1. Escorço histórico

1.1. Origens remotas 

A origem do Ministério Público ainda é tema muito controverso. Tanto é assim que Hélio Tornaghi menciona a formação fracionada do que hoje temos como uma instituição concretizada: 

“(...) o Ministério Público, tal como numerosos outros órgãos do Estado, não apareceu de jato, em determinado lugar, nem foi produto de ato legislativo. Foi-se formando paulatinamente, foi ajuntando em torno de si várias funções antes espalhas em diferentes mãos, foi-se aperfeiçoando, até que uma lei o encontrou cristalizado e o consagrou”.¹

Para entender sua formação, busca-se encontrar, a partir de relatos históricos, funções que se assemelhariam às exercidas hodiernamente pelo Ministério Público. 

As origens da instituição remontam ao Egito, há mais de 4 mil anos, com os magiaí. São indicados igualmente como precursores da instituição na Antiguidade clássica os thesmotetis gregos, os éforos de Esparta e as figuras romanas dos advocati fisci, dos praetores fiscalis, dos censores, dos defensor civitais, do irenarcha, dos curiosi,  satationarti, frumentarii, dos procuratores caesaris.²  Na Idade Média, são apontados os saions germânicos, os bailios e senescais e, ainda, os gemeiner Anklager, como precursores das funções do Ministério Público.³ 

Para entender as funções que exerciam esses precursores da instituição, destacamos a seguir os considerados principais. 

Os magiaí, por exemplo, eram funcionários do rei com atribuições de repressão penal. Incumbia-lhes castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos. Além disso, os magiaí tinham o dever de defender certos cidadãos, como órfãos e viúvas.⁴

Os thesmotetis eram acusadores públicos que atuavam na Grécia antiga, responsáveis pelo exercício do direito de acusação. Apresentado o caso a um tribunal ou ao Senado, o órgão por ele provocado designava um cidadão para mover a ação penal .⁵

Em Roma, as figuras acima mencionadas desempenhavam funções diversas, atuando na área de repressão de criminosos, na área fiscal, na defesa das classes inferiores contra eventuais abusos de funcionários do imperador, na manutenção da ordem pública e como verdadeiros censores, examinando a fundo a vida das pessoas.⁶

Os saions eram funcionários fiscais com atividades de defender o erário e de intervir na justiça, na defesa de incapazes e de órfãos. Ainda na Alemanha, o gemeiner Anklager, na omissão da vítima, exercia a função de acusador criminal, cabendo aos bailios e aos senescais defender os interesses dos senhores feudais em juízo.⁷

Cabe destacar que algumas das funções exercidas por essas antigas instituições são semelhantes em parte às atualmente desempenhadas pelo Ministério Público. De todo modo, a origem mais usual e mais mencionada pelos autores remonta ao direito francês. 

Como defende Hélio Tornaghi, é na França que o Ministério Público aparece pela primeira vez com todas as suas características atuais, em consequência da reação dos reis contra o poderio dos senhores feudais. 

“No momento em que o Rei centralizou na mão todo o poder, os seus procuradores e advogados, gens du roi, que antes eram apenas mandatários judiciais, especialmente nas questões que interessavam ao fisco, passaram a verdadeiros funcionários, encarregados de mover ações penais e de fiscalizar a atividade da justiça e da polícia. Foi a hipertrofia de poderes dos antigos procuradores do rei e a confusão entre a pessoa desse e o Estado que fez surgir o Ministério Público”. ⁸

O monopólio da distribuição da justiça, iniciado no século XIII, só consolidou-se no século XIV, com a edição da Ordonnance, datada de 25.03.1305, por Filipe IV, o Belo, rei de França. Trata-se do primeiro texto legislativo a tematizar objetivamente os procuradores do rei.⁹  Estes prestavam o mesmo juramento dos juízes, não podendo defender outros que não o soberano.

A própria denominação “Ministério Público” surgiu com as ordenações francesas, que recorriam à expressão de “ministère public” e passaram a utilizá-la com frequência nas legislações do século XVIII. Mas foi a partir da Revolução Francesa de 1789 que o Ministério Público começou a assumir a definição institucional como se concebe nos dias de hoje. 

Com a ascensão da burguesia ao poder, o Ministério Público teve suas funções alteradas, passando a atuar como agente do Poder Executivo perante os tribunais na fiscalização do cumprimento das leis e dos julgados. Garantida também ficou sua independência em relação ao Parlamento e ao Judiciário.¹⁰ Cabe destacar que a expressão parquet, utilizada para referir-se ao Ministério Público, surgiu exatamente na França, no momento pós-Revolução Francesa.

O grande marco histórico foi no movimento de codificação estabelecido por Napoleão, quando ocorreu a definição do Ministério Público com funções semelhantes às exercidas até os dias atuais na França.¹¹ 

1.2. Origem do Ministério Público Brasileiro 

A origem do Ministério Público brasileiro remonta ao direito lusitano, mais precisamente nas Ordenações Manuelinas de 1521, que fazem menção ao “Procurador dos nossos feitos” (Liv. I, Tit. XI) e o “Prometor da Justiça da Casa da Sopricaçam” (Liv. I, Tit. XI), cuja função era atuar perante a Casa de Suplicação e nos juízos das terras. 

A grafia de “prometor da Justiça”, encontrada nas Ordenações Manuelinas, é explicada por Hugo Nigro:

“essa grafia remete-se etimologicamente à raiz do verbo prometer (promittere) em vez de promover (promovere). (...) A nosso ver, portanto, prometor de Justiça não está na Ordenança como quem promete Justiça, e sim como quem está encarregado de proceder à sua aplicação”. ¹²

As Ordenações Manuelinas de 1521 tem grande importância, pois, como explica José Reinado Guimarães Carneiro, elas “foram o primeiro grande diploma a fazer referência expressa às obrigações pertinentes ao promotor de justiça”.¹³

Há autores, todavia, que invocam o procurador da Coroa, instituído sob o reinado de D. Afonso III, no ano de 1289, como a origem próxima, no direito lusitano, do promotor brasileiro. Esse cargo assumiu, a partir daquele momento, o caráter de permanência, quando na mesma época constituíam-se na Europa os tribunais regulares. Refere José Henrique Pierangelli que o procurador da Coroa, não defendia interesses particulares do soberano, mas sim o interesse público. ¹⁴

Vale assinalar, ainda, que nas Ordenações Afonsinas de 1447 constava a figura do “procurador de nossos feitos”, com traços da instituição do Ministério Público, desenvolvidos nas ordenações posteriores.¹⁵

Após as Ordenações Manuelinas, vieram as Ordenações Filipinas de 1603, que estruturaram as funções de “Procurador dos Feitos da Coroa” (Título XII), do “Procurador dos Feitos da Fazenda” (Título XIII), do “Promotor da Justiça da Casa da Suplicação” (Título XV) e do “Promotor da Justiça da Casa do Porto” (XLIII), todos do Livro I.¹⁶

O primeiro diploma genuinamente brasileiro a fazer menção ao Ministério Público foi o Alvará de 9 de janeiro de 1609, de D. Felipe III, que instituiu o Tribunal da Relação da Bahia, considerada, segundo José Henrique Pierangelli “a pedra angular do edifico da Justiça Brasileira”.¹⁷

A primeira Constituição do Brasil, outorgada em 1824, nenhuma referência fez ao Ministério Público, atribuindo ao Procurador da Coroa e Soberania, em seu art. 48, a acusação no juízo de crimes, ressalvadas as hipóteses de iniciativa acusatória da Câmara dos Deputados. ¹⁸

Somente com o surgimento do Código de Processo Criminal do Império de 1832 é que se fez menção aos promotores públicos, nos art. 36 e 38, estabelecendo quem estaria capacitado para exercer esse cargo, bem como as atribuições relativas a ele. Além disso, no art. 74 e seus parágrafos, deferiu àquele, ou a qualquer do povo, o oferecimento de denúncia pela prática de algumas infrações penais.

A Lei 261/1841, regulamentada pelo Decreto 120/1843, previa que os promotores seriam nomeados pelo imperador no município da Corte, e pelos presidentes nas províncias, por tempo indefinido; e que serviriam enquanto conviesse a sua conservação ao serviço público, sendo, caso contrário, indistintamente demitidos pelo imperador ou pelos presidentes das províncias. Ou seja, a nomeação era livre e as demissões podiam ocorrer ad nutun..¹⁹ 

Em seguida, a Lei do Ventre Livre, Lei 2.040/1871, concedeu ao promotor de justiça a função de proteger os filhos libertos dos escravos, devendo zelar para que todos fossem devidamente registrados.²⁰

Segundo menciona Hugo Nigro Mazzilli, foi pelo descortino de Campos Salles, Ministro da Justiça no Governo Provisório, que o Ministério Público passou a ser tratado como instituição. Isso ocorreu a partir da edição do Decreto 848, de 11.10.1890, que organizou a Justiça Federal, e depois com o Decreto 1.030/1890, que organizou a justiça do Distrito Federal.²¹

A primeira Constituição da República de 1891 nada mencionou a respeito do Ministério Público, apenas previa, no art. 58, § 2º, a figura do Procurador-Geral da República, designado pelo Presidente da República, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal.

Com a Constituição de 1934, o Ministério Público foi colocado em capítulo distinto do Poder Judiciário e entre os órgãos de cooperação nas atividades governamentais (Cap. VI – arts. 95 a 98). Instituiu-se, também, a equiparação de seus membros em relação aos juízes e a separação entre os Ministérios Públicos Estaduais e Federal. 

Mas, na Constituição de 1937, editada sob a ditadura de Vargas, houve um grave retrocesso institucional e o Ministério Público perdeu sua independência. A Carta apenas fazia menção ao Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público Federal (art. 99), e ao quinto constitucional deferido a membros do Ministério Público (art. 105). Para reforçar a ideia de que a instituição estava totalmente ligada ao Poder Executivo, no texto constitucional, constava que caberia ao Ministério Público dos Estados a função de representar em juízo a Fazenda Federal e os interesses do governo (art. 109, parágrafo único).

Apesar disso, em 1939, o Código de Processo Civil tinha pelo menos sessenta passagens que tratavam das funções do Promotor de Justiça.

O advento do Código de Processo Penal de 1941 trouxe ao Ministério Público o poder de requisitar a instauração do inquérito policial (art. 5º, II) e a titularidade da ação penal como regra (art. 24), além do poder de requisitar diligências durante a investigação criminal (art. 16).

Em 1946, em ambiente já democrático, surgiu a nova Constituição, conferindo ao Ministério Público um título específico (Tit. III). Ficou restabelecido o processo organizacional do Ministério Público, com a previsão da estabilidade e da inamovibilidade dos seus membros, e também a prescrição de concurso público para ingresso na carreira. O Procurador-Geral da República passou a ser escolhido pelo Presidente da República (arts. 125 a 128).

Durante a vigência dessa Constituição, foram sendo criadas as Procuradorias do Estado, órgãos vinculados à administração com a atribuição específica de defesa judicial dos interesses do governo.²² 

Com a promulgação da Constituição de 1967, as referências ao Ministério Público foram incluídas no capítulo do Poder Judiciário (arts. 137 a 139), rompendo com a ideia de um Ministério Público independente, mas mantendo a estrutura básica constante da Constituição anterior.

A Emenda Constitucional 1/69 manteve a previsão de estabilidade dos seus membros, mas apenas após dois anos do ingresso na carreira, estabilidade não estendida ao Procurador-Geral da República, que poderia ser exonerado a qualquer tempo. Alterou-se novamente a localização topográfica da instituição, compondo uma vez mais o Poder Executivo (arts. 94 a 96).

Por fim, a Constituição de 1988 inseriu o Ministério Público no capítulo de função essencial à justiça, estabeleceu os seus princípios institucionais e determinou a organização nos seus diversos âmbitos (arts. 127 a 130). 

É importante salientar que a Constituição Federal de 1988 trouxe não apenas aqueles direitos de cidadania civil e política, mas também direitos que vão além disso, os chamados direitos de cidadania social, o que Marcelo Pedroso Goulart exemplifica como sendo o acesso ao ensino como direito público subjetivo, universalidade da cobertura e do atendimento nas áreas de saúde, previdência e assistência social, acesso democratizado aos bens culturais,²³dentre outros. Tendo a Carta inserido todos esses novos direitos, fez questão também de deixar explicitado que o Ministério Público era a instituição incumbida de promover a efetivação deles. 

A garantia da independência da instituição ficou confirmada pela sua colocação em capítulo distinto dos poderes do Estado, tendo como rubrica “Das funções essenciais à Justiça”. Além disso, as funções institucionais do Ministério Público estão contidas no art. 129 da atual Constituição Federal, todas voltadas à defesa dos interesses indisponíveis da sociedade.

Mesmo antes da Constituição de 1988, algumas normas infraconstitucionais colaboraram muito com a ampliação da atuação do Ministério Público. Dentre elas, podemos mencionar o Código de Processo Civil de 1973, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei complementar 40/1981), que foi a primeira lei orgânica da instituição, e a Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985). 

A legislação subsequente à Carta democrática de 1988 estabeleceu a atuação ou a intervenção do Ministério Público em diversas áreas: da pessoa portadora de deficiência (Lei 7.853/1989), dos investidores no mercado de valores imobiliários (Lei 7.913/1989), da criança e do adolescente (Lei 8.069/1970), do consumidor (Lei 8.078/1990), do patrimônio público (Lei 8.429/1992 e Lei 8.625/1993) e da ordem econômica e da livre-concorrência (Lei 8.884/1994).²⁴

1.3. Perfil institucional na Constituição de 1988

A Constituição brasileira de 1988 ficou notabilizada pelo grande número de direitos e garantias previstos em seu corpo.

O momento político vivido com o final do regime militar e o início da democratização trouxeram a lume, na época da constituinte, todos os receios de que o país pudesse voltar a ser dominado por uma ditadura. Atendendo a essa preocupação, a Carta constitucional foi elaborada de forma extremamente garantista, e até mesmo nomeada de “Constituição cidadã”.

Os Ministérios Públicos dos Estados e o Federal mobilizavam-se já durante as tratativas da Assembleia Constituinte para que se pudesse definir o seu local para a instituição na Constituição que surgiria. 

O anteprojeto da parte que tocava à instituição teve por base a chamada Carta de Curitiba, aprovada no 1º Encontro Nacional de Procuradores Gerais e Presidentes de Associações de Ministério Público, realizado em junho de 1986 na capital do Estado do Paraná. ²⁵

Com razão, afirma Marcelo Pedroso Goulart que, pela trajetória traçada historicamente pela instituição,

“não foi difícil ao constituinte reconhecer no Ministério Público um dos canais que a sociedade poderia dispor para a consecução do objetivo estratégico da República brasileira, qual seja, a construção de uma democracia econômica e social ”²⁶

No mesmo sentido, a opinião de Motauri Ciocchetti de Souza, para quem:

“reconheceu o constituinte que o Ministério Público estava vocacionado a ser um dos mais importantes instrumentos com os quais a sociedade poderia contar para a real construção de uma ordem democrática social, política e econômica ”.²⁷

A Carta constitucional destinou ao Ministério Público um capítulo próprio (Capítulo IV, seção I, art. 127 a 130-A)²⁸ , incluído nas funções essenciais à Justiça, afastando-o completamente dos outros poderes do Estado. A própria topografia utilizada demonstra o interesse do poder constituinte originário de distanciar o Ministério Público dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, conferindo-lhe independência e autonomia.

Assim, firmou-se a instituição como órgão do Estado – de natureza permanente e com independência e autonomia financeira e administrativa (asseguradas pelo art. 127, § 2º, da Magna Carta) – incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, como preconiza o art. 127, caput, da Constituição da República.²⁹

O rol de funções atribuídas ao Ministério Público pelo art. 129 da Constituição Federal é extenso, podendo-se destacar, dentre elas: a de promover, privativamente, a ação penal pública; promover o inquérito civil e a ação civil pública; promover ação de inconstitucionalidade; e exercer o controle externo da atividade policial. 

O legislador de 1988 afastou a ligação da instituição tão-somente com a promoção da ação penal, ao encarregá-la de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis. Com isso, não deixou margem à dúvida quanto ao deslocamento operado pelo Ministério Público, dentro da organização política do Estado brasileiro, no sentido de desvincular-se do aparato repressivo oficial para caminhar na direção da sociedade civil, colocando-se no seio desta última como seu defensor e representante.³⁰

Para tanto, suas garantias também foram constitucionalmente asseguradas pelo art. 128, §5º, inciso I, quais sejam, a vitaliciedade, inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios.

Ademais, o que garante independência e autonomia da instituição, além dessas garantias, é o acesso por concurso público aos seus cargos, a independência funcional de seus órgãos, sua autogestão financeira, administrativa e funcional, além de mandato certo aos procuradores gerais.

Pode-se afirmar que o papel destinado ao Ministério Público na Carta Magna de 1988 foi, dentro da nova sociedade complexa que surgia, a defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Esse traço, juntamente com sua autonomia em relação aos demais poderes, colocou o Ministério Público brasileiro em patamar bem adiantado, em comparação com outras legislações do mundo. 

Depois de situar o Ministério Público na atual Constituição, é necessário analisar, ainda que brevemente, o perfil constitucional do Estado brasileiro, bem como a adequação da Carta de 1988 à concepção contemporânea de cidadania, para que possamos tratar da sua responsabilidade ante a determinação de que seja o defensor dos direitos fundamentais assegurados, dentre eles os decorrentes dos tratados internacionais, e promotor das medidas necessárias à sua garantia.  

2. Perfil constitucional do Estado brasileiro

Logo no preâmbulo, a Constituição de 1988 estabelece a instituição de um Estado democrático

“destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (...)”.

A seguir, nos art. 1º e 3º do texto, a Constituição afirma os princípios fundamentais que demarcam os fundamentos e os objetivos da República Federativa do Brasil. Nas palavras de Celso Bastos: “Estes fundamentos devem ser entendidos como o embasamento do Estado; seus valores primordiais, imediatos, que em momento algum podem ser colocados de lado”.³¹

Dentre os fundamentos que alicerçam o Estado brasileiro, nos termos do art. 1º, II e III, da nossa Lei Maior, destacam-se a cidadania³² e a dignidade da pessoa humana.³³

Como objetivos fundamentais da República, ficaram definidas: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (I, II e III do art. 3º da Constituição Federal). ³⁴

Percebe-se, a partir dos dispositivos mencionados, a grande preocupação da Carta de 1988 em assegurar a dignidade e o bem-estar da pessoa humana, como um imperativo de justiça social. O resguardo do direito à dignidade humana ganha nova dimensão, posto que enfaticamente privilegia os direitos fundamentais.  

Como observa Flávia Piovesan:

“Consta-se uma nova topografia constitucional, tendo em vista que o texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, a cláusula pétrea³⁵ , o que mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e garantias fundamentais”.³⁶

A Carta de 1988 também inova ao ampliar a dimensão dos direitos e garantias, não mais se limitando a assegurar direitos individuais. O texto incorpora a tutela dos direitos coletivos e difusos, entendidos aqueles como os pertencentes “a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica”,³⁷  estes últimos como “pertencentes a um número indeterminável de pessoas, titulares de um objeto indivisível, as quais estão ligadas entre si por um vínculo fático”. ³⁸

Com a finalidade de reforçar a imperatividade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, instituiu-se o princípio da sua aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5º, § 1º. Desse modo, a eventual omissão do Estado quanto a concretizar direitos fundamentais viola a ordem constitucional, tendo em vista a exigência de ação, ou seja, há dever de agir para a garantia de tais direitos. Em outras palavras, “implanta-se um constitucionalismo concretizador dos direitos fundamentais”.³⁹

A Constituição de 1988, ao lado de consolidar a extensão de titularidade de direitos, como já mencionamos, também confirma o aumento da quantidade de bens merecedores de tutela, mediante a ampliação de direitos sociais, econômicos e culturais. Embora reconheçamos que direitos sociais foram incluídos já na Constituição de 1934, podemos afirmar que esse quadro ganhou definitiva visibilidade com a atual Constituição brasileira, caracterizada como social, dirigente e compromissária.

Assim, além de afirmar no art. 6º que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados, ainda estabelece, nos arts. 193 a 232, uma ordem social com amplo universo de normas que estabelecem programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade.

Na ordem econômica, o enfoque é valorizar o trabalho e a livre-iniciativa, com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, determinados no art. 170 da Carta de 1988.

Apesar de adotar o sistema capitalista, isso não representa contradição com o modelo de Estado voltado ao bem-estar social, conforme estabelecido no art. 193 da Constituição Federal.⁴⁰  Nesse sentido, a carta constitucional de 1988 confirma o esgotamento do modelo liberal de Estado, ampliando os bens merecedores de tutela, o que exige um Estado de bem-estar social eficiente, intervencionista e planejador.

3. A adequação da Constituição de 1988 à concepção contemporânea de cidadania

A concepção contemporânea de cidadania tem suas raízes na Declaração Universal de Direitos do Homem de 1948, que dá igual importância tanto aos direitos civis e políticos, como aos direitos sociais, econômicos e culturais. Isso significa que, sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos ficam reduzidos a meras categorias formais. Porém, sem a realização dos direitos civis e políticos, os direitos econômicos e sociais esvaziam-se de verdadeira significação. Em suma, “não há mais como cogitar de liberdade divorciada de justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divorciada da liberdade”.⁴¹

Para confirmar a ideia ditada pela Declaração Universal, de que os direitos humanos são universais, inerentes à dignidade humana e não relativos às peculiaridades sociais e culturais, veio a Resolução n. 32/130 da Assembleia Geral das Nações Unidas, declarando que: “todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertençam, se inter-relacionam necessariamente, são indivisíveis, interdependentes”. No mesmo sentido, a Declaração de Viena de 1993, ao afirmar, em seu § 5º, que os “direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos com a mesma ênfase”.    

Além dos componentes supramencionados, integra hoje a concepção contemporânea de cidadania o chamado “processo de especificação do sujeito de direitos”, diante do qual o ser humano passa a ser visto em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades, e não como ente abstrato e genérico. Daí falar-se hoje na tutela jurídica dos direitos das mulheres, crianças, grupos raciais minoritários, refugiados, idosos, pessoas portadoras de deficiência etc. 

A Constituição de 1988, portanto, acolhe a concepção contemporânea de cidadania, na medida em que consagra a indivisibilidade dos direitos humanos. Como vimos, do rol de direitos fundamentais, o mais amplo de toda história constitucional brasileira, constam em igualdade de tratamento e proteção os direitos civis e políticos e os direitos sociais, econômicos e sociais. 

Em relação à universalidade dos direitos humanos, tendo o texto da constituição declarado a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III), já assegurou a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais a toda e qualquer pessoa sem discriminação. Além disso, consagrou a prevalência dos direitos humanos como um dos princípios a reger o Brasil na ordem internacional (art. 4º, II) e estabeleceu cláusula constitucional aberta a receber outros direitos, inclusive decorrentes de tratados internacionais (art. 5º, § 2º), realçando que os direitos humanos são tema de legítimo interesse da comunidade internacional, transcendendo as fronteiras do Estado. 

Também o quesito do processo de especificação do sujeito de direito está cumprido na Carta de 1988, já que foram incluídos capítulos dedicados, por exemplo, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso e aos índios. Assim, a alguns específicos sujeitos de direitos é deferido tratamento jurídico especial e diferenciado, atendidas suas particularidades. 

4. Ministério Público, Estado Democrático de Direito e cidadania

Delineado o perfil constitucional brasileiro, é preciso ressaltar que o fortalecimento de estratégias capazes de garantir o Estado Democrático de Direito, que tenha por fundamento a dignidade da pessoa humana e o exercício pleno da cidadania, é de responsabilidade também do Ministério Público. Isso porque ostenta a qualidade de agente do Estado ao qual se deferiu a incumbência básica institucional de promover a defesa da ordem jurídica e do regime democrático. “Tais missões foram as mais relevantes entre todas as demais tarefas Constitucionais, cometidas pelo Constituinte originário para qualquer instituição”.⁴²

Em verdade, a nenhuma outra instituição foi atribuída, de forma explicita e direta, pelo legislador constitucional, a tarefa de zelar pelos direitos assegurados na Carta da República, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. Tem o Ministério Público, portanto, preponderante papel na implementação do Estado Democrático de Direito, o que traz como corolário o dever de participar ativamente do processo de construção da cidadania.

Com razão, a observação de Antônio Alberto Machado no sentido de que:

“Com a promulgação da Constituição de 1988, e a excepcional divulgação dessa Carta Política pela mídia, saudada como “Constituição cidadã”, deu-se um grande impulso nesse processo de aproximação da sociedade civil com o Ministério Público, em boa medida porque este último passou a ser apresentado como a instituição encarregada de defender a sociedade e a cidadania, cujos direitos estavam agora formalmente proclamados na Lei Magna, estimulando a reivindicação legal dos chamados direitos sociais, incorporando também novo alento às reinvindicações em torno dos direitos difusos e coletivos”. ⁴³

Para o cumprimento da missão de defender a sociedade e a cidadania, a Constituição dotou o Ministério Público de funções diretamente relacionadas à efetivação dos interesses sociais. Assim, o art. 129 estabelece as principais funções cometidas à Instituição, dentre as quais a propositura, com exclusividade, da ação penal pública (inciso I), a promoção de inquérito civil e de ação civil pública (inciso III), a promoção de ação de inconstitucionalidade (inciso IV), o exercício do controle externo da atividade policial (inciso VII), a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquéritos policiais (inciso VIII), bem como o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição (inciso II). 

Essa instrumentalização conferida ao Ministério Público a partir da Constituição de 1988, que o aparelhou para atuar, predominantemente, nos conflitos que ultrapassam a esfera individual, configurou a instituição naquilo que Cláudio Souto chamou de custos júris ou custos societates, em substituição ao antigo custos legis. Ou seja, saiu do patamar de mero fiscalizador da lei, para ser verdadeiro guardião do direito.⁴⁴

Como se percebe, o Ministério Público pode e deve interceder em qualquer das funções inerentes ao Poder do Estado, com o objetivo de concretizar os comandos emergentes da Carta da República e de defender a ordem jurídica constitucional sempre que ela se encontrar ameaçada, tomando as medidas necessárias para tanto. 

Podemos dizer que o Ministério Público também é o guardião da Constituição, mas não no sentido da custódia realizada hoje pelo Supremo Tribunal Federal. Este tem a tarefa de julgar quais normas infraconstitucionais incompatibilizam-se com a Constituição e que, portanto, deverão ser retiradas do ordenamento jurídico. Nas palavras de Arthur Pinto Filho:

“A natureza da função ministerial é completamente diversa: é o guardião ativo da Lei das leis. Cabe a ele buscar fazer valer todos os direitos e garantias estabelecidos na Constituição, exigindo o respeito total e completo ao texto constitucional. E, como visto, por conta da desigualdade cruel da sociedade brasileira, caberá a ele a tarefa maior de fazer valer os direitos e interesses daqueles que não têm articulação política e força pra tanto, porque não é razoável a Constituição valer em parte, porque isto, só por si, quebra o equilíbrio encontrado pelo Constituinte”.⁴⁵

Reservou-se ao Ministério Público o papel de verdadeiro ombudsman, na medida em que percebe e recebe as demandas sociais, encaminhando-as, sob a forma de postulações, aos órgãos públicos que possuam atribuições ou competências para atendê-las. Esse papel institucional pode ser exercido, se for o caso, em oposição a agentes do próprio Estado.  

Sobre a função de ombudsman hoje desempenhada pelo Ministério Público, é bom lembrar que, durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte para elaboração da Carta de 1988, houve muitas discussões acerca da criação de uma função específica de defensor do povo, a exemplo do que existe nos países escandinavos, na Espanha, em Portugal e no México. Todavia, a instituição do ombudsman foi descartada porque o Ministério Público pleiteou e ocupou o espaço que se abriu para a criação de órgãos fiscalizadores do Estado, na defesa dos interesses da sociedade. A partir da década de 80, o Ministério Público veio acumulando atribuições que lhe permitiram, na constituinte de 1987-1988, reivindicar também o papel de ombudsman.

Essa opção constitucional levou a uma judicialização de conflitos que, na ideia tradicional de ombudsman, receberiam tratamento político ou administrativo. Ou seja, a utilização de um órgão do sistema de justiça – o Ministério Público – como defensor do povo teve o efeito de canalizar as demandas contra a administração e outras relativas a direitos coletivos para o Judiciário, com as vantagens e desvantagens daí decorrentes.

A Constituição Federal de 1988 parece ter apostado na ideia de que a fiscalização do poder público e a realização de direitos difusos ou coletivos teriam mais chances de efetivar-se caso fossem deslocadas do sistema político stricto sensu para o sistema de justiça, em função do grau elevado de institucionalização do Ministério Público e do Judiciário no Brasil, da aparente neutralidade política desses órgãos e, principalmente, da capacidade de fazer cumprir suas requisições e sentenças, como órgãos que partilham da força coercitiva monopolizada pelo Estado.

Todavia, as referidas vantagens do Judiciário converteram-se em obstáculos à efetividade das ações almejadas pelos próprios integrantes do Ministério Público. A lentidão do método judiciário e os parcos resultados processuais das ações coletivas comprometeram decisivamente o êxito do novo modelo constitucional e têm levado o Ministério Público a privilegiar atuações na fase pré-processual: procedimentos administrativos, inquéritos civis e termos de ajustamento de conduta.

Voltando à missão do Ministério Público no sentido de promover a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, tem ele também o dever de impedir o uso seletivo das normas, democratizando o acesso à Justiça e opondo-se a eventuais interesses políticos e econômicos que se afastem das premissas sociais delineadas pela Constituição Federal. A propósito, Hugo Nigro Mazzilli, tratando do papel do Ministério Público na defesa do regime democrático, lembra que

“democracia não é o governo da maioria das elites, nem da maioria das corporações, nem da maioria dos grupos econômicos, e nem mesmo da maioria de alguns grupos políticos, que muitas vezes são aqueles que efetivamente fazem a lei, mas nem sempre defendem os interesses da população; democracia quer significar o governo da maioria do povo”.⁴⁶

Enfatiza o mesmo autor que a defesa do regime democrático pelo Ministério Público deve ocorrer em três níveis: (a) controle de constitucionalidade das leis que violem princípio constitucional, a ser realizado sob forma concentrada (especialmente por meio da propositura de ações diretas de inconstitucionalidade, de declaração de constitucionalidade ou de representações interventivas); (b) controle de constitucionalidade das leis que violem princípio constitucional, a ser feito de forma difusa, diante de cada caso concreto, com eventual impugnação de atos que afrontem a norma constitucional (no curso de inquérito policial, de ação penal, de inquérito civil e de ação civil pública para defesa de interesses sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, além de outros mecanismos de fiscalização e controle afetos à instituição); (c) ajuizamento de ações penais ou civis públicas que se façam necessárias para a defesa do funcionamento do sistema democrático (v.g., promovendo responsabilidades ou exigindo direitos fundamentais).⁴⁷

No que se refere à cidadania, ao Ministério Público incumbe atuar com a finalidade de concretizá-la no sentido lato do termo, fazendo valer o Pacto Social proposto pela Assembleia Constituinte de 1988. Dentre os direitos constitucionais do cidadão que competem ao Ministério Público tutelar, podemos citar: (a) o de exigir que os poderes públicos e dos serviços de relevância pública respeitem os direitos assegurados na Constituição; (b) o de ver respeitadas as regras constitucionais de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, probidade e razoabilidade na administração; (c) o de ver defendidos os patrimônios público e social; (d) o de ver combatidas as violações aos direitos humanos, como aqueles proclamados nos tratados internacionais; (e) o de ver garantidos os direitos individuais, sociais e coletivos, previstos no art. 5º da Constituição; (f) o de ver preservados e funcionando os princípios do Estado de Direito.⁴⁸ 

Na apreciação de Marcelo Pedro Goulart, do perfil institucional consagrado na Constituição de 1988, podem emergir dois modelos de Ministério Público, aos quais ele nomeia de demandista e resolutivo.⁴⁹

No Ministério Público demandista, o promotor de justiça é mero agente processual, tendo como horizonte tão-somente a atuação perante o Poder Judiciário.

No âmbito criminal, a atuação do promotor demandista restringe-se ao ajuizamento das ações penais (embasadas nas investigações policiais) e ao acompanhamento da instrução processual.

“Esta atuação é individual e está reduzida à persecução atomizada de infratores-réus. Não há trabalho em equipe. O crime e o criminoso só existem no mundo do processo e a criminalidade é desconsiderada enquanto fenômeno social”.⁵⁰

Na esfera cível, especificamente no campo da defesa dos interesses coletivos e difusos, a visão demandista faz com que os procedimentos administrativos e inquéritos civis sejam transformados em meros instrumentos de coleta de provas necessárias ao embasamento de ações civis públicas. Propostas estas, transfere-se para o Poder Judiciário a solução de todas as questões trazidas ao Ministério Público pela sociedade. 

“O resultado disso é desastroso, pois o Judiciário, em regra, responde mal às demandas que envolvem interesses coletivos e difusos, negando vigência aos novos direitos sociais consagrados na Constituição de 1988 e nas leis democratizantes”. ⁵¹

Ministério Público resolutivo é o que leva às últimas consequências o princípio da autonomia funcional. 

Na esfera criminal, revela-se como aquele que toma a iniciativa e assume a direção da investigação criminal, produzindo diretamente as provas mais importantes para a propositura da ação penal em juízo e mantendo permanente controle sobre as investigações realizadas pela autoridade policial e seus agentes. Além disso, “os promotores criminais devem atuar de forma integrada, equipando-se e organizando-se para enfrentar a criminalidade difusa”. ⁵²

Na esfera cível, é o que coloca como meta a solução direta das questões referentes aos interesses sociais, coletivos e difusos, utilizando-se dos procedimentos administrativos e dos inquéritos civis para esse fim.  É o que busca soluções negociadas, “utilizando esses procedimentos com o objetivo de sacramentar acordos e ajustar condutas, sempre no sentido de afirmar os valores democráticos e realizar na prática os direitos sociais”. ⁵³

5. Ministério Público e acesso à Justiça

A obrigação de garantir os direitos humanos consagrados na Constituição e nos tratados internacionais que a integram não se esgota na existência de uma ordem normativa destinada a tornar possível o cumprimento dessa obrigação, mas compreende a necessidade de uma conduta governamental que assegure a existência, na realidade, de uma eficaz garantia do livre e pleno exercício dos direitos humanos.

Nesse sentido, uma dessas condições para garantir efetivamente os direitos assegurados é o cumprimento do dever de investigar as afetações a eles, o que decorre do art. 1.1 da Convenção, em conjunto com o direito substantivo que deve ser amparado, protegido ou garantido.

Diante de uma violação a direitos humanos, o Estado tem o dever de iniciar ex officio e sem demora investigação séria, imparcial e efetiva, que não se empreenda como mera formalidade condenada de antemão a ser infrutífera.

Essa investigação deve ser realizada por todos os meios legais disponíveis e orientada à determinação da verdade e à investigação, ajuizamento e punição de todos os responsáveis pelos fatos, especialmente quando estejam ou possam estar implicados agentes estatais.

O direito de acesso à justiça não se reduz ao acesso formal, stricto sensu, à instância judicial (tanto interna como internacional). Compreende, ademais, o direito à prestação jurisdicional, e encontra-se subjacente a disposições inter-relacionadas da Convenção Americana (como os art. 25 e 8), além de permear o direito interno dos Estados-partes. 

O direito de acesso à justiça significa, lato sensu, o direito a obter justiça. Configura-se, em suma, como o direito à própria realização de justiça. 

Um dos principais componentes desse direto é precisamente o acesso direto a um tribunal competente, mediante recurso efetivo e rápido, e o direto a ser prontamente ouvido por dito tribunal, independente e imparcial, em nível tanto nacional como internacional (art. 25 e 8 da Convenção Americana). Como aponta Cançado Trindade, pode-se aqui visualizar um verdadeiro direito ao Direito, ou seja, o direito a um ordenamento jurídico – em níveis tanto nacional como internacional –, que efetivamente salvaguarde os diretos fundamentais da pessoa humana ⁵⁴ 

Para ele, o direito ao Direito constitui um imperativo do jus cogens: 

“A indissociabilidade que sustento entre os artigos 25 e 8 da Convenção Americana induz a caracterizar como sendo do domínio do jus cogens o aceso à justiça entendido como a plena realização da mesma, ou seja, como sendo do domínio do jus cogens a intangibilidade de todas as garantias judiciais no sentido dos artígos 25 e 8 tomados conjuntamente. Não pode haver dúvida de que as garantias fundamentais, comuns ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Internacional Humanitário, tem uma vocação universal ao aplicar-se em toda e qualquer circunstância, conformam um direito imperativo (pertencente ao jus cogens), e acarretam obrigações erga omnes de proteção”. ⁵⁵

Como se vê, o direito de acesso à justiça lato sensu pressupõe o entendimento de que se trata de direito à pronta-prestação jurisdicional.

É certo que o Judiciário detém o poder de aplicar o direito no caso concreto. Todavia, a atuação desse Poder do Estado é inerte por natureza, dependendo de provocação (ne procedat judex ex officio). Disso deflui a importância do Ministério Público como agente provocador da atividade jurisdicional na defesa dos interesses sociais.⁵⁶ Em outras palavras, “é por meio dessa atuação que o Parquet  se torna ‘essencial à função jurisdicional do Estado’ (art. 127, caput da Constituição)”.⁵⁷ 

No campo dos direitos humanos, a atuação do Ministério Público como agente promotor das medidas necessárias para resguardá-los e promovê-los ganha especial relevância. É ele, por vezes, o detentor exclusivo do poder de sustentar a demanda em juízo, seja para garantia de um direito inerente à dignidade humana que está sendo negado, seja para dar resposta a uma violação já concretizada a direitos fundamentais.  

Nessa linha de considerações, é importante destacar que todos os casos admitidos em face do Brasil na Comissão e na Corte Interamericana de Direitos Humanos têm como ponto em comum a constatada ineficiência da Justiça brasileira, seja por omissão, seja por atuação a destempo. 

E tratando do que chamou de riscos da omissão por parte do Ministério Público, João Lopes Guimarães assim se pronuncia:

“Se o Promotor de justiça pecar por excesso, nosso sistema jurídico possui mecanismos capazes de corrigi-lo e coibir seus efeitos. No entanto, quando o Promotor deixa de agir quando deveria, o prejuízo social resultante dessa omissão muitas vezes é irreparável. E mais uma vez lembramos que, se o Judiciário é um Poder que se caracteriza pela inércia, imposta pela própria lei, o Ministério Público, ao invés, deve caracterizar-se pela ação, pela iniciativa, pela provocação. Proporcional à magnitude de suas funções, emerge para o Promotor o colosso de sua responsabilidade e a gravidade de sua omissão. Não pode fechar os olhos para os desafios que se colocam a sua frente”.⁵⁸

6. Ministério Público - defensor e garante dos tratados internacionais de direitos humanos

Das considerações acima postas, vimos que “ao Ministério Público incumbe defender os interesse, bens e valores essenciais à vida numa sociedade democrática em que vigorem o Estado de Direito e os princípios da igualdade e do respeito à cidadania”.⁵⁹

Nessa condição, é também do Ministério Público o dever de zelar pela aplicação no território nacional dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos que o Brasil subscreveu e que, portanto, fazem parte do nosso arcabouço jurídico. O ponto de intersecção entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o direito interno brasileiro é o princípio da dignidade da pessoa humana. 

Com o movimento constitucionalista de positivação de normas-regra e normas-princípio, as quais tenham por fundamentos materiais a proteção dos direitos do homem, elevaram-se, formalmente, os direitos humanos a direitos fundamentais. Em outras palavras, constitucionalizou-se o direito internacional ou internacionalizou-se o direito constitucional, pelo viés dos direitos humanos.⁶⁰ Assim, zelar pelos direitos fundamentais constantes do texto constitucional brasileiro equivale a garantir a efetivação do Direito Internacional dos Direitos Humanos. 

Fazendo alusão ao amplo reconhecimento conferido pela Constituição de 1988 aos direitos e garantias fundamentais, abarcando desde os individuais até os coletivos em sentido lato, Motauri Ciocchetti de Souza enfatiza que: 

“Não escapou ainda à perspicácia do legislador constituinte a necessidade de implantação e estruturação de órgãos e mecanismos que, devidamente aparelhados, teriam condições de dar efetividade aos regramentos traçados, fazendo com que os princípios insertos na Lei Maior ganhassem vida na realidade social, que os fundamentos da República se materializassem e viessem a ensejar a almejada igualdade e o devido resguardo da dignidade da pessoa humana. 

(...) Mercê de tal premissa, a Constituição de 1988 traçou novo perfil político e institucional do Ministério Público, destacando o papel que lhe cabe na implementação de seus preceitos e na consagração do Estado Democrático de Direito, tal como preconizado em seu art. 1º”.⁶¹

Chamando à responsabilidade o Ministério Público, em face do seu perfil constitucional a partir de 1988, José Renato Nalini assim se expressa:

“A partir da Constituição de 1988 o Ministério Público adquiriu um papel de maior relevância. Hoje, no entanto, discute-se acerca da atribuição de investigador do promotor, o que é sua função primordial. Acredito que a solução não esteja em colocar um promotor em cada esquina, mas em dividir essa responsabilidade com uma sociedade mais cidadã. O Ministério Público já defende adequadamente questões como o meio ambiente e as relações de consumo, falta investir atenção na tutela dos direitos humanos”.⁶²

Também reconhecendo ser função institucional do Ministério Público, desde a edição da Carta da República de 1988, a tutela dos direitos humanos, Hélio Bicudo preleciona:

“No Brasil, a proteção dos direitos humanos, até a última década, fazia-se mediante a atuação dos órgãos internos, principalmente não governamentais, e que passou a ser assumida pelo Ministério Público, mediante os instrumentos que a Constituição brasileira de 1988 conferiu à instituição (art. 129)”. ⁶³

As funções institucionais do Ministério Público, constantes da Carta da República, coincidem com o objeto de amparo do Direito Internacional dos direitos humanos, que, na apreciação de Cançado Trindade, não rege relações entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos.

“Nas relações entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteção. Não basta obter equilíbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos dos desequilíbrios e das disparidades. Não se nutre das barganhas de reciprocidade, mas se inspira nas considerações de ordre public em defesa dos interesses superiores, da realização da justiça”. ⁶⁴

A centralidade do mais fraco no universo conceitual do Direito Internacional dos Direitos Humanos é da sua própria essência, porquanto é na proteção estendida às vítimas que este alcança sua plenitude. Mas o rationale de sua normativa de proteção não se esgota no amparo estendido às pessoas já vitimadas. O Direito Internacional dos Direitos Humanos, por sua própria existência, universalmente reconhecida em nossos dias, protege os seres humanos também por meio da prevenção da vitimização.⁶⁵  E é exatamente no campo da prevenção que deve atuar o Ministério Público. Para tanto, é necessário definir estratégias e táticas para efetivar, no âmbito interno, os tratados internacionais de direitos humanos.

7. Conclusões

O Ministério Público, com sua atual configuração institucional, é fruto do desenvolvimento histórico que remonta desde a antiguidade até o direito francês pós-Revolução Francesa. 

No Brasil, sua formação evoluiu desde a origem nas Ordenações do Reino de Portugal, até a conformação que lhe foi deferida na Constituição Federal de 1988.  

Para definir o seu perfil, a Constituição de 1988 declarou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Ressaltou também a prevalência dos direitos humanos como um dos princípios a reger o Brasil na ordem internacional. Trouxe ainda um amplo rol de declarações de direitos fundamentais, com ênfase especial à aplicabilidade imediata destes. A Carta previu, igualmente, cláusula constitucional aberta a receber outros direitos, inclusive decorrentes de tratados internacionais, e estabeleceu a petrificação de tais direitos. 

A referida Carta Constitucional destinou ao Ministério Público um capítulo próprio, situando-o entre as funções essenciais à Justiça, mas conferindo-lhe independência e autonomia, em relação aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A instituição foi incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Na Carta Constitucional, o Ministério Público recebeu funções diretamente relacionadas à efetivação dos interesses sociais, entre as quais a propositura, com exclusividade, da ação penal pública, a promoção de inquérito civil e de ação civil pública, a promoção de ação de inconstitucionalidade, o exercício do controle externo da atividade policial, a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquéritos policiais.  

No plano da proteção e efetivação dos direitos humanos, o Ministério Público Brasileiro surgiu como a instituição para a qual o legislador constitucional de 1988 deu a incumbência explícita e direta de zelar pelos direitos assegurados na Carta da República, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. É ele, por vezes, o detentor exclusivo do poder de sustentar a demanda em juízo, seja para garantia de um direito inerente à dignidade humana que está sendo negado, seja para dar resposta a uma violação já concretizada a direitos fundamentais.  

Nessa condição, é também do Parquet o dever de velar pela aplicação no território nacional dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos que o Brasil subscreveu e que, portanto, fazem parte do nosso arcabouço jurídico.