1. Fundamento constitucional e finalidades do controle externo da atividade policial

O controle externo da atividade policial é uma cláusula constitucional prevista no art. 129, VII, da Carta Magna, que estabelece ser função institucional do Ministério Público: “exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior”. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, já que a Constituição traça um quadro geral das relações de controle entre Ministério Público e atividade policial, condicionando seu pleno exercício à regulamentação em lei complementar. As linhas gerais dessas relações, já delineadas na norma constitucional, indicam que: (i) a polícia, no Estado Democrático de Direito, não é um órgão independente e sem controles, ao contrário, submete-se a um conjunto de relações de fiscalização; (ii) a atuação do Ministério Público não se limita à fase judicial de propositura da ação penal, antes projeta-se já para outras atividades de controle da atividade policial, em especial (mas não apenas) para a fase de investigação criminal; e (iii) as relações de fiscalização sobre a atividade policial são qualificadas como relações de “controle externo”, um conceito que é utilizado em outros momentos no texto constitucional e, portanto, possui um referencial hermenêutico mínimo.¹

Essa norma constitucional está regulamentada na Lei Complementar (LC) 75/1993, que prevê em seu art. 3º uma relação de finalidades do controle externo da atividade policial, e em seu art. 9º um conjunto de instrumentos de atuação. Pela amplitude dos princípios finalísticos do controle externo, indicados no art. 3º, é possível concluir que outros instrumentos de atuação previstos na LC 75/1993 podem ser igualmente reconduzidos a essa categoria jurídica de relações de controle entre Ministério Público e Polícia.

Finalmente, o quadro normativo do controle externo da atividade policial é complementado com a Resolução 20/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que disciplina o seu exercício no âmbito do Ministério Público. Vale recordar que a Constituição permite ao Conselho Nacional do Ministério Público a expedição de atos regulamentares com a finalidade de zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público (CRFB-1988, art. 130-A, § 2º, II), tendo já o STF decidido, de forma semelhante ao CNJ, que tais atos regulamentares possuem força normativa primária, derivada diretamente da Constituição. ²

O controle externo da atividade policial é um conjunto de relações entre Ministério Público e Polícia com a finalidade de assegurar a eficiência da atuação policial e fiscalizar a não ocorrência de arbitrariedades, com foco na repressão de desvios ocorridos, mas sobretudo na prevenção da reiteração de ilegalidades e na promoção do contínuo aperfeiçoamento da promoção da segurança pública, numa função de Ombudsman da atividade policial. ³

O art. 3º da LC 75/1993 estabelece as seguintes finalidades do controle externo da atividade policial, numa verdadeira interpretação teleológica autêntica que preenche o conceito constitucional. Vejamos.

“Art. 3º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial tendo em vista:

(a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, aos princípios informadores das relações internacionais, bem como aos direitos assegurados na Constituição Federal e na lei;

(b) a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público;

(c) a prevenção e a correção de ilegalidade ou de abuso de poder;

(d) a indisponibilidade da persecução penal;

(e) a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública.”

A alínea “a” faz uma relação entre o controle externo da atividade policial e os “fundamentos do Estado Democrático de Direito”, bem como o conjunto de normas constitucionais. O Estado de Direito é um conceito que foi decantado pela experiência ocidental até chegar à sua formulação atual, de forma que suas implicações para as ingerências do Estado na esfera individual podem ser indicadas na forma de seis princípios essenciais: (i) sistema de direitos fundamentais; (ii) legalidade; (iii) separação de poderes para fiscalização recíproca; (iv) proteção jurídica; (v) responsabilização dos agentes estatais; (vi) canais de participação democrática. ⁴ Todos esses fundamentos do Estado Democrático de Direito estão relacionados com o controle externo da atividade policial, pois se trata de uma atividade destinada a assegurar que não ocorram arbitrariedades e violações de direitos fundamentais no âmbito da atividade policial e que esta atividade esteja cingida à legalidade (não apenas como limite, mas igualmente como critério de realização dos fins constitucionais). Os mecanismos de controle externo são uma sofisticação da ideia embrionária de Montesquieu de separação de poderes para controles recíprocos, já que se institucionaliza um mecanismo de fiscalização, destinado a assegurar a proteção jurídica dos cidadãos. Um dos aspectos mais centrais da ideia de controle externo é promover a responsabilização do órgão controlado, como mecanismo de adesão à pauta normativa. Finalmente, o Estado de Direito não se realiza fora do paradigma democrático, sendo necessário criar canais que instrumentalizem a participação democrática na construção de políticas públicas. Nessa última perspectiva, a segurança pública deve ser vista como uma política pública de concretização de direitos fundamentais sociais, devendo o órgão de controle externo assegurar que haja transparência na atuação do órgão controlado, de forma a assegurar que o controle democrático seja devidamente exercitado, contribuindo com relatórios periódicos de fiscalização e com recomendações de aperfeiçoamento. ⁵

Essa visão mais ampla de relacionamento entre controle externo da atividade policial com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, indicada na LC 75/1993, art. 3º, “a”, está associada a um novo paradigma de atuação do Ministério Público, que não se limita à atuação demandista, processual e repressiva, antes atua de forma resolutiva, extrajudicial, proativa, preventiva, promovendo diretamente entendimentos e gestões tendentes à resolução de problemas, atuando como um relevante “catalizador jurídico” para que o Estado ou outras instituições da sociedade venham aderir ao projeto constitucional de justiça social. ⁶  Essa característica do Ministério Público fica explícita do indicado no art. 127, caput, da CRFB-1988, que estabelece ser função institucional do Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis (todos eles ligados a aspectos jusfundamentais), bem como consta no art. 129, II, que indica ser atribuição do Ministério Público “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”. Esta nova compreensão de atuação do Ministério Público exige uma atuação voltada à fiscalização das políticas de segurança pública, conforme se verá adiante.

A alínea “b” do art. 3º da LC 75/1993 indica como finalidade do controle externo da atividade policial a preservação da ordem pública; essa finalidade deve ser lida em conjunto com a alínea “e”, que estabelece a que o exercício do controle externo da atividade policial está correlacionado com “a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública”. Esses órgãos estão listados no art. 144, I, da CRFB-1988 e são, no âmbito estadual, polícia civil, polícia militar e corpos de bombeiros militares, e no âmbito federal a polícia federal, polícia rodoviária federal, e polícia ferroviária federal. A norma constitucional também faz referência secundária às guardas municipais e aos agentes de trânsito. O relacionamento expresso entre controle externo da atividade policial com a preservação da ordem pública e a competência de todas as instituições de segurança pública indica claramente que o controle externo da atividade policial não está limitado à atividade de investigação criminal, mas abrange um conjunto de atividades de fiscalização relacionadas à segurança pública, inclusive às atividades de prevenção criminal. A atuação de controle externo sobre a “prevenção da criminalidade” foi reforçada com a regra do art. 2º, III, da Resolução 20/2007 – CNMP.

A alínea “c” do dispositivo em análise relaciona o controle externo da atividade policial com a “prevenção e a correção de ilegalidade ou abuso de poder”. Enquanto a alínea “b” correlaciona o controle externo com a fiscalização da “proibição de insuficiência”, com o zelo pela eficiência na atividade de proteção de direitos fundamentais, esta alínea “c” indica uma atividade de fiscalização para a “proibição de excesso”, da não violação de direitos fundamentais no exercício da atividade policial, tanto de prevenção quanto de investigação criminal. Ambas as perspectivas, de proibição de excesso e de insuficiência, integram o conceito do princípio da proporcionalidade em sua visão moderna, e estão ligadas aos objetivos fundamentais da atuação policial: ser eficiente sem ser arbitrária. ⁷  Este dispositivo expressamente relaciona o controle externo da atividade policial com a prevenção de desvios, determinando que, para além das (e mais importante que as) consequências que venham a ser dadas em relação aos desvios pontuais que se tenham verificado numa situação concreta, é necessário ter um “aprendizado construtivo e de intervenção corretiva” sobre tais episódios, para se elaborar estratégias que evitem sua reiteração. Estudos indicam que há uma tendência natural na cultura policial de normalizar pequenos desvios, que podem evoluir para formas mais graves de desvios, acobertados por um “código do silêncio”, sendo essencial a existência de mecanismos de fiscalização para induzir o alinhamento institucional policial aos valores constitucionais. ⁸ A experiência de controle externo da atividade policial de outros países tem se focado neste aspecto preventivo da reiteração do desvio como um dos pontos mais relevantes para a promoção de mudanças duradouras nas instituições policiais, que efetivamente alcancem a cultura organizacional e se materializem em novas práticas de atuação.⁹ Essa perspectiva de atuação do Ministério Público possui relação direta com sua função constitucional mais ampla de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (CRFB-1988, art. 129, II).

Finalmente, a alínea “d” do art. 3º da LC 75/1993 estabelece como finalidade do controle externo da atividade policial assegurar a “indisponibilidade da ação penal”. Esse dispositivo relaciona o controle externo da atividade policial com a atribuição ministerial de promover a ação penal (CRFB-1988, art. 129, I) e estabelece que a titularidade da ação penal já projeta efeitos para a fase investigativa, pois uma investigação criminal mal conduzida levaria ao insucesso da ação penal e, por consequência, a uma situação de disponibilidade da ação penal por quem dela não é titular (a Polícia). Portanto, o conjunto de atividades de controle do Ministério Público em relação à Polícia relacionadas à fiscalização do sucesso da investigação criminal, destinada a assegurar a efetiva possibilidade de exercer a ação penal, também se reconduz ao conceito de controle externo da atividade policial. O controle do sucesso da investigação criminal é uma competência constitucional implícita, pois “quem tem competência para tomar uma decisão deve, em princípio, ter competência para a preparação e formação da decisão.” ¹⁰

Analisando-se as finalidades delineadas no art. 3º da LC 75/1993, conclui-se que a atuação do Ministério Público no controle externo da atividade policial pode estar relacionada ao policiamento de segurança pública em geral ou à atividade de investigação criminal, pode ser incidental ao inquérito policial (procedimental) ou extraprocessual, pode se relacionar com a proibição de excesso (não arbitrariedades) e de insuficiência (eficiência), bem como a intervenção sobre arbitrariedades pode ter foco na prevenção de novos desvios ou na promoção da responsabilização. ¹¹ Cada uma das modalidades de atuação terá fundamentos e abrangências distintos. Assim, podemos sintetizar a atuação de controle externo nas seguintes modalidades de atuação:

(i) controle procedimental do inquérito policial para a eficiência da investigação criminal (direção mediata derivada da titularidade da ação penal);

(ii) controle procedimental do inquérito policial para a não arbitrariedade da investigação criminal (custos legis);

(iii) controle extraprocessual de eficiência da investigação criminal;

(iv) controle extraprocessual de eficiência das políticas de segurança pública;

(v) controle extraprocessual de não arbitrariedade da investigação criminal e do policiamento de segurança pública (prevenção e responsabilização).

O controle procedimental do inquérito (de eficiência ou contra arbitrariedades) se refere a todas as atividades que o membro do Ministério Público realiza quando da análise do inquérito policial, dentro da tramitação regrada pelo CPP, com remessas periódicas pela autoridade policial ao Ministério Público (em alguns Estados ainda tramitando burocraticamente via Poder Judiciário). Segundo o CNMP, esta atividade procedimental é denominada de “controle difuso” (Resolução 20/2007 – CNMP, art. 3º, I), enquanto as atividades de controle “extrajudicial” são denominadas de “controle concentrado” (inciso II), ainda que não necessariamente recaiam todas no mesmo órgão ministerial especializado em controle externo. A separação entre a função de controlar a eficiência ou a não ocorrência de arbitrariedades no âmbito do controle procedimental da investigação criminal é relevante diante da intersecção da atribuição constitucional genérica do controle externo com distintos fundamentos constitucionais (derivadas da titularidade da ação penal e da obrigação mais ampla de fiscalizar o respeito aos direitos fundamentais previstos na CRFB-1988, respectivamente), bem como pela relevância de se chamar a atenção para ambas as funções, já que muitas vezes a função de controle de arbitrariedades na análise de inquéritos policiais acaba sendo indevidamente suplantada pela primazia da lógica repressiva de controle do sucesso da investigação. Igualmente, a distinção entre o controle extraprocessual de eficiência da investigação criminal e das políticas de segurança pública é relevante, pois enquanto no primeiro a justificativa é derivada da titularidade da ação penal (e sua indisponibilidade pela Polícia), portanto um controle diretivo forte, o segundo deriva da fiscalização de uma política pública, portanto reconduzível aos mesmos limites de todas as demais atuações do Ministério Público na fiscalização de políticas públicas (e à controvérsia dos limites da tutela judicial dessa atuação). Finalmente, o controle extraprocessual de não ocorrência de arbitrariedades possui lógicas muito semelhantes tanto no âmbito da investigação criminal quanto do policiamento de segurança pública, pelo que são analisados conjuntamente; em relação a esses últimos tópicos, é mais relevante distinguir o modo de atuação, se preventivo ou repressivo. 

Analisemos cada uma dessas modalidades.

2. Controle procedimental do inquérito policial para a eficiência da investigação criminal (direção mediata)

O controle pelo Ministério Público do inquérito deriva da finalidade do inquérito em si mesmo: instrumento de averiguação da prática ou não de um crime, destinado a fundamentar uma decisão de promoção ou não da ação penal. O inquérito não é autorreferencial, há uma “vinculação teleológica do inquérito como complexo de atos”¹² consistente em recolher os elementos necessários para sustentar a propositura da ação penal, pois é requisito de admissibilidade da acusação a existência de indícios suficientes. ¹³O inquérito é um “procedimento para a acusação”. ¹⁴ Portanto, o Ministério Público controlar a investigação significa assegurar que essa atividade não se disperse sobre fatos não relevantes, e seja eficiente em obter as informações necessárias ao seu objetivo: esclarecer a procedência de uma notícia de fato potencialmente criminoso. Ainda que no âmbito do CPP a investigação seja formalmente conduzida pela Polícia, a titularidade constitucional da ação penal confere legitimidade ao Ministério Público para supervisionar as atividades investigativas e assegurar “a superação das falhas de produção probatória, inclusive técnicas” (cf. art. 2º, VI, da Resolução 20/2007 do CNMP). Há determinados equívocos na fase investigativa que seriam raramente compensados posteriormente. Especialmente em casos de maior complexidade, apenas o Ministério Público sabe quais outras informações investigativas são essenciais para se assegurar o sucesso da futura ação penal e, nessa medida, sua intervenção é uma garantia de eficiência da atividade investigativa. ¹⁵ Portanto, essa modalidade de controle possui o sentido de comando, domínio, direção, governo e fiscalização. ¹⁶

Uma análise acurada de outros sistemas jurídicos permite a fácil conclusão de que no sistema europeu continental, nenhum sistema atribui independência à Polícia na condução das investigações, ao contrário, a própria utilização da expressão “Polícia Judiciária” indica que essa instituição trabalha para os fins e sob a direção do Sistema de Justiça Criminal (juiz de instrução ou Ministério Público).¹⁷ Mesmo na Inglaterra, onde historicamente a Polícia tinha independência, reformas posteriores ao Criminal Justice Act de 2003 passaram a reforçar a participação do Ministério Público na fase investigativa. Essa tendência europeia está expressa na Recomendação REC (2000) 19 do Conselho da Europa, sobre o papel do Ministério Público num sistema criminal, que estabelece a função do Ministério Público de exercer: (i) direção da atividade investigativa, (ii) fiscalização continuada da adequação da atividade policial, e (iii) poder de promover a sanção de desvios policiais.¹⁹ Especialmente para o paradigma do enfrentamento à criminalidade organizada, verifica-se uma tendência de maior interferência do Ministério Público na fase investigativa, seja por meio de um acompanhamento mais intenso das investigações policiais ab initio, usualmente por órgãos de articulação entre a Polícia e o Ministério Público que colocam-no na posição de órgão central de articulação da estratégia investigativa.¹⁹ Algumas experiências inglesas chegam a deslocar membros do Ministério Público para trabalharem dentro das unidades policiais, como instrumento de aproximar o diálogo interinstitucional. ²⁰ Em determinados casos mais relevantes, a investigação direta pelo Ministério Público em sistemas estrangeiros é uma opção disponível e recorrente.

A divisão de funções entre Polícia e Ministério Público passa pela distinção do papel típico da Polícia (saber policial) e o papel típico do Ministério Público (saber jurídico). O saber adequado para condução dos primeiros momentos da fase investigativa não deve ser um saber jurídico e sim um saber policial, ligado ao conhecimento necessário para a compreensão do fenômeno criminoso (sociologia, psicologia, engenharia, análise de sistemas etc.) e suas formas de elucidação.²¹  Esse saber policial pertence aos agentes especializados nas técnicas policiais de esclarecimentos dos fatos. Todavia, após um esclarecimento inicial dos fatos (afastando-se as linhas de investigação claramente inviáveis), há um interesse direto de que o órgão que irá se responsabilizar em juízo pela acusação direcione quais provas serão relevantes para sustentar a acusação em juízo.

Em um sistema acusatório, não caberia ao juiz exercer esse papel de fiscalizar o sucesso da investigação criminal, sob pena de contaminar sua imparcialidade para o papel de ser um garantidor imparcial das restrições sensíveis de direitos fundamentais na fase investigativa (como as decisões de decretação de prisão preventiva, busca domiciliar, interceptação telefônica, quebra de sigilos constitucionalmente qualificados e outras medidas investigativas especialmente sensíveis). ²² Isso porque zelar pelo sucesso das investigações também é investigar à distância, o que seria incompatível com a imparcialidade jurisdicional. Por outro lado, a titularidade da ação penal pelo Ministério Público projeta efeitos para a fase investigativa, determinando o dever de o Ministério Público envolver-se nessa atividade para zelar pela indisponibilidade da persecução penal, de forma a recolher os elementos necessários à formação da sua decisão de acusar ou não acusar. ²³

Essa perspectiva permite colocar em xeque a afirmação corrente de que a CRFB-1988 atribuiu a exclusividade da função investigatória à Polícia e que o delegado de polícia é quem preside com exclusividade a atividade de investigação.²⁴  O sistema do CPP de 1941 impõe que, assim que tomado conhecimento do crime haja instauração do inquérito policial, que a Polícia tenha a “liberdade” de realizar diligências investigatórias por um período de até 30 dias (em caso de investigado solto) sem a obrigatoriedade de acompanhamento do Ministério Público, presumindo-se que tais diligências são realizadas no interesse do Ministério Público, para que, após esse prazo inicial, o Ministério Público seja comunicado das informações recolhidas pela Polícia e assuma a direção indireta de quais outras diligências ainda são necessárias para complementar o material informativo e permitir o ajuizamento da ação penal. O Ministério Público brasileiro dirige indiretamente o inquérito policial, mediante suas requisições de diligências, que são de atendimento obrigatório pela autoridade policial e que configuram uma manifestação concreta da necessidade de zelar pela lisura no recolhimento de informações investigativas a fim de assegurar o exercício da ação penal. A gestão da fase investigatória é compartilhada entre Polícia e Ministério Público e, mesmo quando a Polícia age por iniciativa de investigação própria, independente de diretivas concretas pelo Ministério Público, ela age no interesse e sob o controle externo do Ministério Público, numa verdadeira “supervisão dirigente”. ²⁵ A autoridade policial exerce uma “direção imediata” e o Ministério Público uma “direção mediata”, derivada de sua titularidade da ação penal e da finalidade do inquérito como uma “instrução para a decisão de acusação”. ²⁶

Esse sistema de requisições de atendimento obrigatório cria, faticamente, uma dependência funcional (não administrativa ou hierárquica) da Polícia ao direcionamento do Ministério Público. Frederico Marques já assinalava que, apesar de a Polícia Judiciária não estar subordinada hierárquica e administrativamente ao Ministério Público ou às autoridades judiciárias: “Há relações funcionais no âmbito da justiça penal nas quais a autoridade policial se subordina ao Judiciário e ao Ministério Público, uma vez que à Polícia incumbe preparar a ação penal, de que este último é o órgão competente para propô-la. Essa subordinação deriva dos vínculos que são criados na regulamentação do processo penal.”  ²⁷

A Lei n. 12.830-2013, que “dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia”, estabelece em seu art. 2º o seguinte:

“§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.”

Estas regras devem ser necessariamente interpretadas à luz das normas constitucionais, que estabelecem que incumbe à Polícia Civil ou Federal a condução de investigações criminais, e incumbe ao Ministério Público a titularidade da ação penal, o exercício do controle externo da atividade policial, bem como a expedição de requisições de diligências e a instauração de inquéritos policiais (CRFB-1988, art. 129, I, VII e VIII). A norma infraconstitucional não poderia revogar as constitucionais, de sorte que há que se entender que o delegado de polícia realiza a direção imediata da investigação criminal, no âmbito interno policial, sem prejuízo dos mecanismos de controle externo previstos na Constituição, dentre os quais a requisição de diligências para se assegurar a indisponibilidade da ação penal. Aliás, esse foi o argumento do veto presidencial ao § 3º do art. 2º da referida lei, o de que a prerrogativa de direção imediata dos delegados de polícia não poderia revogar as normas constitucionais que relativas ao controle pelo titular da persecução penal. ²⁸

O argumento central para compreender que a titularidade do inquérito não pertence à Polícia está na conclusão de que a decisão final do inquérito não pertence à esta instituição, mas ao Ministério Público. Se o Ministério Público entender que o fato é atípico não poderá a polícia prosseguir nas investigações. O mesmo ocorre caso se entenda que as provas não são suficientes para a acusação (exceto se surgirem novas provas, cf. CPP, art. 18). Se o delegado de polícia entende que as informações recolhidas não são suficientes para a propositura da ação penal, não poderá arquivar sumariamente o inquérito policial, antes deverá submetê-lo à apreciação pelo Ministério Público (CPP, art. 17). Ainda que a polícia entenda que haveriam outras provas que poderiam ser produzidas para esclarecer melhor os fatos, se o Ministério Público entende que a investigação criminal já está suficiente madura, poderá promover a ação penal mesmo antes do relatório final, e esta sua ação colocará fim à investigação policial. Uma vez que o Ministério Público formule uma requisição de diligências, elas são de atendimento obrigatório pela autoridade policial (CRFB-1988, art. 129, VIII; LC 75/1993, art. 7º, II; CPP, art. 13, II).

Na visão de Ferrajoli, criar uma Polícia não subordinada ao Ministério Público seria tão anti-garantista quanto atribuir poderes de investigação ao juiz. ²⁹ O controle diretivo mediato da investigação criminal pelo Ministério Público é uma concretização do princípio da proporcionalidade, em sua submodalidade da adequação. Isso porque toda investigação criminal é uma restrição de direitos fundamentais, na medida em que restringe a privacidade (right to be let alone) e a paz de espírito (decorrente de indevido adiamento de eventual declaração de absolvição), além do efeito indireto de estigmatização. Assim, permitir que uma investigação criminal seja conduzida sem mecanismos de controle de sua adequação aos fins seria uma violação ao princípio da proporcionalidade proporcionalidade, já que poderia se manter uma investigação de fato que o titular da decisão final de acusação já vislumbra como atípico ou que as informações investigativas em curso, ainda que exitosas, seriam insuficientes para respaldarem uma acusação ou, ainda, poderia se manter a investigação em curso mesmo quando o titular da ação penal já vislumbra que há provas suficientes para iniciar a ação penal. Nessa perspectiva, a garantia de controle diretivo da investigação criminal pelo Ministério Público, através da fiscalização continuada e das requisições de diligências, está ligada ao paradigma de Estado de Direito adotado pelo constituinte brasileiro. ³⁰

Aliás, não é coincidência que a única vez que a Constituição fala em “inquérito policial” é exatamente quando trata dos poderes de requisição do Ministério Público (CRFB-1988, art. 129, VIII). Isso significa que a Constituição admite a existência de um espaço de liberdade investigativa no âmbito policial (o “inquérito policial”), mas é um inquérito que conta necessariamente com o acompanhamento pelo Ministério Público, já que, quando lhe for apresentado esse inquérito, será possível ao Ministério Público requisitar diligências, de atendimento obrigatório pela autoridade policial. ³¹ A expressão constitucional “instauração de inquérito policial” significa a requisição pelo Ministério Público de realização de uma sucessão de atos investigativos pela polícia de investigação, sob seu controle de supervisão.

Essa visão de controle procedimental diretivo do inquérito policial pelo Ministério Público zelando pelo sucesso das investigações, impõe algumas consequências práticas: todas as investigações policiais devem contar com a supervisão do Ministério Público; o Ministério Público deve suplantar sua autovisão burocrática na investigação criminal e ter uma postura ativa no zelo pela completude, legalidade e celeridade da investigação criminal ; há que se reconhecer que as requisições de diligências, por serem de atendimento obrigatório pela autoridade policial, faticamente criam uma forma de direcionamento mediato da investigação criminal. ³²Apesar deste poder geral de direcionamento, aspectos operacionais de como realizar as diligências investigativas estão fora deste poder de requisição, pois configuram um espaço de “autonomia técnica e tática” da Polícia. ³³

Portanto, no âmbito de sua função constitucional de fiscal da eficiência da investigação criminal, quando o membro do Ministério Público recebe os autos do inquérito policial com solicitação de retorno à Delegacia de Polícia para continuidade das diligências, há uma verdadeira obrigação funcional de explicitar à autoridade policial, em uma requisição de diligências, de forma fundamentada, quais são as diligências que restam ser realizadas.³⁴ Deve também indicar, fundamentadamente, quaisquer violações ao princípio constitucional da eficiência, em um diálogo construtivo e colaborativo. A cada análise da investigação criminal, deve o membro do Ministério Público analisar se houve um esforço sério para obter-se todas as provas possíveis no caso concreto, admissíveis para confirmar ou refutar as possíveis linhas de investigação diante das informações iniciais do caso (completude da investigação).

Este controle diretivo, derivado da projeção do sistema acusatório à fase investigativa, também permite um questionamento sobre o caráter precário da definição policial da tipificação penal e dos suspeitos na fase investigativa (o indiciamento), o qual deveria, em um sistema ideal, ser sujeito a uma revisão definitiva da imputação policial provisória pelo Ministério Público. ³⁵ Isso porque o indiciamento é uma formalização da posição de investigado, o que significa que tal pessoa possui o risco de vir a ser denunciado, e apenas quem poderia ter a palavra final sobre esse risco seria titular da ação penal. Tal como ocorre na investigação de crimes praticados por autoridades com foro por prerrogativa de função, onde o indiciamento exige prévia manifestação do Ministério Público.³⁶ De qualquer sorte, a regra da Lei 12.830/2013, art. 2º, § 3º, que prevê que o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, não revoga as regras constitucionais que permitem ao Ministério Público formar sua opinio delicti e, nesse ponto, afirmar de forma fundamentada que os indícios recaem sobre outra pessoa, requisitando então as diligências investigativas que entender pertinentes, devendo essa pessoa receber todos os direitos inerentes à posição de investigado. Nessa situação, no sistema em vigor, não há propriamente um indiciamento (ou requisição de indiciamento) pelo Ministério Público, mas uma manifestação parcial de opinio delicti com efeitos processuais atributivos de direitos ao investigado.³⁷

Finalmente, a direção mediata das investigações criminais pelo Ministério Público deveria induzir a uma revisão da titularidade para o ajuizamento das ações penais cautelares pelo efetivo titular da ação penal.³⁸  Ou, ao menos, uma atuação policial realizada no interesse processual do Ministério Público e, portanto, guiada por suas diretrizes genéricas. Atualmente, a possibilidade de o juiz decretar prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público, e muitas vezes sem nem mesmo representação policial (como é o caso da conversão da prisão em flagrante em preventiva), gera uma séria desvirtuação do sistema acusatório. ³⁹

3. Controle procedimental do inquérito policial para a não arbitrariedade da investigação criminal (custos legis)

A segunda perspectiva do controle procedimental do inquérito policial, relativa à fiscalização da legalidade, deriva da função constitucional do Ministério Público de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CRFB-1988) especificamente aplicada à fase investigativa. Infelizmente, muitas brutalidades são cometidas no âmbito da atuação policial e a persistência desses fenômenos configura uma grave violação do sistema de direitos fundamentais, que exige uma intervenção ativa do Ministério Público. ⁴⁰  A literatura internacional sobre a atuação policial reconhece que o desvio policial não é um problema de maças podres, e sim de barris podres, ou seja, trata-se de um problema organizacional e de necessidade de mecanismos de controle.⁴¹ Há uma garantia constitucional de fiscalização constante da investigação policial pelo Ministério Público, derivada do dever de controle externo da atividade policial (CRFB-1988, art. 129, VII).

Ao se verificar a ocorrência de um desvio individual, há que se perquirir se aquele caso não está sendo repetido em outras situações, gerando um eventual padrão desviante. Verificado um determinado padrão de atuação policial desviante, cumpre ao Ministério Público atuar para corrigir as ilegalidades, evitando que eventuais brechas possibilitem a reiteração de desvios. A atividade policial, enquanto atividade de risco constante de violação de direitos fundamentais, deve contar com a fiscalização também constante pelo Ministério Público. Inúmeros diplomas internacionais indicam a relevância da fiscalização da atuação policial pelo Ministério Público como um instrumento de defesa de direitos humanos. ⁴²

Assim, sempre que o membro do Ministério Público analisar os inquéritos policiais que lhe são submetidos, deverá diligenciar pela fiscalização da não ocorrência de arbitrariedades, cabendo-lhe em seguida “representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder” (LC 75/1993, art. 9º, III).

Atualmente, um dos “momentos processuais” mais relevantes para o Ministério Público ter uma postura ativa na fiscalização de eventuais desvios policiais é durante a chamada “audiência de custódia”. A audiência de custódia está prevista no art. 9.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU (Decreto 592/1992) e art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/1992), que determinam que toda pessoa presa deve ser apresentada sem demora à autoridade judicial. A realização esta audiência era sistematicamente negligenciada no Brasil, até que o STF e CNJ determinaram sua realização e o CNMP recomendou a participação do Ministério Público.⁴³ Assim, deve o Ministério Público, ao participar dessa audiência de custódia, analisar se o autuado estava em situação de flagrante delito quando da intervenção policial, se havia efetivamente fundadas suspeitas antes do início da intervenção policial de violação do domicílio decorrente do flagrante delito, se não houve agressões ao preso fora do quadro do uso da força estritamente necessária para superar eventual resistência e especialmente se não houve qualquer agressão ou pressão indevida para que o preso viesse a confessar quanto à prática do crime ou fornecer informações que facilitassem sua investigação, realizando as comunicações aos órgãos policiais ou de controle externo pertinentes (se não for ele mesmo). ⁴⁴

Da mesma forma, quando o Ministério Público analisar, nos autos de inquéritos policiais, interrogatórios, condução coercitiva de testemunhas, autos de apreensão de objetos, relatórios de revistas pessoais, buscas domiciliárias, interceptações telefônicas, ou relatórios de uso da força incidentalmente a uma diligência policial, deveria ter uma postura ativa e crítica em analisar se a diligência eventualmente não incorreu na violação de algum direito e promover as comunicações necessárias para evitar qualquer reiteração de abusos. 

O paradigma da transparência e da obrigatoriedade do controle externo exigem que o policial não apenas verifique a presença dos pressupostos de fato de sua intervenção, mas que ele recolha as informações que documentam tais pressupostos, para que os órgãos de controle possam reconstruir o quadro legitimador de sua intervenção, a fim de escrutinarem com o acerto de sua decisão de intervenção.

Uma análise da legislação processual brasileira indica claramente que há inúmeras situações de discricionariedade policial potencialmente restritivas de direitos fundamentais que ficam sem qualquer controle pelo Ministério Público e pelo Sistema de Justiça, indicativas de uma virtual inconstitucionalidade por omissão de controles. Dentre algumas dessas perspectivas de controle que uma alteração de lege ferenda deveria alcançar estão: (i) a regulamentação legal da audiência de custódia, prevendo expressamente a necessidade de primeiro interrogatório judicial do réu preso⁴⁵ ; (ii) a participação obrigatória do defensor no interrogatório na fase das investigações; (iii) a necessidade de documentação e controle das retenções momentâneas de liberdade (como quando uma pessoa é presa em flagrante, sendo retida por algumas horas, e posteriormente se decide não lavrar a prisão em flagrante, cf. art. 306, caput, do CPP); (iv) a necessidade de decisão judicial para a condução coercitiva do investigado na fase das investigações (cf. art. 1º da Lei 7.960/1989); (v) necessidade de maior controle sobre as revistas pessoais, sempre que houver apreensão de objetos, resistência passiva e uso da força, ou retenção de liberdade com deslocamento compulsório; (vi) necessidade de controle das buscas domiciliárias de iniciativa própria da Polícia (suspeita de flagrante delito), sempre que a suspeita não se confirmar; (vii) necessidade de elaboração de auto com remessa imediata ao Ministério Público sempre que houver uso da força, especialmente com resultado de lesão corporal ou disparo de arma de fogo (cf. art. 292 do CPP c/c art. 22 e 23 dos Princípios Básicos da ONU sobre o uso da força e armas de fogo e diretrizes n. 10 e 24 da Portaria Interministerial 4226/2010 – MJ e SDH).

4. Controle extraprocessual de eficiência da investigação criminal (auditoria)

Além do controle procedimental do inquérito policial, realizado de forma difusa por todos os membros do Ministério Público com atribuições criminais, incidentalmente a cada inquérito que analisarem, há ainda um conjunto de atribuições de fiscalização extraprocessual, que o CNMP denomina de controle concentrado, já que, idealmente, seria realizado por um órgão ministerial especializado no controle externo da atividade policial. Este controle concentrado, por sua vez, pode ter uma referência geográfica local (v.g., para uma delegacia de polícia específica) ou ainda regional ou estadual (v.g., para fiscalizar instruções normativas da cúpula da Polícia Civil endereçadas a todas as unidades policiais) (Resolução 20/2007 – CNMP, art. 3º, II e parágrafo único).

Diferenciamos esse controle extraprocessual de eficiência das demais fiscalizações contra arbitrariedades pois aqui ainda há um reflexo do poder diretivo do Ministério Público derivado da titularidade da persecução penal.

Nessa atuação extraprocessual, o Ministério Público pode realizar a fiscalização de quaisquer documentos da Polícia relacionados à sua atividade fim (LC 75/1993, art. 9º, II). Isso abrange o acesso a livros de ocorrências, aos procedimentos de averiguação preliminar, aos relatórios das diligências em andamento ou aos termos de declarações já realizados, mas ainda não juntados aos autos do IP, aos procedimentos ditos de inteligência criminal, ao conhecimento das instruções normativas internas da Polícia e a quaisquer documentos relacionados à atividade policial. Para exercer essa prerrogativa de fiscalização difusa, o Ministério Público pode ter livre ingresso em estabelecimentos policiais e prisionais (art. 9º, I, da LC 75/1993). 

Segundo o art. 4º, I, da Resolução 20/2007 do CNMP, introduzido pela Resolução 121/2015, deve haver visitas ordinárias semestrais às repartições policiais, passando o CNMP a exigir o encaminhamento de tais relatórios de vistoria, como estratégia de induzir sua realização. Esses relatórios de visita deveriam ser utilizados para gerarem informação ao Ministério Público sobre a situação de trabalho das unidades policiais, de forma a induzir uma posterior atuação para o aperfeiçoamento das estruturas de trabalho policial. A maioria dos problemas de uma delegacia de polícia não são escondidos das autoridades de controle: sobrecarga de trabalho, falta de servidores, instalações insalubres, recursos materiais (viaturas, armamento) insuficientes, acumulo de objetos apreendidos nos pátios das delegacias. Infelizmente, até o presente momento o CNMP não produziu relatório nacional consolidando essas diversas informações, de forma a subsidiar a atuação do Ministério Público para a indução de mudanças.⁴⁶Ademais, esta visita deveria ser um momento de diálogo institucional, a fim de que o Ministério Público possa dar retorno à autoridade policial da qualidade de seu trabalho e propor estratégias conjuntas de melhoria dos trabalhos; portanto, seria ideal que o órgão ministerial a realizar essas visitas fosse o mesmo órgão com atuação criminal na localidade da unidade policial, ou houvesse uma interface com este órgão.

Uma das áreas desse quadro de controle externo da atividade policial pelo Ministério Público é a fiscalização das ocorrências policiais que não geram instauração de IP e, portanto, são subtraídas do controle pelo Ministério Público. O inquérito, em sua perspectiva funcional, corresponde à sucessão de três fases: notícia do crime, investigação e decisão sobre o exercício da ação penal. Apesar de a última ser atribuição exclusiva do Ministério Público, as outras duas primeiras fases também devem ser por ele fiscalizadas.⁴⁷ 

No Brasil, a não instauração de inquéritos policiais em situações em que deveria haver a instauração não constitui mera elucubração doutrinária. Segundo estudo do Núcleo de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo (NEV-USP), no período de 1991 a 1997 no município de São Paulo, apenas 5,48% das ocorrências policiais geraram instauração de inquérito. ⁴⁸ A pesquisa conclui que há um baixíssimo nível de investigação de crimes, mesmo de crimes violentos, quando de plano não se conhece a autoria do delito, quando na verdade o desconhecimento da autoria não deveria ser um empecilho à instauração do IP.⁴⁹ Mesmo em casos de homicídio, apenas 60,13% das comunicações geraram IP, o que significa que quase 40% dos homicídios sequer foram comunicados ao Ministério Público e tal “arquivamento sumário” fica sem qualquer controle. De forma mais genérica, cerca de 95% das comunicações de crimes não são conhecidas pelo Ministério Público pelo fato de não gerarem instauração de IP, não havendo qualquer espécie de controle sobre tal situação. Em sentido semelhante, Guimarães dá notícia de que, em 2000, 75% das notícias de crimes em Curitiba não geravam instauração de inquérito.⁵⁰  Em Recife, no ano de 2002, apenas 13,9% dos homicídios registrados geraram instauração de IP.⁵¹ Estudos sociológicos demonstram que, na prática, a Polícia exerce um poder de definição jurídica de determinadas práticas com a finalidade de excluí-las do Sistema de Justiça Criminal.⁵² Além do número de ocorrências que não geram inquéritos, também há um elevado número de ocorrências que sequer são levadas ao conhecimento da Polícia, seja pela descrença na efetividade da ação policial, seja em algumas situações pelo próprio medo de se relacionar com a Polícia.⁵³ Esses números alarmantes, somados aos elevados números de IPs que, ainda que instaurados, não chegam a efetivamente esclarecer a autoria,⁵⁴ comprometem seriamente a credibilidade de todo o Sistema de Justiça Criminal, já que a Polícia é a porta de entrada ordinária do sistema.

Toda notícia de crime levada ao conhecimento da autoridade policial, de forma minimamente respaldada (como é o caso do registro de ocorrência pela vítima do crime), deveria levar sempre à instauração imediata de inquérito policial, reconduzindo esta investigação ao sistema de controle previsto no CPP. Defendemos que eventuais casos limítrofes de dúvida sobre o respaldo mínimo da notícia de crime hábil a justificar o início de uma investigação criminal deveriam ser objeto de um procedimento de controle pelo Ministério Público, já que a titularidade da última palavra sobre a viabilidade ou não da ação penal não pode estar limitada à esfera policial, diante da regra da “indisponibilidade da ação penal” por terceiros (LC 75/1993, art. 3º, “d”).⁵⁵  O atual desafio das reformas na fase investigativa é de se retirar a burocracia desnecessária sem comprometer as garantias de proteção contra eventuais desvios.

Outra área de atuação extraprocessual do Ministério Público é expedição de recomendações “visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis” (LC 75/1993, art. 6º, XX). Em muitos países, o Ministério Público expede diretrizes genéricas para guiarem a atuação policial, como expressão de uma “requisição antecipada” de realização de diligências (ou seja, sempre que se estiver em determinada situação deve ser feito tal ou qual procedimento).⁵⁶

Entendemos que há um plus na atuação do Ministério Público como fiscal da eficiência na investigação criminal do que em relação à sua atuação genérica como um Ombudsman dos direitos dos cidadãos, em especial na fiscalização do policiamento de segurança pública. No controle extraprocessual da eficiência da investigação criminal, parte-se da premissa da existência de um problema criminal (de um crime praticado ou de possível prática), de forma que o controle externo está ligado com a ideia de direção à distância, de integração numa atividade dirigida à finalidade de proporcionar uma decisão pelo Ministério Público. Já na atividade de policiamento de segurança pública o controle está ligado à ideia de fiscalização em geral dos serviços públicos, numa área considerada especialmente sensível para a efetividade dos direitos fundamentais e que apenas de forma reflexa e eventual terá repercussões criminais. Mesmo no âmbito do primeiro grupo, a direção do Ministério Público numa situação concreta de investigação criminal, através da requisição de diligências, é mais forte e cogente do que no nível mais abstrato das atividades de prevenção criminal, que indicam recomendações de atuação menos cogentes, diante do poder de iniciativa próprio da Polícia para tais atividades.⁵⁷

Portanto, se o Ministério Público verifica que usualmente a Polícia está atuando de determinada forma omissa, o que tem gerado a perda de informação investigativa, ou não tem proporcionado a melhor investigação possível, é lícito ao Ministério Público recomendar à Polícia que, sempre que se estiver em determinada situação, se atue de determinada forma. A força normativa dessa recomendação é superior à das tradicionais, pois se trata-se, na essência, de uma requisição abstrata por antecipação. Essa requisição/recomendação possui ligação direta com a representação para sanar omissão indevida, prevista na LC 75/1993, art. 9º, III.⁵⁸ Infelizmente, não há tradição no Brasil de regramento detalhado da atuação policial em protocolos operacionais. Certamente o exercício dessa atribuição de recomendar procedimentos de investigação seria mais efetivo se antecedido de uma discussão com a autoridade policial, numa construção interinstitucional colaborativa, marcada pelo respeito e profissionalismo. A plena efetividade dessa forma de comunicação através de recomendações exige que haja um órgão de cúpula do Ministério Público que sintetize a sua direção institucional, sob pena de múltiplos órgãos ministeriais emitirem recomendações divergentes sobre o mesmo tema. No sistema brasileiro, esse papel deve ser exercido pela Câmara de Coordenação e Revisão no âmbito do MPU (LC 75/1993, art. 62, I e art. 171, I) e pelo Procurador-Geral de Justiça, com apoio do Conselho Superior no âmbito dos Ministérios Públicos estaduais (Lei 8.625/1993, art. 10, XII e art. 15, X).

Uma atividade profissional de fiscalização pelo Ministério Público também exige que tal atividade de constante fiscalização seja efetivamente documentada, e que uma repetição continuada de falhas enseje medidas específicas de correção (reuniões, gestões para solução de problemas institucionais, recomendações ou eventualmente a responsabilização por falhas continuadas). Para tanto, a atividade de controle externo deverá ser documentada em um procedimento especificamente instaurado para realizar o controle externo da atividade do órgão policial (Delegacia de Polícia), de forma a dar uma organização sistemática ao exercício de sua função de controle externo, permitindo-se, inclusive, a aferição da eficiência do próprio Ministério Público em sua atividade de controle externo da atividade policial.⁵⁹

Apesar de denominarmos essa atividade de “extrajudicial”, em oposição à análise procedimental de inquéritos policiais, e por representar a maioria da atividade exercida pelo Ministério Público, exatamente para se evitar a judicialização, eventualmente esse controle de eficiência pode demandar uma tutela judicial. Por exemplo, é possível uso de mandado de segurança para ter acesso a boletins de ocorrência, injustificadamente considerados como “área meio” pela autoridade policial,⁶⁰ bem como para ter acesso a informações relacionadas à estrutura de trabalho das unidades policiais.⁶¹ É possível ajuizar ação civil pública para desconstituir atos normativos internos ilegais da instituição policial,⁶²  ou para impugnar o fechamento arbitrário de unidade policial em localidade de elevados índices de criminalidade.⁶³  De forma mais ampla, o Supremo Tribunal Federal tem admitido o uso de ação civil pública para discutir temas relacionados a políticas de segurança pública, o que será discutido na seção a seguir.⁶⁴

5. Controle extraprocessual de eficiência das políticas de segurança pública (ombudsman)

Como visto, a atividade de fiscalização pelo Ministério Público da eficiência das políticas de segurança pública não está diretamente ligada à titularidade da ação penal, mas à sua estrutura constitucional de grande Ombudsman social para a efetividade dos direitos fundamentais, perspectivando-se a realização do dever de proteção do Estado na esfera da segurança pública como um imperativo constitucional que exige intervenção fiscalizatória do Ministério Público para que não seja ineficiente nem se desnature em palco de arbitrariedades.⁶⁵  

Há quem reconduza a fiscalização da atividade da Polícia Militar de policiamento ostensivo na ideia de titularidade da ação penal, por ser a prevenção uma fase logicamente antecedente da investigação, com íntimas interligações, por via de consequência, ao controle externo da atividade policial.⁶⁶ Preferimos distinguir entre atos de policiamento ostensivo imediatamente ligados à investigação criminal (v.g., a manutenção da ordem decorrente de uma intervenção em flagrante delito), em relação aos quais o controle do Ministério Público possui uma relação forte com a direção mediata da investigação criminal decorrente da titularidade da ação penal, dos demais atos de policiamento ostensivo, em relação aos quais não há ligação direta com qualquer investigação criminal e, portanto, trata-se do controle de políticas de segurança pública como uma das perspectivas do controle externo da atividade policial.

Conforme lição de Cusson, as ações de segurança pública podem ser classificadas nas seguintes funções: inteligência (renseignement), prevenção, repressão, investigação, manutenção da ordem, gestão de crises e de urgências.⁶⁷  A investigação criminal e as intervenções de repressão após um flagrante delito estão diretamente relacionadas com a titularidade da ação penal. As ações de prevenção criminal, quando se tratam de preparar o aparato policial para agir aquando da prática da eventual futura prática da infração penal, possuem uma relação colateral com a titularidade da ação penal; por outro lado, quando se tratam de prevenir ocorrência de danos à ordem pública em geral, sem necessária correlação criminal, ficam fora dessa relação de controle externo derivado da titularidade da ação penal. Quando a atividade de inteligência consiste numa coleta sistemática de dados e análise, para sua confirmação ou refutação, ela acaba se transformando numa pré-investigação criminal, ou numa “investigação proativa” para obter a notícia do crime, que se reconduz ao quadro da investigação (potencialmente) criminal e exige um procedimento de controle pelo titular da ação penal, para que não haja a drenagem de informações investigativas de sua análise e controle.⁶⁸Todavia, afora essas situações tópicas, a maioria das atividades de segurança pública estão fora da relação com a titularidade da ação penal. Ainda assim, há uma atividade de fiscalização pelo Ministério Público deste serviço prestado pelo Estado: a segurança pública. Tal serviço público proporciona a concretização de um direito fundamental de natureza social, a segurança pública; a afora a polêmica sobre a possibilidade de subjetivar a segurança pública em um direito, indiscutivelmente ela configura um dever fundamental do Estado, expressão do dever de proteção dos direitos fundamentais.⁶⁹

Infelizmente, o Brasil se encontra em uma situação dramática de violações de direitos fundamentais em razão da prática de crimes. Pesquisa do IPEA documentou que 78,6% da população brasileira possui muito medo de ser assassinada, 11,8% possuem pouco medo, e apenas 9,6% não possuem medo.⁷⁰  Segundo o UNODC, das 30 cidades mais violentas do mundo, 11 são brasileiras.⁷¹ Segundo o índice de percepção da corrupção, o Brasil está na 79ª posição do ranking internacional da corrupção, perdendo para diversos vizinhos sul-americanos.⁷² Em 2014 houve 42.291 homicídios praticados por armas de fogo, um aumento de 592% desde 1980.⁷³Todas as capitais brasileiras (à exceção de Boa Vista) possuem taxas proporcionais de homicídios superiores ao considerado como “tolerável” pela Organização Mundial de Saúde.⁷⁴ Trata-se de uma violência que tem atingido sistematicamente o mesmo perfil populacional: homens, jovens, negros, pobres e de baixa escolaridade.⁷⁵  Paradoxalmente, 67% dos presos são negros, indicando que o mesmo perfil populacional que agride (ou que é selecionado pelo sistema penal pela agressão) é igualmente vitimado.⁷⁶  O Brasil possui a 3ª maior população carcerária do mundo, indicando que a penologia neoliberal não tem dado respostas suficientes ao problema da segurança pública.⁷⁷ Esse quadro de insegurança crônica configura uma violação de direitos fundamentais insustentável, já que a segurança é pressuposto da fruição de todos os demais direitos fundamentais. A escassez de políticas de segurança pública sólidas e com continuidade, calcadas numa racionalidade gerencial de mensuração de efetividade, focadas nas causas e não meramente nas consequências, exige uma intervenção fiscalizatória do Ministério Público, fora da perspectiva estritamente criminal, mas numa perspectiva de controle de políticas públicas lato sensu. Apesar dessas políticas não se limitarem à atividade policial, o controle da eficiência policial é um dos ingredientes dessas políticas e, nessa medida, a sua fiscalização é uma atividade de controle externo.

Essa atuação do Ministério Público na fiscalização de políticas públicas sensíveis à concretização dos direitos fundamentais não deveria ser qualquer novidade, à luz do novo quadro constitucional. Com efeito, a CRFB-1988 redesenhou o Ministério Público, perspectivando-o como elo de ligação da sociedade civil com os poderes constituídos e como um agente de transformações sociais. Essa perspectiva está expressa no fortalecimento da atuação do Ministério Público na defesa dos direitos difusos e coletivos, de sua atuação como Ombudsman na fiscalização dos direitos fundamentais dos cidadãos, e no fortalecimento de sua atuação extrajudicial. Essa atuação extrajudicial de Ombudsman para a defesa de direitos fundamentais está especialmente delineada no art. 27, parágrafo único, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que estabelece:

“Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:

I - receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;

II - zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;

III - dar andamento, no prazo de trinta dias, às notícias de irregularidades, petições ou reclamações referidas no inciso I;

IV - promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatário sua divulgação adequada e imediata, assim como resposta por escrito.”

Tais normas são complementadas pelo art. 6º, §§ 1º e 2º, da LC 75/1993, que se aplicam subsidiariamente aos Ministérios Públicos estaduais (cf. Lei 8.625/1993, art. 80), as quais preveem a participação do Ministério Público como instituição observadora nos órgãos públicos de atribuições correlatas às suas, bem sua participação nos órgãos colegiados destinados à defesa dos direitos relacionados com sua atuação. 

Vê-se claramente que esses dispositivos, à luz dos princípios constitucionais, exigem que o Ministério Público esteja aberto para dialogar com a sociedade, seja de forma passiva ao receber reclamações dos cidadãos, seja de forma ativa ao convocar audiências públicas e dialogar com especialistas, bem como conclamam uma postura resolutiva em realizar gestões extraprocessuais para proporcionar “soluções adequadas” aos problemas, além de dialogar com os interessados através de recomendações e de relatórios, e participar do debate democrático tendente à concretização das políticas públicas sob sua fiscalização.

Enquanto órgão de controle externo da atividade policial, o Ministério Público é o órgão constitucionalmente institucionalizado para promover a accountability policial. A accountability, ou dever de prestação de contas, está positivada na CRFB-1988, nos princípios da transparência, da publicidade, e nos paradigmas da democracia e do Estado de Direito. Também está especialmente expresso na Lei 12.527/2011 (Lei do Acesso à Informação), art. 7º, V e VII, que explicitam o dever de transparência quanto às políticas públicas. Tais regras reconhecem que a Polícia recebeu um mandato e que todas as ações do mandatário podem ser questionadas, e deve haver instrumentos para se identificar o responsável por determinada ação, e para atribuir-lhe responsabilidade pelos eventuais equívocos ou desvios. Accountability está ligada à perspectiva de uma atuação profissional da Polícia, portanto não arbitrária. O fomento da transparência para a gestão democrática da segurança pública passa por três fases: (i) conhecimento; (ii) participação; (iii) fiscalização. Portanto, o órgão de controle externo, ao fomentar a transparência da instituição controlada, atua como uma garantia constitucional para a constante adesão da Polícia à legalidade e de promoção da gestão democrática das políticas públicas de segurança.⁷⁸ Vale relembrar que a defesa do regime democrático é uma das atribuições do Ministério Público (CRFB-1988, art. 127, caput) e a democracia também se realiza na maximização da participação popular na construção das políticas públicas.⁷⁹

A accountability das políticas de segurança pública (ou accountability organizacional)⁸⁰ é um meio para a administração da atividade policial (police governance, ou como atualmente se fala, em governança policial) ou, de forma mais ampla, para a administração do problema da segurança pública (security governance)⁸¹.  Ela não é exclusiva do Ministério Público, já que está ligada à fiscalização das políticas públicas de segurança pelos diversos níveis de controle: político (Executivo e Legislativo), jurídico (Judiciário, Ministério Público, Ouvidorias de Polícia) e social (Conselhos, ONGs, Universidades, mídia)⁸². 

A atuação do Ministério Público no controle de políticas de segurança pública está expressamente previsto no art. 5º, II, “e”, da LC 75/1993, e deveria gerar uma especialização de atuação do Ministério Público, à semelhança de outras atuações ministeriais já consolidadas, como na área de educação, saúde, ou políticas de assistência a crianças e adolescentes. Infelizmente, são raras (se é que existem) as audiências públicas promovidas pelo Ministério Público para discutir problemas de segurança pública, e reputo ser inexistente qualquer relatório público anual do Ministério Público nesse tema, que realize uma análise global do situação, aponte as possíveis soluções indicadas pelos especialistas, proponha as medidas que já se mostram viáveis, se proponha a monitorar a evolução de tais políticas e se coloque como um interlocutor qualificado no debate democrático da segurança pública, atuando como um “promotor de accountability”. De forma geral, o Ministério Público brasileiro tem sido omisso em exercer de forma adequada a fiscalização das políticas de segurança pública, fortalecendo o caráter democrático e compromissado com os direitos fundamentais que deveria guiar a execução desse serviço público. A atuação do Ministério Público como Ombudsman na área de segurança pública é uma das novas fronteiras da atuação ministerial.

6. Controle extraprocessual de não  arbitrariedade na atuação policial (prevenção e responsabilização)

Num primeiro momento a doutrina brasileira hesitou em reconhecer ao Ministério Público a função de fiscalização continuada quanto aos eventuais desvios praticados no âmbito da atividade policial.⁸³ Todavia, o amadurecimento na interpretação da norma jurídica indicada nos arts. 3º e 9º da LC 75/1993 acabou por sinalizar a importância dessa atuação, ainda que as experiências de Ministérios Públicos nessa área, em sua maioria se inclinem para a perspectiva de responsabilização pelos desvios, engatinhando na perspectiva de promoção de reformas estruturais que possibilitem a não reiteração de desvios.

O controle externo da atividade policial tem sido apontado por inúmeros estudos como um elemento essencial para a adesão da Polícia aos valores democráticos.⁸⁴ O art. 22 dos “Princípios Básicos das Nações Unidas sobre o uso da força e armas de fogo” reforça a necessidade do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público:

“Os Governos e os organismos de aplicação da lei devem estabelecer procedimentos adequados de comunicação hierárquica e de inquérito para os incidentes referidos nos princípios 6 e 11 f) [uso da força com resultado lesão corporal ou morte, ou o uso de arma de fogo mesmo sem resultado lesivo]. Para os incidentes que sejam objecto de relatório por força dos presentes Princípios, os Governos e os organismos de aplicação da lei devem garantir a possibilidade de um efectivo procedimento de controlo e que autoridades independentes (administrativas ou do Ministério Público), possam exercer a sua jurisdição nas condições adequadas. Em caso de morte, lesão grave, ou outra consequência grave, deve ser enviado de imediato um relatório detalhado às autoridades competentes encarregadas do inquérito administrativo ou do controlo judiciário.” (Grifo nosso).

Há diversas recomendações de órgãos ligados à ONU relacionados à necessidade de criação de mecanismos de controle da atividade policial, de forma a evitar a ocorrência de desvios policiais.⁸⁵ Especificamente no contexto nacional, a ONU recomendou que haja uma postura ativa do Ministério Público brasileiro na investigação independente de desvios praticados por policiais.⁸⁶  Assim, o controle externo é um instrumento de fiscalização da efetividade dos mecanismos de controles internos do desvio, especialmente na auditoria constante do padrão de atuação policial, assegurando que a manutenção da integridade policial não esteja dependente da boa vontade de um administrador de determinada época, mas seja institucionalizado.

Essas diversas recomendações foram ampliadas em alcance e sintetizadas em exposição num recente manual do Escritório para Drogas e Crimes da ONU. Dentre os elementos chave para a accountability policial recomendados pela ONU estão:⁸⁷

“Monitoramento das ações e operações policiais tanto pelos dirigentes policiais quanto por órgãos externos.

Procedimentos de reclamação, admissíveis tanto diretamente para a Polícia quanto para corpos independentes.

Procedimentos e diretrizes justos e efetivos sobre como lidar com o desvio policial, incluindo regras disciplinares e criminais, adequada capacidade de investigação, procedimentos para a punição e para as respectivas impugnações.

Um órgão independente para supervisionar esses procedimentos.

Escrutínio e supervisão relativas ao feedback à Polícia, destinadas a elevar a qualidade das futuras atividades e prevenir futuras violações.

Procedimentos de avaliação e de reclamações que contribuam para o desenvolvimento de novas diretrizes, procedimentos e instruções.

Procedimentos para supervisão do feedback, avaliação, procedimentos de reclamação e as estatísticas da Polícia.”

No sistema europeu continental, diversos países tem criado instituições semelhantes a Ombudsman, para fiscalizarem e promoverem os direitos fundamentais, como o Provedor de Justiça em Portugal (art. 23 da CRP/1976), o Defensor del Pueblo no sistema espanhol (art. 54 da Constituição Espanhola de 1978) e do Défenseur des Droits na França (art. 71-1 da Constituição Francesa de 1958, introduzido pela Lei Constitucional 724/2008), que funcionam como uma verdadeira garantia orgânica da Constituição.⁸⁸  Uma parcela substancial do trabalho desses órgãos internacionais tem sido de fiscalização da atuação policial. Na Itália o Ministério Público pode promover diretamente a responsabilização administrativa dos oficiais e agentes de Polícia Judiciária (art. 17 NA-CPP italiano).

Nos países de tradição anglo-saxã, usualmente são criadas agências independentes para realizarem a função de investigarem desvios praticados pela polícia e proporem a sanção disciplinar respectiva, bem como de expedir recomendações para o aperfeiçoamento da atuação policial. Na Inglaterra há a Independent Police Complaints Comission (IPCC) e nos EUA, há diversos Offices of Police Complaints no nível municipal, conforme diretriz do Departamento de Justiça dos EUA (DOJ). Com fundamento no United States Code, título 42, § 14141, o Departamento de Justiça tem processado as cidades (e respectivos Departamentos de Polícia) para que sejam implementadas, via intervenção judicial, as reformas necessárias para evitar a reiteração de violações de direitos fundamentais no exercício da atividade policial, dentre as quais está a criação de um órgão externo de investigação dos desvios policiais.⁸⁹

No Brasil, a atribuição ampla de exercer o controle externo da atividade policial é prevista, em nível constitucional, como sendo uma atribuição do Ministério Público. Vale lembrar que as demais instituições previstas na Constituição Federal que realizam controle externo (TCU, CNJ e CNMP) possuem a atribuição de realizarem auditorias e de investigarem notícias de desvios no órgão controlado. Isso significa que a própria Constituição já estabelece a obrigação de o Ministério Público exercer essa atividade de fiscalização extraprocessual da atividade policial, recebendo reclamações sobre o desvio policial e investigando-o diretamente, ou requisitando uma investigação por outro órgão policial, promovendo a responsabilização dos desvios de natureza criminais e por improbidade administrativa e, no âmbito dessa atividade, fiscalizando continuamente o padrão real de atuação policial, expedindo as competentes recomendações de aperfeiçoamento. Em muitas situações, é na investigação do desvio policial que se esclarecem padrões de atuação potencialmente lesivos de direitos fundamentais, a reclamar uma intervenção profilática de sua reiteração.

O exercício do controle externo da atividade policial relacionado a desvios praticados por policiais está diretamente associado ao seu poder de investigação criminal direta. Apesar da relevância da atuação dos órgãos de controle interno, não há qualquer sentido em haver um órgão de controle externo que nunca tenha poderes de investigação independentes, mas que necessite sempre solicitar ao órgão controlado que ele mesmo faça a investigação. Felizmente, essa discussão já está superada com o advento de julgamento com repercussão geral pelo Plenário do STF, no sentido de que o Ministério Público “dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal”, respeitados todos os direitos das pessoas sob investigação.

Apesar da possibilidade de investigação externa, em inúmeras situações o Ministério Público poderá acompanhar a investigação interna da polícia, zelando para que o órgão de controle interno a polícia tenha uma atuação especialmente diligente. Assim, a investigação externa é uma possibilidade a ser realizada conforme a necessidade do caso concreto (indícios de influência do investigado sobre os investigadores, gravidade do caso, decurso de tempo). Nesse sentido, a Resolução 129/2015 – CNMP estabelece procedimentos mínimos a serem adotados pelo Ministério Público para zelar que as mortes decorrentes de intervenção policial não sejam sumariamente arquivadas na forma de “auto de resistência”, mas sempre contem com a devida apuração formal mediante inquérito policial e que contem com um pronto acompanhamento pelo membro do Ministério Público desde os momentos iniciais das investigações. Atualmente, um cadastro nacional de mortes decorrentes de intervenção policial é alimentado no âmbito do CNMP.⁹⁰

Ao lado da investigação de desvios praticados por policiais deve haver o já referido “aprendizado construtivo e de intervenção preventiva”, destinado a analisar os fatores que fomentaram o desvio e construir estratégias para se minimizar o risco de sua reiteração. A punição de policiais é intrinsecamente complexa diante dos inúmeros “fatores de imunização deste delito”, decorrentes das naturais dificuldades que cerca a produção de provas desse desvio, tais quais: (i) normalização do desvio policial pela subcultura policial; (ii) situação ordinária de ausência de testemunhas; (iii) código do silêncio em relação aos demais policiais; (iv) valor especial da palavra do policial; (v) demérito da palavra da vítima; (vi) medo de retaliações a vítimas ou testemunhas; (vii) minimização do desvio pelas instâncias oficiais de controle; (viii) aplicação do princípio in dubio pro reo no âmbito da justiça criminal.⁹¹ Para além da perspectiva punitiva, é necessário pensar na prevenção das ilegalidades, na diminuição das possíveis brechas de arbitrariedades mediante uma adequada regulamentação da atuação policial, treinamento e mecanismos de controle interno e externos.

Inúmeros Ministérios Públicos tem se estruturado para exercerem de forma profissional essa atribuição constitucional, criando núcleos ou promotorias especializadas de controle externo da atividade policial.⁹² Nesse sentido, o art. 3º, II, da Resolução 20/2007 do CNMP recomenda a criação de órgãos especializados para o exercício do controle externo da atividade policial, conforme disciplina específica de cada Ministério Público. No mesmo sentido há recomendação do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais para a especialização e profissionalização.⁹³  Essa atribuição constitucional do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público é expressão de uma garantia institucional de proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos e da gestão democrática da segurança pública.

Associado a essa obrigação de fiscalização das eventuais ilegalidades está o poder de responsabilização criminal e por improbidade administrativa pelos eventuais excessos. Essa função de responsabilização pelos desvios policiais é inerente à função mais ampla do Ministério Público enquanto defensor da ordem jurídica (CRFB-1988, art. 127, caput), órgão responsável pela promoção da ação penal pública (art. 129, I) e da ação civil pública para proteção de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Por exemplo, há precedentes admitindo a responsabilização por improbidade administrativa do Delegado-Geral de Polícia que seu recusou a fornecer ao Ministério Público acesso aos boletins de ocorrência, ao argumento de que eles estariam sujeitos apenas ao controle interno.⁹⁴E que pratica crime de prevaricação o Delegado de Polícia que se recusa a atender requisição do Ministério Público para enviar cópia de documentos do IP, mesmo antes do término do prazo de conclusão do IP.⁹⁵

Vale ressaltar que, mais relevante que a responsabilização por eventuais falhas é a construção de um relacionamento interinstitucional de profissionalismo e respeito recíproco, calcado na transparência que guia as instituições democráticas e na primazia do interesse público.

7. Conclusão

O presente trabalho procurou delinear o fundamento constitucional do controle externo da atividade policial e detalhar suas modalidades de execução. Dentre as diversas previsões legais, é possível classificar o exercício do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público em cinco áreas: (i) controle procedimental do inquérito policial para a eficiência da investigação criminal (direção mediata derivada da titularidade da ação penal); (ii) controle procedimental do inquérito policial para a não arbitrariedade da investigação criminal (função de fiscal da legalidade constitucional); (iii) controle extraprocessual de eficiência da investigação criminal; (iv) controle extraprocessual de eficiência das políticas de segurança pública; (v) controle extraprocessual de não arbitrariedade da investigação criminal e do policiamento de segurança pública (prevenção e responsabilização).

Verificou-se que a Polícia não é independente para conduzir a investigação criminal, há um conjunto de relações funcionais que vinculam a polícia ao controle externo pelo Ministério Público. Esse controle do direcionamento das investigações criminais está relacionado com a titularidade da ação penal, que já projeta efeitos para a fase de coleta de elementos para o procedimento preliminar de confirmação de uma notícia de crime, com a finalidade de subsidiar a futura atuação do titular da ação penal. Em outros países, diz-se que o Ministério Público instaura o inquérito e delega os atos de investigação à Polícia; no contexto brasileiro, a Polícia possui autonomia para direcionar imediatamente as investigações, mas está obrigada a num prazo curto (30 dias) submeter o resultado dessa atividade ao Ministério Público, que deverá então supervisionar e guiar a conclusão das investigações, através das requisições de diligências. Essas requisições são de atendimento obrigatório pela autoridade policial e geram, na prática, um poder de direcionamento mediato das investigações criminais pelo Ministério Público, criando um compartilhamento colaborativo da gestão da fase investigativa entre Polícia e Ministério Público.

O controle procedimental de fiscalização da investigação criminal significa uma obrigação de análise pelo Ministério Público da legalidade das diligências já realizadas pela Polícia, de forma a assegurar a efetividade da obrigação de existência de mecanismos de fiscalização para os espaços de discricionariedade policial sobre restrições relevantes de direitos fundamentais. Enquanto o controle de fiscalização dirige-se ao passado, o controle de direção dirige-se ao futuro da investigação. Atualmente, um dos espaços privilegiados para se exercitar esse controle é no âmbito da audiência de custódia, conforme determinada pelo STF e CNJ.

Ao lado das atividades procedimentais tradicionais, o controle externo da atividade policial impõe também uma atividade extraprocessual de fiscalização. Ordinariamente a fiscalização da eficiência da investigação criminal está associada às atividades de visitas de inspeção periódicas, análise das condições de trabalho do órgão policial, fiscalização de ocorrências policiais que não geram instauração de inquérito, a promoção da padronização de procedimentos de investigação mais eficientes, e um conjunto de ações de gestão direcionadas a assegurar uma maior efetividade da atuação policial. 

Uma das áreas mais carentes de efetiva atuação do Ministério Público é no controle das políticas de segurança pública, nos termos do art. 5º, II, “e”, da LC 75/1993. Essa atuação deveria seguir o padrão de outras atuações ministeriais relacionadas à fiscalização de políticas públicas para concretização de direitos fundamentais, utilizando-se dos instrumentos de atuação delineados no art. 27, parágrafo único, da Lei 8.625/1993. O incremento da transparência democrática sobre as políticas de segurança pública e o diálogo participativo com a sociedade civil configuram a concretização do papel do Ministério Público como Ombudsman na área de segurança pública, promovendo as reformas institucionais necessárias ao aperfeiçoamento institucional das instituições policiais.

Finalmente, a atividade de fiscalização quanto à não ocorrência de arbitrariedades na atuação policial envolve a recepção de reclamações contra a atividade policial e a investigação independente dos desvios policiais, ou o eventual acompanhamento próximo das investigações internas, de forma a promover a responsabilização de policiais por seus desvios. Essa atividade de investigação deve gerar um aprendizado construtivo e intervenções preventivas, destinadas a evitar a reiteração do desvio.

A efetiva realização do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público é um imperativo do paradigma do Estado democrático de Direito, que exige respeito ao sistema de direitos fundamentais, à legalidade, a criação de mecanismos de controles, a efetiva proteção do cidadão e responsabilização dos agentes públicos, num quadro de diálogo democrático sobre as políticas públicas. Cabe ao Ministério Público, após mais de um quarto de século da Constituição cidadã, se estruturar para exercer a contento essa relevante atribuição constitucional.