1. Histórico e previsão legal

A infiltração de agentes é medida prevista na legislação de diversos países, dentre os quais destacamos os Estados Unidos da América^3,  Itália⁴,  Alemanha⁵,  Espanha⁶,  França⁷,  Portugal⁸  e Argentina.^9-10  

No ordenamento jurídico brasileiro, ela apareceu, pela primeira vez, no art. 2º, I, da Lei 9.034/1995 (atualmente revogada pela Lei 12.850/2013), inserido pela Lei 10.217/2001, como um meio de prova para combate às organizações criminosas.¹¹ 

Mais adiante, o instituto foi também previsto na Lei 10.409/2002 (também posteriormente revogada, pela Lei 11.343/2006), que tratava das normas materiais e processuais relativas a drogas.¹² 

Atualmente, a infiltração de agentes é prevista no art. 53, I, da Lei 11.343/2006 (atual lei de drogas) e nos arts. 10 a 14 da Lei 12.850/2013 (atual lei de combate ao crime organizado). 

A primeira delas (Lei 11.343/2006) tão somente prevê a possibilidade de infiltração de agentes policiais em tarefas de investigação para apurar os crimes ali definidos, desde que haja autorização judicial e manifestação prévia do Ministério Público. A segunda (Lei 12.850/2013) define todos os aspectos procedimentais, quais sejam requisitos para a concessão, alcance, limites, prazo, bem com os direitos e as responsabilidades do agente infiltrado.  

2. O pedido de infiltração: legitimidade,  momentos e requisitos

Nos termos do art. 10 da Lei 10.850/2013, a infiltração de agentes pode ser iniciada a partir de representação do delegado de polícia ou requerimento do representante do Ministério Público. Na primeira hipótese, o Juiz, antes de decidir, dará vista ao Ministério Público, titular da ação penal, que fará uma análise quanto aos pressupostos e requisitos para o deferimento ou não da infiltração. Na segunda hipótese (pedido direito do Ministério Público), a Lei disciplina que deverá haver uma “manifestação técnica do delegado de polícia”, a quem caberá verificar a possibilidade fática (estrutura pessoal e material) de atender à demanda.

A Lei 12.850/2013 refere-se à infiltração de agentes como “tarefa de investigação” (art. 10), deixando dúvida sobre a viabilidade de execução do mecanismo probatório também na fase judicial.

Doutrinadores como Guilherme Nucci¹³  e Renato Brasileiro de Lima ¹⁴ entendem que a infiltração pode ocorrer tanto durante as investigações policiais (antes da ação penal) como na fase processual, uma vez que a Lei 12.850/2013 exige manifestação do delegado de polícia quando a infiltração for pleiteada “no curso de inquérito policial”, dando a entender que ela também poderia, então, ser requerida pelo Ministério Público no curso do processo (oportunidade na qual, segundo os autores, seria desnecessária a manifestação da autoridade policial). 

Outros doutrinadores, como Bitencourt e Busato¹⁵ ; Sanches e Pinto¹⁶ ; e Gonçalves e Baltazar Junior¹⁷  pensam que a infiltração é cabível, apenas, na fase de investigação, vez que o art. 12, § 2º da Lei 12.850/2013 estabelece que “os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público”. 

Pensamos que a segunda posição é a correta.

“Primeiro porque sua natureza é essencialmente investigatória. Segundo porque ela é, expressamente, uma prova subsidiária às demais e não complementar (artigo 10, parágrafo 2º, da Lei). Neste ponto, soa discrepante o Ministério Público oferecer denúncia com base em elementos colhidos no inquérito policial (suficientes para a ação penal, já que a inicial foi oferecida) e, durante o processo, entender necessária a infiltração de agentes por ser a única forma de comprovar a infração penal.” ¹⁸

Ademais, a infiltração de agentes é medida necessariamente sigilosa, que ocorre sem o conhecimento da defesa técnica, sendo inviável, pois, sua realização durante a fase judicial (na qual o contraditório já está estabelecido).

Consoante art. 11 da Lei 12.850/2013, a representação ou o requerimento de infiltração de agentes deverão demonstrar “a necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração”. O juiz somente autorizará a medida “se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis” (art. 10, § 2º, da Lei 12.850/2013). 

A análise dos referidos dispositivos legais, em conjunto com o estatuído no art. 53, I, da Lei nº 11.343/2006, nos levam à conclusão de que a infiltração de agentes será cabível se presentes três requisitos fundamentais, quais sejam:

(a) indícios dos crimes do art. 2º da Lei 12.850/2013¹⁹  ou 33 a 37 da Lei 11.343/2006;²⁰  nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.

Note-se que não se exige prova absoluta dos crimes, bastando indícios de sua existência (“fumaça do bom direito”), porquanto a infiltração buscará, justamente, o alcance de tais provas. 

Quanto aos nomes e apelidos das pessoas, o pedido não necessariamente informará os nomes de todos os integrantes da organização criminosa, até porque a infiltração terá como um de seus objetivos exatamente a descoberta de pessoas que se dedicam às atividades da organização. Serão apontados, então, somente os nomes e apelidos daqueles que já são suspeitos de integrar o grupo investigado. 

Em relação ao “local da infiltração”, serão apontadas as bases territoriais da atuação da organização e, se sabidos, os endereços onde ela possui sedes para encontros de seus integrantes (local para onde poderá também ser solicitada apreensão de documentos e objetos de interesse da Justiça). A indicação do local é importante para que o Poder Judiciário possa manter um maior controle da diligência, além de ser essencial para se definir a competência judicial para a análise do pedido.

(b) presença do princípio da proporcionalidade

A Lei 12.850/13 impõe ao delegado de polícia ou membro do Ministério Público a demonstração da utilidade, necessidade e subsidiariedade da infiltração, ou seja: “[q]ue ela é adequada ao fim visado, que é a produção da prova; necessária, por não haver outro meio eficaz para produzi-la; e proporcional, no sentido de que as vantagens da medida (relevância da prova obtida para a proteção dos bens jurídico-penais envolvidos) superam suas desvantagens”. ²¹

Ora, a infiltração deve ser a ultima ratio probatória, adotada tão somente em casos muito excepcionais, de extrema complexidade, envolvendo organizações criminosas bem estruturadas e quando a medida mostrar-se realmente imprescindível para apurar os crimes investigados, evitar crimes futuros e viabilizar a desestruturação do grupo organizado.

(c) demonstração do alcance das tarefas do agente infiltrado

O autor do pedido de infiltração (autoridade policial ou membro do Ministério Público) deverá indicar, conforme art. 11 da Lei 12.850/2013, qual a perspectiva de alcance das tarefas de infiltração.

Embora a lei não preveja expressamente, o requerimento (ou representação) pela infiltração deverá ser instruído com um plano operacional da diligência, o qual, consoante lição de Denilson Feitoza Pacheco, detalhará os objetivos e as etapas da infiltração, a prova a ser buscada e os limites da atuação do agente infiltrado.  

Com base no plano operacional anexado ao pleito, o juiz fixará os limites da atividade de infiltração (art. 10 da Lei 12.850/2013), detalhando quais as diligências que poderão ser realizadas pelo agente infiltrado.²²

O plano operacional poderá conter, além do pedido de autorização para a infiltração do agente²³,  também a execução, por parte deste, de outras medidas de caráter cautelar que se vislumbrem necessárias no curso da infiltração para o sucesso da diligência e obtenção da prova, como, v.g., a apreensão de documentos e objetos encontrados em residências utilizados para sediar encontros da organização criminosa; interceptação de linhas telefônicas de seus integrantes (com os números respectivos já apontados no plano operacional); interceptação do fluxos de dados telemáticos trocados entre eles; captação ambiental de áudios e imagens em ambientes privados (assinalados no plano), etc. 

Ao deferir o pedido de infiltração, o juiz apreciará também o requerimento das demais cautelares probatórias, constando os limites da atuação do agente infiltrado no mandado de infiltração. As diligências que demandem reserva de jurisdição não poderão ser realizadas sem determinação expressa, já que a autorização judicial não pode ser presumida. 

O plano operacional especificará, ainda, se haverá necessidade de que o agente infiltrado pratique certos tipos de crimes, como parte das atividades de infiltração, como, por exemplo, mercancia ou transporte de drogas ou contrabando de mercadorias, quando forem ações inerentes ao cotidiano dos integrantes do grupo criminoso investigado.    

A representação do delegado ou o requerimento do Ministério Público, acompanhados do plano operacional, serão apreciadas pelo magistrado competente, em decisão “circunstanciada, motivada e sigilosa”, nos moldes do art. 10 da Lei 12.850/2013.

A decisão judicial será:

“Circunstanciada porque ela deve versar sobre todas as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, apreciando todos os pormenores do pedido de infiltração, incluindo, aqui, a fixação dos seus limites. Motivada significa fundamentada, em conformidade com o artigo 93, IX, da Constituição Federal. Por fim, ela deve ser sigilosa para preservar a produção da prova almejada e, sobretudo, para não colocar em perigo a segurança do agente infiltrado.”²⁴

3. Equipe de infiltração

Para que a infiltração de agentes seja bem sucedida, mister a presença de um agente infiltrado devidamente selecionado e capacitado (veremos os procedimentos de seleção e capacitação no item 10.1 – fase pré-infiltração), bem como de uma equipe policial – estruturada antes do ato de infiltração propriamente dito - que lhe dê suporte permanente durante o transcorrer da diligência. 

O agente que imerge na organização como se fosse um de seus membros pode ser chamado de segmento interno da infiltração, ao passo que a equipe policial de apoio é o seu segmento externo, igualmente fundamental para a realização da operação. Note-se que a legislação brasileira não pontua expressamente a existência de uma equipe de apoio permanente ao agente infiltrado, mas, na prática, é inviável uma operação exitosa de infiltração sem esta estrutura. 

Pensamos que esta equipe deve ser subdividida em cinco setores:

(a) equipe de acompanhamento direto: formada por policiais que terão contato direto e em tempo integral com o agente infiltrado, recebendo dele as informações relatadas e as provas e documentos colhidos, a fim de elaborar relatórios parciais da infiltração (art. 10, § 5º, da Lei 12.850/2013). Estes policiais também atuarão como intermediários entre o infiltrado e os coordenadores da operação, retransmitindo orientações.

(b) equipe de monitoramento técnico: esta equipe será responsável por manter a vigilância eletrônica do agente infiltrado, para captar e gravar os áudios e imagens por ele transmitidos (captações ambientais), além de eventuais conversas telefônicas. Esta equipe também executará uma monitoração do agente por sistema de satélite, para mais bem acompanhá-lo. Observamos que a decisão judicial que autorizar a infiltração deve autorizar expressamente estas medidas, já que haverá invasão à intimidade dos investigados e de outras pessoas com eles relacionadas.

(c) equipe de análise de informações e dados: será composta por peritos, que receberão os dados transmitidos pelo agente infiltrado à equipe de acompanhamento direto e, a partir deles, produzirá relatórios técnicos (como, por exemplo, relatórios contábeis) e perícias (por exemplo, exame para identificação digital ou de um DNA, a partir de amostras colhidas na sede da organização), os quais serão anexados ao relatório final da operação. 

(d) equipe de proteção: esta tem por meta tão somente garantir a segurança pessoal do agente infiltrado, devendo, em situação extrema, como, por exemplo, vazamento do sigilo da diligência ou descoberta da identidade do agente, proceder ao seu resgate.

(e) coordenação da operação: tem como responsabilidade o comando geral da medida de infiltração. Subdividimos em coordenação direta, exercida pelo delegado de polícia que chefiará a equipe; e em coordenação indireta, desempenhada pelo membro do Ministério Público que fará o controle externo da infiltração, com o fim específico de garantir uma atuação proporcional do agente, evitar qualquer tipo de desvirtuamento da diligência, e, principalmente, zelar pela validade, qualidade e suficiência da prova.

4. Prazo e relatórios da infiltração

A Lei de combate ao crime organizado estabelece que “a infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, permitida renovações, desde que comprovada sua necessidade” (art. 10, § 3º).

O legislador definiu, portanto, um prazo limite (“até seis meses”), salvo a necessidade de dilação, a qual pode ser necessária em virtude da complexidade da investigação. Ao permitir “renovações” do prazo, a norma legal deixa expressa a possibilidade de mais de uma, evitando a mesma polêmica surgida em relação às interceptações telefônicas.²⁵  

É claro que os pedidos de prorrogação do prazo serão submetidos a uma nova análise do juiz, que apreciará a adequação, a necessidade e a razoabilidade, decidindo de forma fundamentada.

Findo o prazo previsto no art. 10, § 3º, da Lei 12.850/2013 (seis meses acrescido de eventuais prorrogações), será apresentado um relatório circunstanciado, endereçado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público (art. 10, § 4º), já que ambas a autoridades exercem um controle da medida: o juiz por tê-la deferido; e o representante ministerial porque é o titular da ação penal e, portanto, destinatário dessa prova, além de ter por missão constitucional o controle externo da atividade policial (por isso, exerce a coordenação indireta da diligência). 

Pensamos que este relatório deve ser elaborado pela autoridade policial coordenadora (direta) da infiltração e detalhará todos os aspectos relevantes da operação, incluindo: modo e meios para a incursão do agente, crimes apurados e sua autoria, provas obtidas, histórico da diligência, os reveses (por exemplo, eventuais delitos praticados pelo agente infiltrado), etc.   

Além do relatório circunstanciado (elaborado ao final da operação de infiltração), a Lei prevê, no seu art. 10, § 5º, que o delegado de polícia pode determinar e o Ministério Público pode requisitar, a qualquer tempo, um “relatório da atividade de infiltração”. Trata-se, a nosso ver, de um relatório parcial produzido pela equipe de infiltração (sobretudo pela equipe de acompanhamento direto), com o objetivo de exercer um controle permanente sobre a medida.  

5. Término (cessação) da infiltração

A cessação é o ato de finalização da diligência, a qual, consoante palavras de André Carlos e Reis Friede, podem ocorrer de seis formas: voluntária, urgente, por quebra de sigilo, por atuação desproporcional, por expiração de prazo e por êxito operacional.  

(a) voluntária: estampada no art. 14, I, da Lei 12.850/2013, que reza ser direito do agente infiltrado “recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada”. Os motivos para a desistência do infiltrado podem ser diversos, mas devem ser por ele motivados, ante o prejuízo que causará para as investigações. Citamos como exemplo o risco pessoal e possíveis problemas pessoais ou de saúde. 

(b) urgente: ocorrerá na hipótese do art. 12, § 3º, da Lei 12.850/2013: “havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial”. O objetivo da cessação urgente é preservar a vida e a integridade física do agente infiltrado que esteja em risco. 

(c) por quebra do sigilo da operação: o vazamento do sigilo também colocará em risco imediato o agente infiltrado, razão pela qual pode ser cessada a operação por determinação do delegado de polícia ou requisição do Ministério Público, dando-se ciência ao magistrado.

(d) atuação desproporcional do agente infiltrado: como veremos no capítulo 8 deste texto, o agente deve executar suas tarefas de forma zelosa, proporcional e nos limites da decisão judicial, sob pena de responder criminalmente pelos excessos praticados. A atuação desmedida culmina na necessidade de cessação da operação, a fim de evitar novos atos ilegais.  

(e) expiração do prazo de 6 meses sem renovação: a medida não se mostrou efetiva ou não há interesse em mantê-la, em razão, por exemplo, da obtenção de outras provas contra a organização criminosa.

(f) por êxito operacional: infiltração finalizada por ter alcançado o resultado almejado, descobrindo-se a estrutura da organização, os crimes e seus autores, etc. 

6. Pressupostos para ser agente infiltrado

O art. 10 da Lei 12.850/2013 prevê como único pressuposto para ser agente infiltrado a condição de policial. Assim, exclui-se, de prima, a possibilidade de infiltração por particular, como é permitido na legislação de outros países, como, por exemplo, Portugal (art. 1º, item 2, da Lei portuguesa 101/2001, alterada pelas Leis 60/2013 e 61/2015). 

Cremos que caminhou bem o legislador brasileiro ao exigir a condição de policial, vez que a infiltração realizada por particular acarretaria, nas lições de Flávio Cardoso Pereira, “maior vulnerabilidade quanto a eventual corrupção e a falta de preparação ideal para uma difícil tarefa de investigação que requer preparo físico e psicológico, além de experiência”.²⁷ 

A Lei pátria não previu a possibilidade de infiltração por “agentes de inteligência”, pertencentes, por exemplo, ao Sistema Brasileiro de Inteligência (SISBIN) ou à Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), como era permitido, expressamente, na revogada Lei 9.034/1995 (art. 2º, V). Isto ocorre porque a infiltração é prevista em nosso ordenamento jurídico como uma medida para colheita e obtenção de provas,²⁸ e não como atividade de inteligência, cuja meta é colher informações para fixar políticas preventivas contra a criminalidade.²⁹ 

Além do pressuposto legal (condição de policial), pensamos imprescindível um segundo pressuposto, de grande relevância, que é a especialização do policial, o qual deve ser rigorosamente selecionado e treinado para se infiltrar.

A especialização é prevista no texto da Convenção de Palermo, que trata a infiltração como uma “técnica especial de investigação” e estabelece que os países signatários devem adotar programas específicos para formação de agentes (art. 29). Ademais, parece-nos impensável a realização de diligência tão complexa sem a adequada capacitação do agente infiltrado, o qual deverá, na fase da pré-infiltração, ser devidamente selecionado e treinado para a sua missão (capítulo 10, item 10.1 deste trabalho).  

7. A impossibilidade de atuação do agente infiltrado como agente provocador

A infiltração de agentes é diligência prevista e regulamentada pelas Leis 11.343/2006 e 12.850/2013 e tem por meta a busca de provas de materialidade e autoria dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da primeira norma legal e no art. 2º da segunda delas – crime de organização criminosa –, bem como dos delitos praticados por aludida organização, além da colheita de informações que possam levar ao desmantelamento ou enfraquecimento do grupo criminoso investigado.

 Em razão disso, o agente infiltrado será, necessariamente, um policial capacitado que, com amparo legal e autorização judicial, buscará referidas provas e informações, as quais serão lícitas, desde que respeitados todos os requisitos legais.³⁰  Para tanto, ele, simulando ser um dos integrantes da organização criminosa, emergirá na vida cotidiana desta, para atingir os escopos da infiltração.

Já o agente provocador é 

“O agente público ou particular que, sem respaldo na lei e sem autorização judicial, induz ou instiga conduta criminosa de alguém que não tinha este propósito, com o fito de prendê-lo em flagrante delito e obter provas. Este flagrante, chamado de “flagrante preparado”, é nulo e a prova do crime é inválida, já que o autor do fato somente o praticou porque foi levado a isso pelo agente provocador. Neste sentido é a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: ‘Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação’.” ³¹

A distinção básica é a de que o agente infiltrado não deve, em nenhuma hipótese, induzir nem instigar os investigados à prática de crimes. Ele limita-se a ganhar a confiança deles, para depois observá-los e então obter as provas pretendidas. Por isso, se um agente infiltrado, à margem de seu dever legal, agir como provocador, a prova obtida será ilícita.

8. Responsabilidade penal do agente infiltrado

O art. 13 da lei de combate ao crime organizado determina que o agente infiltrado deve guardar, em sua atuação, a “devida proporcionalidade com a finalidade da investigação”, sob pena de responder “pelos excessos praticados”. Prevê, também, em seu parágrafo único, que “não é punível no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa”.

Evidentemente, o agente infiltrado não responderá penalmente pela prática do crime do art. 2º da Lei 12.850/2013, porque ele não possui o elemento subjetivo da estrutura típica, já que não queria associar-se, tampouco buscar vantagem. Ademais, o policial está autorizado pelo juiz a exercer este mister, estando, pois, diante do estrito cumprimento do dever legal, dirimente prevista no art. 23, III, do Código Penal. “Desta feita, seja por atipicidade seja por licitude da conduta, não há que se falar em responsabilidade penal”. ³²

Contudo, existe a possibilidade de o agente infiltrado cometer delitos outros, como, por exemplo, o transporte de drogas ou mercadorias proibidas, quando infiltrado numa organização que se presta ao narcotráfico ou à prática de contrabando. Nestes casos, o cometimento do ilícito é necessário para o transcorrer da própria medida investigatória, porquanto não há como imaginar a infiltração numa organização de tal natureza sem que o agente pratique alguns atos inerentes às atividades corriqueiras do grupo criminoso. 

A Doutrina diverge muito quanto à natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado. Há posicionamento em diversos sentidos:

(i) escusa absolutória, sob o argumento de que o agente é isento de pena por opção de política criminal adotada pelo legislador;³³

(ii) estrito cumprimento do dever legal (causa excludente de ilicitude), tendo em conta que o agente age dentro de sua atribuição funcional, autorizado pelo juiz, de maneira que seus atos são lícitos, salvo se agir com excesso; ³⁴

(iii) atipicidade penal pelo risco permitido (teoria da imputação objetiva), posto que a ação é permitida por Lei e autorizada judicialmente, não podendo, pois, ser criminosa;³⁵

(iv) atipicidade conglobante (teoria da tipicidade conglobante), segundo a qual uma conduta típica é, como regra, antinormativa e reprovável, não sendo coerente, num ordenamento jurídico harmônico, que uma norma proíba aquilo que outra norma permita e até mesmo incentive;³⁶

(v) inexigibilidade de conduta diversa (causa excludente de culpabilidade), sob a justificativa de que a única opção para o agente seguir infiltrado é a prática do crime, de forma que outro comportamento não possa dele ser exigido. É a posição sustentada por Eduardo Araújo da Silva.  Guilherme de Souza Nucci,³⁷  e Cleber Masson³⁸ e Vinícius Marçal;³⁹

(vi) a Lei 12.850/2013 adotou uma teoria mista, que engloba aspectos da segunda e da quinta posição, tendo em vista que tratou do tema sob dois focos diversos, prevendo no art. 13, caput, o estrito cumprimento do dever legal, e, no seu parágrafo único, a inexigibilidade de conduta diversa. É o entendimento de Bitencourt e Busato. ⁴⁰

Pensamos que este último entendimento (posição n.º vi) é o mais correto. Assim, se o delito praticado pelo agente infiltrado estiver previsto no plano operacional da infiltração (autorizado judicialmente), haverá uma causa de justificação consistente no estrito cumprimento do dever legal, de forma que o agente somente responderá em caso de excesso (exceder-se nos limites do que foi autorizado). Entretanto, se o crime praticado não tiver relação com a investigação em curso (não prevista no plano operacional autorizado judicialmente), não haverá, mais, excludente da ilicitude, mas sim da culpabilidade, se for inexigível do agente um comportamento diverso daquele praticado.

Difícil é a análise da existência da inexigibilidade da conduta diversa. Esta deve ser feita caso a caso, conforme uma análise de proporcionalidade (necessidade e razoabilidade da conduta, tomada esta última num sopesamento entre os bens jurídicos envolvidos).

Para Bitencourt e Busato, a excludente da culpabilidade restará configurada, como regra, quando a conduta do agente não configurar atos de execução do crime, ou seja, quando ela limitar-se à mera cumplicidade, isto é, uma contribuição necessariamente menor que a autoria.⁴¹ Por outro lado, ela será afastada, também como regra geral, se o agente é o executor direto e único do crime,⁴²  ou se ele é o agente provocador do crime praticado por terceiro. ⁴³ 

Há situações, no entanto, de extrema dificuldade prática, como naquela em que o agente infiltrado é coautor na execução do delito quando há uma divisão de tarefas entre os membros da organização; ou, então, quando o agente infiltrado, visando sua própria segurança e a manutenção da operação, comete o delito como forma de evitar que membros da organização descubram seu disfarce. Nestas ocasiões, seria inviável estabelecer uma regra geral, tendo que ser feita uma análise casuística, num critério de proporcionalidade.

Para tecer breves considerações hipotéticas sobre a responsabilidade penal do agente infiltrado, tomemos como exemplo uma infiltração de agente no âmago de uma organização criminosa do tipo empresarial, a qual está sendo investigada pela prática de formação de cartel para fraudar licitações e contratos públicos.

Parece-nos claro que num caso como esse o plano operacional da infiltração, autorizado judicialmente, contemplaria alguns crimes da Lei 8.666/93, sobretudo o crime do art. 90 (ajuste ou combinação entre empresas para frustrar ou fraudar o caráter competitivo do certame) ou 95 da Lei (afastar licitante por meio de fraude ou suborno), os quais, ao serem praticados pelo infiltrado – seja como autor ou como partícipe –  estariam acobertados pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal.

Tais delitos seriam puníveis tão somente em caso de excesso (art. 13, caput, da Lei 12.850/2013), como, por exemplo, se o agente infiltrado, extrapolando a proporcionalidade da atuação, empregasse violência física para afastar algum licitante do certame com a finalidade de facilitar sua busca pela prova.

Suponhamos, contudo, que para se concretizar a adjudicação do objeto do contrato público à empresa vencedora da licitação, seja necessário ao agente infiltrado pagar um montante em dinheiro (“propina”) a servidor público presidente da comissão licitatória, fato este que não foi previsto no plano operacional autorizado pelo Juiz. Tal fato configuraria, em tese, crime de corrupção ativa (art. 317 do Código Penal) cometido pelo agente infiltrado, o qual estaria, em nossa opinião, isento de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (art. 13, parágrafo único, da Lei 12.850/2013), vez que o pagamento da verba ilícita a servidor público era necessária para a manutenção do disfarce do infiltrado e para o bom seguimento da operação. Ponderando os bens jurídicos envolvidos, soa-nos bastante razoável admitir esta prática para possibilitar a colheita de um maior arcabouço probatório que permita não só a desarticulação da organização criminosa empresarial mas também a identificação dos agentes públicos sem os quais as fraudes não ocorreriam.

Note-se, contudo, que o agente infiltrado não pode ser o indutor do crime, como na hipótese em que ele procura, espontaneamente, alguns servidores públicos para oferecer “propinas”, sem haver qualquer tipo de abertura de negociação por parte de referidos servidores. Nesta hipótese, ele é agente provocador e responderá penalmente. 

9. Os direitos do agente infiltrado

Os direitos do agente infiltrado estão previstos no art. 14 da Lei 12.850/2013. São eles: (I) recusar ou fazer cessar a infiltração; (II) ter sua identidade alterada e usufruir das medidas de proteção da Lei 9.807/1999;  III) não ter seu nome, qualificação, imagem, voz e demais informações pessoais revelados durante a investigação e o processo, salvo se houver decisão judicial em contrário⁴⁴ ; (IV) não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Importante, aqui, fazermos breves considerações sobre o direito estatuído no art. 14, III, da Lei de combate ao crime organizado, ou seja, no importantíssimo direito dado ao agente infiltrado de ter seus dados de identificação e qualificação preservados em sigilo durante toda a investigação e, também, durante todo o processo criminal.

A preservação destes dados é de fundamental importância tanto para preservar a segurança do agente, como para possibilitar outras operações de infiltração de agentes.

Por isso, destacamos, em primeiro lugar, que o magistrado somente poderia levantar o sigilo sobre os dados do agente, aplicando a ressalva legal do inciso III, parte final, quando tal revelação ocorrer com a anuência expressa do próprio agente infiltrado e de seu superior hierárquico; ou quando existirem indicativos de abuso ou ilegalidade do agente no curso da infiltração; ou, então, em alguma outra situação extremamente excepcional, a critério do Juiz. 

Em segundo lugar, destacamos algumas questões oportunas trazidas pelos estudiosos do assunto: O agente infiltrado deve ser ouvido em Juízo? Se positiva esta resposta, como ouvi-lo sem revelar sua identidade? O sigilo da identidade deve ser mantido em face dos acusados (membros da organização criminosa) e de seus respectivos advogados? 

A Doutrina é praticamente pacífica no sentido de que o agente infiltrado deve ser ouvido como testemunha em juízo, sob a assertiva de que é um profundo conhecedor da organização criminosa, de forma que seu depoimento faz-se importante em busca da verdade.⁴⁵

Respeitosamente, posicionamo-nos de forma diversa da corrente majoritária, por entender que os autos da infiltração, constituídos pelo relatório circunstanciado final da diligência e por todo o quadro probatório amealhado pelo infiltrado (documentos, objetos e informações que dão azo a relatórios técnicos, perícias, degravações etc.) constituem uma prova por si só, plenamente suficiente para a reconstrução dos fatos apurados em juízo (busca da verdade real), sem nenhuma necessidade de ser complementada pelo testemunho do infiltrado, o qual tão somente repetiria ao juiz tudo aquilo que já está fartamente documentado nos autos.

Desnecessário, na nossa opinião, criar-se um grande risco à segurança do agente e, por conseguinte, também inviabilizar novas infiltrações que seriam por ele feitas no futuro, se os autos da infiltração já revelam todas as provas captadas pelo agente.

Oportuno frisar que o relatório final da infiltração conterá a identificação do órgão policial realizador da operação e do delegado coordenador, o qual poderá – este sim como testemunha – esclarecer eventuais dúvidas sobre a diligência e sobre as provas coligidas no seu transcurso.

Desta feita, obtemperamos que o testemunho do agente infiltrado não deveria ser a regra no processo penal. Ao contrário: ele deve ser tomado somente em casos excepcionais, isto é, quando tal depoimento for imprescindível como complemento à prova já documentada nos autos da infiltração. 

E, quando necessário ouvir o agente infiltrado em juízo, surge, então, intensa polêmica na doutrina quanto a duas questões: o depoimento é comum ou anônimo? Haverá, ou não, disponibilização dos dados qualificativos do agente à defesa?

Surgem, basicamente, três entendimentos:

O primeiro, sustentado por Guilherme de Souza Nucci, é o de que o agente infiltrado deve ser ouvido em juízo como testemunha comum, tendo sua identidade mantida em sigilo em relação ao público em geral e à imprensa, mas não em relação ao réu e seu defensor, em respeito ao princípio da ampla defesa. ⁴⁶

O segundo, arrazoado por Renato Brasileiro de Lima, é o de que o agente infiltrado deve ser uma testemunha anônima em relação aos demais acusados, porém seus dados qualificativos devem ser disponibilizados ao defensor técnico, a quem cabe a responsabilidade de preservar o sigilo.⁴⁷

O terceiro é arguido por Marcelo Mendroni, para quem os dados do agente infiltrado devem ser mantidos em sigilo inclusive ao advogado de defesa, para a absoluta proteção da integridade física daquele, motivo pelo qual ele será ouvido como testemunha anônima, vedando-se ao defensor a participação na audiência.⁴⁸ 

Pensamos que o terceiro entendimento é o mais acertado, mas com uma ressalva. Com efeito, sustentamos que o depoimento deva ser colhido apenas excepcionalmente - quando imprescindível para complementar a prova técnica já colhida na operação de infiltração – e, se isso ocorrer, deve o testemunho efetivamente ser anônimo, preservando-se os dados identificadores e qualificativos do agente infiltrado, até mesmo em relação aos advogados dos acusados, já que tratamos de processos-crimes que envolvem membros de organizações criminosas, de forma que, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, é imperioso optar-se pela preservação da segurança do agente infiltrado.

Ademais, o testemunho anônimo, no nosso ponto de vista, não ofende o princípio da ampla defesa, porque a defesa técnica terá acesso aos autos da infiltração, com todas as provas colhidas, não tendo acesso, tão somente, aos dados pessoais do infiltrado, os quais, via de regra, não impossibilitam a plena defesa e o exercício da contrariedade aos fatos investigados. 

Não concordamos, no entanto, que a defesa técnica simplesmente não participe da audiência, vez que tal ato foi designado porque se entendeu indispensável para complementar a prova da operação de infiltração. Sendo indispensável o testemunho do infiltrado, não há como cercear seu acompanhamento pela defesa técnica, sob pena – agora sim - de afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Pensamos, a fim de conciliar todos os princípios constitucionais envolvidos, que a melhor alternativa é a colheita do depoimento do agente infiltrado em sala à parte, com adoção do sistema de videoconferência e alteração ou distorção de sua voz e imagem, tal como ocorre em países como França (arts; 706-86 e 706-87, c.c. art. 706-61 do Código de Processo Penal Francês) e Portugal (art. 4º, item 3, da Lei 101/2001, alterada pelas Leis 60/2013 e 61/2015, c.c. arts. 4º e 5º da Lei 93/1999).⁴⁹

10. Fases da infiltração

Dividimos o mecanismo da infiltração de agentes em três fases: fase pré-infiltração, que abrange a seleção e o treinamento do agente para ser infiltrado numa organização criminosa; fase de infiltração propriamente dita, que vai desde o primeiro encontro do agente infiltrado com os integrantes do grupo criminoso até o ato de cessação da operação; e fase pós-infiltração, que engloba o efetivo desligamento do agente da organização criminosa e o retorno ao seu cotidiano (vida pregressa à infiltração).  

10.1. Fase pré-infiltração

A legislação brasileira não prevê absolutamente nada acerca desta fase⁵⁰,  mas consideramos que ela é de fundamental importância para que a infiltração seja bem sucedida.  

Trata-se de uma etapa preparatória, que abarca a seleção, o treinamento e a formação completa do agente policial e da equipe de apoio, compreendendo a estruturação tática e o aparelhamento que viabilizarão a operação. Toda esta estrutura prévia ao ato de infiltrar já deve vir detalhada no plano operacional que acompanhará a representação do delegado ou o requerimento do Ministério Público. ⁵¹

A fase pré-infiltração levará em conta a espécie da organização criminosa (mafiosa, empresarial, endógena ou formatada em rede)⁵² investigada, seu tamanho, complexidade, local onde atua e outras peculiaridades, para que então possa ser traçado um perfil do agente policial que será infiltrado (já que há policiais mais hábeis e experientes para investigar crimes contra a pessoa; outros para crimes contra a saúde pública, econômicos, contra a Administração Pública etc.). 

Estabelecido o perfil pretendido, a autoridade coordenadora da operação partirá para uma criteriosa seleção do agente policial, dentro dos quadros de sua instituição (Polícia Civil ou Federal). É essencial, para a escolha de um policial, que ele tenha experiência em investigações complexas,⁵³  alto poder de memorização e intensa capacidade de persuasão, vez que ele permanecerá, durante meses, simulando ser uma pessoa que não é.

Ademais, consoante doutrina de Flávio Cardoso Pereira, o agente infiltrado deverá ter porte físico compatível com as dificuldades da operação, inteligência aguçada, aptidão para determinadas missões, equilíbrio emocional e sintonia cultural e étnica compatível com a organização criminosa. 

Escolhido o agente, ele deverá passar por uma aguçada capacitação para as tarefas que desenvolverá. A capacitação abrange três subfases:

(i) aprendizagem sobre as técnicas gerais necessárias para qualquer infiltração.

Tais técnicas envolvem: “Quais os pontos a observar e as evidências a coletar; como se comportar em situações sensíveis; como manter contato com a equipe; como utilizar os equipamentos eletrônicos que ficarão em seu poder; como otimizar a memorização e desenvolver a persuasão”.⁵⁵ 

Deverá o agente, igualmente, compreender a missão na qual está inserido e os riscos que dela decorrem, além de ter plena compreensão sobre as normas e ordens às quais estará submetido.⁵⁶ 

(ii) implantação da identidade psicológica falsa⁵⁷  no agente infiltrado.

Nos termos do art. 14, II, da Lei 12.850/2013, o juiz autorizará o agente infiltrado a utilizar uma identidade falsa, mantendo-se a sua verdadeira em sigilo absoluto, o que necessariamente implicará na elaboração de documentos falsos (tais como RG, CPF e CNH) e inserção de dados falsos nos sistemas de bancos de dados da Administração Pública.⁵⁸ 

Além dos documentos falsos (condizentes com os bancos de dados públicos), é indispensável que o agente infiltrado “absorva e incorpore um personagem que vivenciará por alguns meses – e que será criado a depender das características da organização criminosa (...) O personagem deverá ter um histórico de vida, bem pensado e planejado, que convença os integrantes da organização”. ⁵⁹

É o que a doutrina especializada chama de “falsa história cobertura”. Nas palavras de André Carlos e Reis Friede, “é imperioso criar uma nova história de vida (devidamente convincente, é claro) para o agente infiltrado, o qual deverá ser previamente treinado quanto à mesma”.⁶⁰

(iii) Especialização do agente para a infiltração autorizada.

Depois de o agente adotar, psicologicamente, umas personalidade fictícia, caberá a ele, antes de se infiltrar efetivamente, conhecer, da forma mais ampla e abrangente possível, o real funcionamento da organização criminosa investigada.

Para tanto, ele será abastecido por informações adquiridas pelos setores de inteligência policial, tais como quem são os possíveis integrantes (já conhecidos), quais os locais da infiltração, as bases territoriais da organização, o modus operandi dos delitos etc. 

10.1.1. Criação dos centros de formação de agentes infiltrados

O treinamento completo (incluindo as três subfases acima apontadas) dotará o policial de uma técnica especial para se infiltrar, condição sine qua non para um operação exitosa. ⁶¹

Para um treinamento condizente com as dificuldades da operação, enxergamos como fundamental a existência de agências ou unidades policiais regionais especializadas em infiltração, ou centros de formação permanentes (escolas), que preparem o agente adequadamente. Neste ponto, assevera Marllon Sousa:

“Em razão da necessidade de tempo para a preparação de uma operação de infiltração policial, é preciso instrumentalizar sua materialização com a criação de escolas de infiltração ou unidades especializadas na medida, dentro das Polícias Civis nos Estados e da Polícia Federal, mantendo-se centros de treinamentos contínuos de pessoal a fim de que, uma vez deferida a medida, seja necessária somente a lapidação do agente a ser infiltrado, segundo as peculiaridades do grupo criminoso investigado”. 

A criação de agências especializadas ou centros de formação específicos tornaria, concretamente, a infiltração de agentes uma “técnica especial de investigação” (à qual se referem todos os instrumentos normativos internacionais que tratam do tema) e certamente faria com que o mecanismo probatório fosse utilizado com maior frequência (sem, claro, desprezar sua condição de ultima ratio probatória) e que, quando utilizado, o fosse com a indispensável qualidade e credibilidade (porquanto o agente bem selecionado e treinado passaria a ser um especialista em infiltrações e estaria bem mais preparado para a busca da prova). 

10.2. Fase da infiltração propriamente dita

Como já descrito acima, a representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para a infiltração de agentes será acompanhada de um plano operacional da diligência, o qual mencionará, dentre outros fatores, seus objetivos (o que se pretende provar) e as medidas (probatórias) necessárias para atingi-los. Este plano será autorizado pelo juiz ao deferir a medida.  

O plano operacional possivelmente não preverá uma infiltração isolada de outras medidas probatórias cautelares. O mais comum é que algumas outras provas sejam antevistas, tais como a captação ambiental (de sons e imagens) e a busca e apreensão de documentos.

 A captação ambiental seria, nesse caso, uma gravação unilateral (feita pelo próprio agente infiltrado com uso de tecnologia apropriada) e não uma interceptação (feita por terceiro, alheio à conversa), razão pela qual não dependeria, em tese, de autorização judicial prévia. Porém, considerando que o agente é policial simulando ser outra pessoa – e o investigado não revelaria fatos se soubesse a verdadeira identidade do agente – a colheita desta prova geraria muitas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais sobre sua validade, razão pela qual faz-se adequada sua inclusão no plano operacional que será autorizado judicialmente. 

A busca e apreensão de documentos em ambiente privado (v.g., casa de um membro da organização criminosa) deve ser expressamente autorizada pelo magistrado, sob pena de ilicitude da prova (art. 5º, XI, da Constituição Federal). O mesmo pode ser dito em relação a quaisquer outras diligências com reserva de jurisdição: somente poderão ser realizadas com autorização judicial expressa (seja a que inicialmente defere o plano operacional; seja decisão posterior, específica para uma nova diligência). 

No curso da infiltração, o agente infiltrado, como já descrito no item 3 deste texto, será acompanhado pela equipe de apoio (segmento externo da diligência), com a qual manterá constante comunicação. Esta equipe monitorará o agente diuturnamente através de aparatos de tecnologia (tal como sistema de localização por satélite, telefone móvel e microfones), visando com que as informações sejam transmitidas de imediato e, também, que o agente infiltrado seja mantido em segurança.   

10.3. Fase Pós-infiltração

Finalizada a infiltração (propriamente dita), o agente infiltrado será retirado do ambiente da organização criminosa. 

É imprescindível que esta retirada seja feita sem que o agente sofra perigo à sua vida e integridade física.

Assim, caso seja preciso cessar a infiltração por descoberta ou desconfiança sobre a real identidade do agente, a subequipe de proteção deverá resgatá-lo e o órgão coordenador deverá providenciar, em seguida, para que o agente receba as medidas de proteção da Lei 9.807/1999.

Em caso de finalização da operação por êxito ou atingimento de sua finalidade, o agente retirar-se-á de forma bem mais tranquila, sem que sua real identidade seja descoberta (devendo esta ser mantida em sigilo mesmo durante o decorrer do processo-crime, como já sustentamos no item 9 deste trabalho).

De uma forma ou de outra, será imprescindível fazer o agente retornar à sua vida pregressa (situação pré-infiltração), algo que não é nada simples, em especial quando o tempo de infiltração for extenso. Por isso, é bem possível que o agente necessite, conforme o caso, de um tratamento psicológico ou psiquiátrico (e até mesmo de uma licença de suas atividades por um determinado período).

A plena recuperação do agente permitirá que ele seja reaproveitado em novas operações de infiltração, o que certamente seria bem quisto, já que se trata de alguém já anteriormente treinado e capacitado e que possui, outrossim, experiência prática. 

11. Infiltração virtual e a nova lei 13.441/2017 

A Lei 13.441, de 08 de maio de 2017, previu expressamente a possibilidade de “infiltração de agentes de polícia na internet, com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente”. 

A novel legislação acrescentou os arts. 190-A, 190-B, 190-C, 190-D e 190-E à Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que traz, de forma expressa, a possibilidade de que um policial oculte sua real identidade e ingresse em ambientes virtuais com o escopo de investigar delitos contra a dignidade sexual de criança e adolescente, obtendo provas de materialidade e autoria. 

Cleber Masson e Vinícius Marçal já admitiam, antes da edição da nova Lei, a possibilidade de que a infiltração de agentes policiais em organizações criminosas ocorresse de forma física ou virtual. ⁶³

No mesmo caminho também já apontava Danni Sales Silva, para quem a infiltração virtual de agentes policiais na internet, como em sites de relacionamento, tinham como fundamento de validade uma conjugação da Lei 9.296/1996 (que permite a captação de dados telemáticos no seu art. 1º, § 1º) com a Lei 12.850/2013 (que trata da infiltração de agentes em seus arts. 10 e seguintes), desde que a medida investigativa – que permite o acesso a dados privados, como, por exemplo, conversas em ambientes fechados na web – seja autorizada judicialmente. In verbis:

“Concebemos que o uso do fake pelos órgãos de persecução equivale à modalidade de infiltração de agente, a qual consiste em meio extraordinário de obtenção de prova. Na criação de perfil falso de usuário (fake) pelo investigador, há de ser respeitada a proporcionalidade, a subsidiariedade, o controle judicial e a legalidade. O agente policial pode criar perfil falso de usuário (fake) visando incursão investigativa na web, desde que ‘calçado’ pelo competente mandado judicial. A Lei 9.296/1996 (que regulamenta as interceptações), conjugada com a Lei 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), outorgam validade processual às ações infiltradas no plano cibernético, desde que observada a cláusula de reserva de jurisdição.” ⁶⁴

A infiltração virtual é prevista, igualmente, no ordenamento jurídico português, o qual estatuiu, no art. 19 da Lei 109/2009, a possibilidade de investigar os  cibercrimes por intermédio das ações encobertas (Lei 101/2001, alteradas pelas Leis 60/2013 e 61/2015), aplicando-se, no que for cabível, “as regras previstas para a intercepção de comunicações” (art. 19, item 2).

Assim, tanto lá como aqui temos a previsão de um mecanismo probatório que miscigenou a infiltração de agentes com a captação de dados telemáticos, já que temos o ingresso virtual de um policial em meio a criminosos (como regra “pedófilos”), ocultando sua real condição (de policial) através da criação de um falso perfil (fake),  para, com isso, obter a necessária prova dos delitos investigados, a qual será colhida a partir da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A Lei 13.441/2017, ao adicionar o art. 190-A à Lei 8.069/1990, estampou a possibilidade de infiltrações virtuais de agentes para apuração dos crimes tipificados nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (são os crimes que envolvem produção, divulgação, publicação – entre outras condutas – de vídeos, fotos e materiais com cenas de pornografia infantil); e arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B, todos do Código Penal (respectivamente, invasão de dispositivo informático, estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação da lascívia de outrem mediante presença de criança ou adolescente, e favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável).

Percebemos, assim, que a recente norma legal estabelece a possibilidade de infiltração virtual para um rol taxativo de delitos que atentam, todos eles, à dignidade sexual de criança e adolescente. Assim, a infiltração de agentes “in loco” (infiltração real ou física⁶⁶ ) segue sendo possível para investigações relativas a tráfico de drogas e condutas equivalentes (Lei 11.343/2006) e crimes praticados por organizações criminosas (Lei 12.850/2013), ao passo que a infiltração virtual destina-se, tão apenas, aos delitos referenciados pelo novo art. 190-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Tal como a infiltração “in loco”, a infiltração virtual também será iniciada a partir de um requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia ao juiz de direito, que, após oitiva do Ministério Público (quando não for o autor do pleito), autorizará a medida cautelar em decisão circunstanciada e fundamentada, estabelecendo os limites da infiltração virtual e a prova que poderá ser obtida (art. 190-A, I e II). 

Evidentemente que os limites fixados pelo magistrado corresponderão ao plano operacional,⁶⁷  o qual acompanhará a representação ou requerimento e especificará o alcance das tarefas do agente virtualmente infiltrado. 

Além disso, o pleito policial ou ministerial deverá conter a demonstração da necessidade da infiltração (ultima ratio probatória, observado o critério de proporcionalidade, nos termos do § 3º do art. 190-A), bem como os nomes ou apelidos das pessoas investigadas (aqueles que já são de conhecimento prévio das autoridades) e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais⁶⁸  que permitam a identificação dessas pessoas (art. 190-A, II). 

A infiltração virtual poderá ser concedida pelo prazo de até 90 (noventa) dias, admitindo-se prorrogações, desde que demonstrada sua efetiva necessidade, até o limite de 720 (setecentos e vinte) dias (inciso III do art. 190-A).

A imposição de período limitador certamente objetivou evitar abusos nas investigações. Porém, pensamos que o legislador não agiu bem, já que a complexidade do caso concreto pode demandar tempo maior de infiltração virtual. Desta feita, parece-nos que seria mais acertado não se prever um prazo limite, mas tão apenas condicionar as renovações sucessivas à comprovação de sua imprescindibilidade, como já acontece com as interceptações telefônicas e com as infiltrações de agentes “in loco”. Não seria razoável perder-se uma investigação complexa de crimes sexuais contra crianças e/ou adolescentes se ela demandar um período maior de acompanhamento pelo agente infiltrado.

A infiltração virtual é medida cautelar probatória e sigilosa (art. 190-B do Estatuto da Criança e do Adolescente). O sigilo é indispensável para o bom andamento das investigações e também para preservar a intimidade e vida privada dos envolvidos (tanto dos investigados como das vítimas, já que tratamos de crimes contra a dignidade sexual, cujos feitos tramitam em segredo de justiça, consoante art. 234-B do Código Penal.

Assim, durante as investigações, os autos da infiltração virtual serão de acesso reservado e exclusivo ao delegado de polícia, ao representante do Ministério Público e ao juiz de direito (art. 190-B, parágrafo único). Concluída a investigação e oferecida eventual denúncia, o acesso estende-se ao acusado e seu advogado, para o exercício da ampla defesa e do contraditório (postergado), permanecendo-se em sigilo os dados qualificativos do agente infiltrado (art. 190-E, parágrafo único, da Lei 8.069/1990, que está em pleno compasso com os arts. 12, § 2º, e 14, III, ambos da Lei 12.850/2013. ⁶⁹    

O art. 190-C da Lei 8.069/1990 prevê que “não comete crime” o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos no art. 190-A, o qual responderá, criminalmente, tão apenas pelos excessos praticados, isto é, se “deixar de observar a estrita finalidade da investigação”.

Para Rogerio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, “o art. 190-C estabelece uma causa de atipicidade em favor do agente que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes de que trata o caput do art. 190-A.”⁷⁰

Pensamos de forma distinta. Parece-nos que o legislador adotou, para a infiltração virtual, a teoria da excludente de antijuridicidade do estrito cumprimento do dever legal (e não excludente de tipicidade), porque o agente policial age autorizado por lei e pelo juiz, de forma que está exercendo seu mister funcional. Tanto é assim que a própria lei impõe a responsabilização do agente em caso de excesso praticado. 

Destarte, o agente virtualmente infiltrado não cometerá, já que lícita sua conduta: o crime de falsa identidade (art. 307 do Código Penal) quando criar seu perfil falso; o crime de invasão de dispositivo informático (art. 154-A do Código Penal) quando invadir remotamente, em rede de computadores, dados ou informações dos investigados; os crimes previstos nos arts. 240 e 241-B do ECA quando, no curso da infiltração, em atividades investigativas, registrar cenas de sexo explícito ou pornográfica envolvendo crianças ou adolescentes, ou armazenar ou registrar fotos e vídeos de tal natureza (exclusão que também já foi prevista pelo art. 241-B, § 2º, do ECA, acrescentado pela Lei 11.829/2008); tampouco outros crimes que sejam autorizados pelo juiz de direito que conceder a medida (v.g., realizar uma montagem de fotografia pornográfica de um adolescente – infração tipificada no art. 241-C do ECA – para ganhar a confiança dos criminosos investigados). 

A novel legislação não tratou, tal como a Lei 12.850/2013, da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa do agente infiltrado em meio virtual quando ele praticar, eventualmente, crime não previsto no plano operacional autorizado judicialmente. 

Cremos que a omissão ocorreu porque a infiltração virtual não proporcionará tantas situações imprevisíveis como a infiltração “in loco”, na qual o agente estará, fática e fisicamente, junto aos criminosos, surgindo, obviamente, possibilidades bem maiores de que este pratique comportamentos delituosos não autorizados antecipadamente pelo magistrado. De qualquer forma, parece-nos que os arts. 10 a 14 da Lei 12.850/2013 podem ser aplicados subsidiariamente às infiltrações virtuais, por tratarem do mesmo instituto jurídico, qual seja, a infiltração de agentes policiais.    

Por fim, o art. 190-E da Lei 8.069/1990, inserido pela Lei 13.441/2017, dispõe que, concluída a investigação (infiltração virtual), “todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado”, os quais serão reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal. 

Este dispositivo legal tão apenas busca enfatizar – como já expomos no item 9 deste texto – que a infiltração não se resume ao relatório circunstanciado final elaborado pela equipe policial de infiltração.⁷¹ Ora, a infiltração trará ao processo-crime um quadro probatório bem mais completo, cujos autos compreenderão, além do relatório final, todos os dados registrados, gravados e armazenados, sem prejuízo de dar ensejo a buscas por outras provas, que também serão juntadas. 

Tomemos um exemplo: ao se identificar um criminoso no curso da infiltração, o agente infiltrado transmitirá os dados respectivos à autoridade policial coordenadora da operação, a qual representará ao juiz pela busca e apreensão de computadores, documentos e outros elementos de prova possivelmente presentes na residência do investigado. Deferido o pleito, os objetos serão apreendidos e periciados, documentando-se tudo nos autos da infiltração. 

Em suma, tudo aquilo que for colhido no decorrer da infiltração será encartado nos autos da operação, juntamente com o relatório circunstanciado final; e tais autos serão apensados ao processo-crime assim que oferecida a denúncia criminal.