papel) no qual são apostos dizeres mediante grafia, datilografia ou impressão, tem sido objeto de profundas transformações atinentes a novos suportes e também a novas maneiras de registrar, como a gravação fonográfica, videofonográfica e fotográfica.

Em meio aos novos suportes, para além das antigas fitas magnéticas e filmes fotográficos tratados quimicamente, surgiram os computadores e os softwares de que é exemplo, entre tantos, o PDF – Portable Document Format, que dispensam qualquer suporte físico como o papel, sendo armazenados em memórias digitais, que podem inclusive serem armazenadas em qualquer computador do mundo, nas chamadas “nuvens”.

E com essa tecnologia toda, surgiu o processo digital, no qual são aportados tanto documentos que foram digitalizados (ou seja, transformados em imagem digital tendo-se por base um documento físico em papel) ou que foram, desde o sempre, criados já em ambiente digital (não se originando em um documento impresso) e que podem, até mesmo, nunca serem impressos.

Garantindo-se segurança, mediante “certificação digital”, com certeza quanto à sua autoria, data de sua criação, originalidade e veracidade do conteúdo, não tendo havido adulteração, esse novo universo dos paperless documents (documentos sem papel) já é uma realidade na vida forense, e por esse motivo foram aqui abordados.

De tudo, uma coisa é certa: os tradicionais documentos, lavrados em papel de segurança, com selos públicos, com o testemunho de tabeliões, serão sempre uma garantia adicional, por mais que a tecnologia avance. Igualmente, cartas manuscritas são fonte segura de autoria, uma vez que a perícia grafoscópica tem plenas condições de, havendo padrões de confronto, atestar cabalmente a sua originalidade e, inclusive, época da elaboração do documento, pois a grafia de uma pessoa se altera no tempo.

Enfim, se todo processo judicial se baseia em fatos da vida humana que são trazidos para a apreciação do Poder Judiciário, os documentos (que por vezes se sobrepõem inclusive a outras provas, como a testemunhal, no livre convencimento judicial), são essenciais para que esses fatos sejam reconstruídos no processo, sendo cabalmente demonstrados e provados, para que se minimizem as possibilidades de ocorrer injustiça, ou seja, que venha a ter concretude o fantasma, sempre presente, do erro judiciário.