1. Direito do trabalho digital. Muita coisa mudou desde a discussão onomástica sobre o direito social restrito até a chegada do Século XXI

Estamos vivenciando um período de mudanças. Grandes mudanças sociais advindas de revoluções: digital, científica e tecnológica, que alteram significativamente modos de agir, pensar, trabalhar, numa palavra: viver (individualmente e em comunidades). 

A transformação é total, uma passagem para outra realidade estrutural. 

“Grandes transições não são processos de adições incrementais, para corrigir falhas ou preencher vazios na estrutura social existente. Elas representam a emergência de novos e não antecipados elementos estruturais e comportamentais que serão centrais na configuração da nova formação social. Uma vez atravessado o ponto de virada, quando as mudanças amadurecerem e dão nitidez à fisionomia da nova formação social, a ordem anterior desaparecer.”² 

Neste sentido, cumpre destacar que antigos debates no terreno do Direito do Trabalho, aos olhos daqueles que começavam a estudar a disciplina nos idos dos anos 1950 (a CLT é de 1943), passava pelo entendimento quanto ao título apropriado para o então, novo, à época, ramo da ciência jurídica.³ Essa concepção sobre a onomatologia do termo diz muito quanto àquilo que queremos evidenciar nesse estudo.

Em destaque está a classificação mais desejável naqueles tempos, lançada por Cesarino Júnior: Direito Social Restrito.

E o que era esse Direito Social Restrito?

“Em primeiro lugar, o Direito Social Restrito se propõe a defender os hipossuficientes, que são aqueles que, na sociedade capitalista, dependem do trabalho para que possam sobreviver e não possuem recursos e meios para lutar por si mesmo. A princípio eles se procuram unir, para que possam ser fortes. Agrupam-se. Aglutinam-se. Criam-se, assim, organizações profissionais. É o momento em que a classe economicamente fraca tenta proteger a si própria. Eis, portanto, uma auto-proteção. Aqui, por conseguinte, os empregadores e os empregados são vistos e estudados através de suas entidades de classe, de seus sindicatos, isto é, são olhados coletivamente. E o conjunto de normas legais que regula a formação do sindicato e das outras instituições profissionais constitui o Direito Social Coletivo, ou seja, o Direito Corporativo, que melhor fôra chamar, no Brasil, de Direito Sindical, visto que a organização das profissões, entre nós, se faz com base na oposição entre empregados e empregadores, não existindo entidades de classe que congreguem, ao mesmo tempo, uns e outros, para unificação das forças palpitantes da produção nacional.  

Mas os patrões e os obreiros podem, também, ser considerados individualmente. Vemos, então, que eles se acham vinculados pelos laços de um contrato e de uma relação jurídica chamada relação de emprego.  As leis que disciplinam a conduta dos empregados e dos empregadores dentro do contrato de trabalho formam o Direito Social Específico, que é o Direito do Trabalho.

Após e finalmente, surgem leis sociais aplicáveis à generalidade dos que trabalham ou, ainda mais, dos que não têm suficiente poder econômico para que sobrevivam. É, agora, o Estado que favorece, diretamente, os hipossuficientes. São normas jurídicas que visam ao aperfeiçoamento étnico, de acordo com os quadros higiênicos e eugênicos, o progresso educacional do povo, a moralização da família, a dignificação ética do homem, etc. Essas leis constituem o Direito Assistencial, que abrange todos os aspectos do seguro social.

Portanto, o Direito Sindical, o Direito do Trabalho e o Direito Assistencial são três partes de que compõe o Direito Social Restrito, isto é o Direito Social”.

E quais os princípios atinentes ao tema, também para aquele ambiente laboral primevo? 

São basicamente cinco: (i) o Princípio da Progressão Racional, que consiste na busca de garantias que cubram necessidades existenciais dos trabalhadores: “se, amanhã, por uma radical transformação do mundo em que estamos essas necessidades fundamentais do proletariado fossem satisfeitas, por um golpe de mágica, no dia seguinte renasceriam as reivindicações trabalhistas, em nome das necessidades mais sutis, mais requintadas, mais espirituais, mas, de qualquer forma autênticas necessidades econômicas”;⁴ (ii) princípio da “sinceridade das leis trabalhistas”; (iii) princípio da economia, que se subdivide em: a) obter um determinado resultado com o mínimo de gasto possível (economia em sentido próprio); e b) outorgar benefícios a certos grupos de pessoas com o menor sacrifício para a população (economia social); (iii) princípio da tutela oficial dos direitos do trabalhador”;⁵ e (v) princípio da igualdade, que desdobra-se em igualdade jurídica, econômica e moral.⁶ 

1.1. Aplicação prático-estrutural atual: século XXI

Muita coisa mudou de lá pra cá. Toda aquela divisão clara e objetiva de quem é e porque é o mais fraco; quem detém (e qual tipo) de poder; das classes; da estabilidade setorial-econômica por atividades produtivas; da clareza quanto a organizações institucionais; do local e divisão objetiva do que é trabalho, nem de longe se comparam à realidade que presenciamos atualmente. O termo específico então utilizado é, por certo, insuficiente. Os ditames éticos e étnicos citados, nem de longe atendem questões de ordem do dia a dia social direcionada, por exemplo, à igualde de gênero. As necessidades de uma pessoa (a inserção do termo pessoa não se dá ao acaso, uma vez que busca cobrir um amplo entendimento relativo à identidade de gênero⁷) nos dias de hoje são muito diferentes daquelas de um cidadão médio dos anos 1950. Tecnologicamente então, impossível qualquer viés de comparação. No que comporta a força dos entes sindicais não há sombra de dúvidas quanto à sua transformação, não obstante a legislação não ter tido a mesma velocidade para acompanhar esse turbilhão exponencial de mudanças.  

Um exemplo bem simples quanto à (antiga clara e certa) classificação aglutinativa, instalado na CLT no § 2º do art. 511, no que se refere a um coletivo,⁸ que textualmente diz que: “a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional (grifamos)”.

As relações coletivas de trabalho, que compõem o Direito Coletivo de Trabalho, formatam-se por meio de três elementos, quais sejam sujeito, objeto e relação jurídica. 

Os “sujeitos (ativos e passivos) da relação coletiva não são trabalhadores e empresários, individualmente considerados, isto é, pessoas naturais ou jurídicas enleadas por obrigações e movidas por direitos subjetivos emanantes de interesses particulares. Essa relação nasce, geralmente, de atos de acentuado caráter contratual, conhecidos pela denominação corrente de convenções coletivas de trabalho, ou, diretamente, de fatos criados pelo convívio ou pelo entrechoque das categorias profissionais ou econômicas, como ocorre através dos conflitos coletivos de trabalho.⁹  

As pessoas que interferem e interagem na criação, alteração ou extinção da relação coletiva de trabalho não são diretamente os atores principais: trabalhadores e empresários em ação direta. Todo esse complexo de relações coletivas se move por meio de intermediários, em especial, no que se refere aos trabalhadores (por força, inclusive, de disposição constitucional: art. 8º, VI), pessoas jurídicas representativas de categorias (ou grupos) profissionais e econômicos, a quem cabe a defesa dos interesses individuais e coletivos de toda a categoria. 

Essa representação, coordenação e defesa desses interesses se dá por intermédio exclusivo de um ente sindical: sindicatos e entidades de grau superior (art. 533 e 562, da CLT): federações e confederações.

O sindicato “é um sujeito coletivo, como organização destinada a representar interesses de grupo, na esfera das relações de trabalhistas. Tem direitos, deveres, responsabilidades, patrimônio, filiados, estatutos, tudo como uma pessoa jurídica”. 

“O sindicato se diferencia das demais associações por agrupar empregados ou empregadores em torno de interesses profissionais ou econômicos, recebendo tratamento especial do Estado do direito posto”. 

Observe-se, ademais, no campo de relevância e importância da ação desenvolvida por esse ente diferenciado de representação, chamado de sindical, que dentre as suas funções, uma (senão a mais importante) das suas funções é a da negociação coletiva de trabalho que gera contratos coletivos que vão além do estabelecimento de cláusulas contratuais, que eram obrigações concretas e direitas para os sindicatos convenentes, que são as chamadas “Cláusula normativas, que, por estanho que pareça, têm como consequência, a formulação de normas de trabalho e como obrigação resultante o respeito a essas normas, no mento da celebração dos contratos individuais, ou seja, na prática de outros atos jurídicos. Assim, embora na ralação coletiva, eventualmente, o objeto possa ser uma obrigação concreta, o que ela possui de relevante (e original) é a formulação abstrata de normas de trabalho, de caráter cogente, espeitadas pelos trabalhadores e empresários quando, individualmente, celebram contratos de trabalho”.¹⁰ 

Dito tudo isto, o que fica é: nos dias atuais qual a importância social ou jurídica da divisão por categoria (ditada ainda nos dias de hoje pelo Estado)? É democrática? É atual? Diríamos mais: é factualmente possível diante de todo cipoal de mudanças que houve – e continua em processo contingente de mutação – no mundo do trabalho? Exemplo: qual seria mesmo a categoria da plataforma UBER ou Airbnb? Motoristas? Hoteleiros?  Ou ainda outra específica para Plataformas? Não somente neste universo mais recente: veja-se o exemplo das montadoras de veículos: são elas uma indústria metalúrgica? 

O sistema de representação sindical, portanto, mais do que simplesmente se ater a uma interpretação gramatical de uma legislação septuagenária , tem de se abrir ao novo, àquilo que efetiva e realmente precisam e querem as pessoas (no Brasil, física ou jurídica) que pretende representar. Ele é o alter ego dos integrantes da categoria. Outra personalidade (no caso, jurídica) da mesma pessoa. O interesse, logo, tem de ser comum: único. O do representado.

Para atender, portanto, aos clamores mutantes de uma sociedade em transformação exponencial, não pode se pensar, enxergar e estudar o Direito do fechado a um pensamento unidimensional.

“O problema do pensamento unidimensional não é ocultar o que salta à vista; é ter conhecimento do que se passa e, mesmo assim, ser incorrigível pela crítica e pela experiência. A crença profética é sempre autoevidente, apodítica, e nunca circunstancial. Não é de se admirar, portanto, que o grande argumento em favor de sua ‘validade universal’ sejam os mais sombrios episódios históricos do passado e as mais sombrias imagens hipotéticas do futuro”.¹¹  

Mas as mudanças não param por aqui. Vão bem mais longe. Na verdade, “em pleno século 21, o que importa investigar é qual o melhor caminho para romper ‘relações de produção’ peremptas a fim de liberar as ‘forças produtivas’”.¹² 

2. Direito digital do trabalho e o círculo dourado: por que, como, o quê?

Para uma melhor compreensão da necessidade de inclusão de mais um sub-ramo do direito dentro do Direito do Trabalho (hoje devidamente subdivido em Direito Individual e Coletivo) utilizaremos de respostas advindas de perguntas que compõem o chamado “círculo dourado”.¹³  

2.1. Por quê?

Começaremos a responder com mais perguntas? Estamos no vazio ou no excesso? Vivemos um tempo extremo ou um novo e instável equilíbrio? Caminhamos no fio da navalha e cortamos os nós que nos prendiam a um passado cheio de correntes e moralismo? Entramos numa fase de descalabro ético ou, finalmente, estamos pondo os valores a serviço dos homens e não os homens a serviço de uma moral da submissão? Atravessamos a fronteira do bem e do mal e ingressamos num deserto de certezas ou descobrimos que nossas verdades universais eram valores locais universalizados?¹⁴ 

Essas indagações colocadas por Jurandir Machado da Silva, fundadas nas observações feitas pelo filósofo francês Gilles Lipovetsky sobre a sociedade contemporânea, servem bem para que tenhamos uma noção mais clara e detalhada da nova realidade cultural e social em que estamos inseridos, que nos exige reflexões diferenciadas, frente a um momento de hipóteses altamente prospectivas, onde todo o mundo se alterou sensivelmente – alterando-se pessoas, grupos empresariais (agora globais) e, por conseguinte, as relações pessoais e contratuais daqueles que nele vivem e se interagem pessoal ou profissionalmente. 

Tudo isso numa velocidade espantosa, em “milésimos de segundos” no tempo da história, mudanças essas que primam invariavelmente por paradoxos. 

Todo esse processo de transformação não acontece ou aconteceu do dia para a noite. Vem sendo posto em prática diuturnamente. Todavia, foi inacreditavelmente impulsionado pelas tecnologias da informação, que alterou a geografia mundial, transformando o planeta num grão de arroz, pelo viés comunicativo. Hoje absolutamente tudo é online, globalizado, instantâneo e, segundo Bauman,¹⁵ líquido. 

As pessoas e as empresas – já que nosso foco direciona-se às relações de trabalho – sentiram e sentem na pele esses vieses modificativos. Cada qual com sua intensidade e deslocamento social e financeiro. Uma análise, por isso mesmo, dos dois polos, primeiro, de modo individualizado e, depois, conjuntamente, torna-se necessária e serve à explicação e explicitação do porquê do título deste trabalho, justamente para se buscar não somente um equilíbrio, mas, principalmente, uma justeza-coletiva mínima, com o fim último de dar conformidade a um relacionamento-convívio histórico, por vezes conflitivo e não muito harmonioso, que é o mundo do trabalho.

Esse desafio perpassa pela análise circunstancial-relacional do mundo vivo do trabalho e sua interação com essa plêiade de fatos e condições sociais hipermodernas que o circunda, por meio de uma rede de fatos e pessoas que interagem de acordo com uma nova lógica social.

Essa lógica forma-se por meio de uma pletora de espetáculos, exposições, entrevistas e proposições, que não levam em conta nem mesmo a ambiência, mas, ao contrário: pugnam pela valorização do desejo pelo desejo; pelo prazer narciso de se manifestar a respeito de nada, por si mesmo, retransmitindo e amplificando por meio de redes sociais e/ou outros meios de comunicação uma vazia experiência narcisista, afetando o comportamento pessoal e profissional de todos nós.

Além e ao lado disso, fecha-se esse círculo hedonista com uma explosão consumista, que faz com que a necessidade de se expor torne-se uma prática comum. Comunicar por comunicar; expressar-se sem necessariamente ter um objetivo específico e/ou importante. Apenas, para revelar-se a um micro público, numa convivência com ausência de substância. Um vazio, dentro de um mundo selfieniano. Um retrato. Sem vida. Com foco distorcido. Sem valor. Onde o seu “colorido” apresenta-se em sentimentos “branco e preto”. Cinza, na essência, pela anodinia que o caracteriza.

Dentro deste cenário, e surfando nesta onda tecnológica e individualista, as organizações empresariais reformularam suas estratégias de produção e distribuição. Pautaram-se por distribuições rápidas e efêmeras, just in time, hedonistas e atuações globais. Investiram nos ditames da moda, para que – ainda que sob um argumento de que seus produtos têm objetivos personalizados, ao final, se espraiem no atacado -, em razão da necessidade imperativa de todos nós termos acesso (físico ou imaginativo) a eles, sob pena de exclusão social. Navegaram, por isso mesmo, na formação de grandes networks globais. 

Essa revolução tecnológica atingiu, para obter eficácia estratégica, por óbvio, o mercado financeiro. Ele passou, portanto, a funcionar em qualquer e toda parte do mundo em tempo real, o que fez com que fosse permitida uma mobilidade de capital vertiginosa, fazendo com que a globalização ganhasse músculos, fazendo com que lucros e vantagens financeiras se multiplicassem velozmente mundo a fora, uma vez que a um clique decide-se onde melhor aportar o capital. Isso em qualquer lugar do planeta.

Tais modificações, por consequência, traduziram-se em alterações radicais na vida das pessoas (também em todo o planeta), alterando seu comportamento, seus empregos, suas atividades cotidianas (pessoais e de trabalho), suas necessidades de consumo, seus relacionamentos (pessoais e virtuais). 

Dentro da lógica de paradoxos que a hipermodernidade¹⁶ impõe à sociedade contemporânea, o capitalismo atual convive com duas dialéticas centrais, muito bem descritas por Gilberto Dumas como: “concentração versus fragmentação e exclusão versus inclusão”.

De um lado, 

“a enorme escala de investimentos necessários à liderança tecnológica de produtos e processos e a necessidade de networks e mídias globais continuarão forçando um processo de concentração que habilitará como líderes das principais cadeias de produção apenas um conjunto restrito de algumas centenas de empresas gigantes mundiais. Essas corporações decidirão basicamente o que, como, quando, quanto e onde produzir os bens e os serviços (marcas e redes globais) utilizados pela sociedade contemporânea.”

Ao mesmo tempo elas têm de competir entre si por redução de preços e aumento de qualidade, em “jogo feroz por market share e acumulação. Enquanto essa disputa continuar gerando lucros e expansão, parte da atual dinâmica do capitalismo estará preservada”.

Paradoxal e simultaneamente, esse 

“processo radical em busca de eficiência e conquista de mercados força a criação de uma onda de fragmentação – terceirizações, franquias e informalização -, abrindo espaço para uma grande quantidade de empresas menores que alimentam a cadeia produtiva central com custos mais baixos. Tanto na sua tendência de concentrar como de fragmentar, a competição opera como motor seletivo desse processo.”

A outra dialética aloja-se na exclusão versus inclusão. E note-se: como há uma lógica de consumo exacerbada pela cultura hipermoderna, as pessoas acabam achando “normais” alguns sacrifícios, a fim de “conquistar” um novo bem de consumo. Deste modo, o fato, por exemplo, de o desemprego estrutural estar crescendo, dada a incapacidade progressiva de geração de empregos formais em quantidade adequadas, não causa a indignação devida, na medida em que, na outra ponta e por causa desta política, o capitalismo atual tem garantido, com essa dinâmica, uma queda nos preços dos produtos globais, fazendo com que a periferia global tenha acesso (inclusão) a produtos que outrora não tinha condições por falta de renda. 

Neste ambiente, enfatiza Dumas,

“os principais atores que regem a economia global – as grandes corporações – tomam suas decisões visando maximizar sua condição de competição (binômio preço-qualidade) buscando a maior taxa de retorno sobre os recursos de seus investidores. Isso não significa, porém, que o espaço das pequenas e médias empresas irá desaparecer. Durante toda a Revolução Industrial, elas foram vitais ao desenvolvimento do capitalismo e à geração do emprego. Atualmente, assumem um novo papel, associando-se às grandes corporações graças à possibilidade de controle descentralizado da informação e de sua integração em um sistema flexível vinculado a estratégias globais conduzidas por empresas maiores. Elas ainda manterão espaço importante, especialmente por terceirizações, franquias e subcontratações, porém ficarão basicamente subordinadas às decisões estratégicas das empresas transacionais – e integradas a suas cadeias produtivas.”

Todas essas estratégias global-empresariais – diga-se: até aqui bem-sucedidas – têm de se amoldar às “grandes exigências e altas expectativas” dos hipermodernos trabalhadores, e, é claro, aos princípios de um Estado de Direito Democrático, pautado nos Direitos Fundamentais. 

Um estudo e análise estáticos e lineares não atendem mais essas necessidades. Precisamos urgentemente tratar os efeitos da mudança de acordo com o alcance que elas de fato e juridicamente impactam em todo Direito do Trabalho. 

Um exame pormenorizado dessas alterações no mundo do trabalho, por intermédio de um choque de realidade necessário àquilo que move e alimenta as intenções, formações, desejos e expectativas de todos aqueles que vivem e trabalham no século XXI.

Não se pode simplesmente dizer que há uma espécie de 

“DNA protetivo trabalhista” imutável, avesso a qualquer alteração, ainda que advinda da Lei (!). A adaptabilidade é imprescindível à sobrevivência; à conformação social. Os padrões de comportamento, as relações interpessoais, as atividades econômicas, as leis mudam, transformando as estruturas sociais. Não há como “virar às costas” a tudo isso e se colocar dentro de uma bolha de proteção contra uma espécie de “vírus sociais mutantes”. 

Exemplificando por meio de acontecimentos reais: 

“Considere uma habitante de Berlim nascida em 1900 e vivendo longevos cem anos. Ela passou a infância no Império Hohenzollern de Guilherme II; seus anos adultos na República de Weimar, no Terceiro Reich nazista e na Alemanha Oriental comunista; e morreu cidadã de uma Alemanha democrática reunificada. Conseguiu ser parte de cinco sistemas sociopolíticos muito diferentes, embora seu DNA tenha permanecido exatamente o mesmo”.¹⁷ 

 Bem-vindo à vida real.

Atualmente até a busca por uma ocupação ou recolocação profissional está diferenciada. Quem ainda manda pelo correio ou entrega pessoalmente um currículo escrito? Aliás, cabe outra pergunta: o que mesmo deve conter neste currículo (digital)?

Hoje por meio do espaço cibernético encontra-se tudo. Ele é tutorial. Um grande “supermercado digital” demonstrando as praticidades do como fazer. Vídeos explicativos, aulas, manuais, pórticos exemplificativos, etc. Uma interessante vitrine de mecanismos de atuação variados. A pergunta (outra) que fica é: mecanismo de ajuda/apoio ou de padronização/stantardlização? Estaríamos impedindo que Óblio¹⁸ possa manifestar e ser auto-criativo?

Comporte-se bem e adequadamente. Entrevistas de candidatos a emprego. Quantas “dicas” são dadas/oferecidas aos candidatos, a fim de que “se comportem bem” numa entrevista. Que impressionem. Apresentem o “seu melhor”. Que apresentem suas “qualificações e qualificativos” que retratem quem ele é (ou quer/deva ser). E todas essas informações serão “guardadas numa ‘caixinha’”.  

Essa abordagem é identificada para destacar que a base de informações obtidas, antes mesmo do início de uma relação de trabalho, por parte do empregador (pelo mercado e/ou mídias sociais), é indutiva e, por via reflexiva, invasiva na vida da (na) vida privada do entrevistado; da nossa vida...

Passam por esse estágio perguntas pessoais, personalíssimas, que, por vezes, vão bem além daquilo que necessária e obrigatoriamente deveria o empregador ter acesso informativo para a prestação de um serviço que poderá (ou não) num futuro ser-lhe fornecido.

Vão desde com quem mora: filhos, cônjuge, pais, amigos, etc., até para que time torce; religião que professa; opinião política, redes sociais que está presente, gostos, cultura, prática esportiva, hobby, rituais, amigos (network), e daí por diante, passando, é claro, pelo básico, ou seja, escolaridade e experiência profissional anterior, tudo por meio de mecanismos “científicos” de avaliação e “constatação” direta, como: capacidade profissional, experiência, formação direta e indireta (nível de empatia, comportamento em equipe, resiliência e empregabilidade), por exemplo.

Aliás, no que se refere à experiência anterior, juntamente com o grau técnico de sua avaliação, são acompanhados questionamentos outros, como a razão da sua saída, procedidos do porque da escolha de um novo e eventual empregador, acrescidos, de modo sútil e aparentemente inocente, de outras perguntas, que têm o fito de saber se o candidato tem algum tipo de vício, se apresenta algum problema de saúde pessoal e/ou familiar, se tem espírito questionador, tudo devidamente atrelado aos seus hábitos nos empregos anteriores, como qual frequência/necessidade de uso de smartphone, como entende as ordens e orientações recebidas, faltas ao serviço e assim por diante.

Questiona-se, ainda, onde mora e a distância de sua casa até a empresa, bem como quantas conduções são necessárias ao deslocamento, não somente para fins de cálculos relacionados a custos, como com vale transporte, mas, também, como um meio de monitoramento relacionado a futuros e possíveis atrasos. 

Ao final, a entrevista é encerrada e dela advém um resumo, um fechamento opinativo quanto à avaliação (subjetiva ou por meio de algum programa – ou algoritmo) da personalidade do candidato: pessoa calma, paciente, “resiliente”, “promissora”, agitada, ansiosa, dinâmica, criativa, com iniciativa, identificando – segundo os critérios de quem o avaliou – os seus pontos positivos e negativos. 

Esse relatório conclusivo serve à contratação ou não da pessoa.

As perguntas que ficam, a partir desse complexo processo, são: qual o destino dessa profícua e detalhada fonte de informações dessa pessoa? Qual o compromisso de sigilo daqueles que as obtiveram, que estiveram envolvidos neste procedimento? Qual a garantia do entrevistado de que seus dados pessoais não serão abertos (ou conhecidos) por terceiros? Qual a proteção jurídica desses dados pessoais? Qual a diferenciação de tratamento (se existente) dessas informações, entre os contratados e os não-contratados (e o critério de acesso)? Se existente, qual ou quais os motivos jurídicos para isso?

Parabéns: você foi aprovado na entrevista, de candidato torna-se um colaborador efetivo. Passa, muitas vezes, a ter convênio médico e a empresa, prestadora desses serviços, ilimitado acesso a toda a sua condição físico-mental (por vezes, da sua família também). Internamente, tem direito ao uso de ferramentas digitais (e espaço para arquivamento de fotos, vídeos e outros documentos pessoais), tudo e por óbvio, armazenado e guardado por constantes backups efetuados pelo empregador em suas máquinas (os computadores, smarthphones, tablets, etc. continuam sendo de propriedade do empregador) – pelo menos, essa é a regra (que, claro, comporta exceções). 

Se o empregado prestar serviços externos ou em home office poderá (se não houver explícita ordem em sentido contrário) se utilizar de rede wi-fi pública e/ou gratuita. Estará (o risco é grande e efetivo), contudo, trabalhando e possivelmente disponibilizando informações confidenciais para quem não deveria nesta hipótese. Será que ninguém lhe disse que isso não era seguro? Não há alguma política interna ou disposição contratual alertando-o para esse fato de risco? A necessidade dessas prévias comunicativas é importantíssima, diante dos reflexos negativos que podem desdobrar-se da sua (má) utilização.

Por falar em política interna será que há alguma disciplinando como ele deve usar (ou não usar) os aparelhos que lhe são ofertados para o trabalho, como computadores, smarthphones, tablets, etc? E mais: que eles serão considerados como ferramenta de trabalho e, portanto, sujeitos à fiscalização e controle? Condição que implica análise e verificação de (por) terceiros de fatos, fotos e comportamentos íntimos?

Ou mais ainda: que o empregador poderá, ao longo do contrato, obter informações estritamente pessoais relacionadas ao comportamento geral do empregado, geradoras de fórmulas que lhe permitem avaliar e assegurar a sua produtividade, influenciando diretamente na sua carreira profissional, sem que tenha possibilidade de um “contraditório” quanto ao subjetivo entendimento daquele que detém acesso a essas informações? 

Ainda com relação ao uso do wi-fi aberto para clientes apenas com senha sem identificação, a empregadora teria explicitado sobre os riscos de a sua utilização poder ser tratada em determinadas situações como crime virtual – além do acesso indevido por terceiros das informações contidas no aparelho? – como, por exemplo, um roubo de identidade e de senha, com a utilização das informações pessoais para realizar compras online ou efetuar transações financeiras de forma indevida. Ou, então: (a) falsa identidade; (b) calúnia, injúria ou difamação na internet; (c) estelionato; (d) pirataria; (e) discriminação (comentários preconceituosos de cunho racista, sexista, homofóbico, transfóbico, etc.); (e) pedofilia.

A lista é grande.

Terminada a relação teria o empregado um salvo conduto relativo a uma espécie de direito ao esquecimento? Seus dados pessoais são seus e de mais ninguém. Logo, tudo que estiver (se previamente autorizado para tanto) guardado em seu maquinário deverá ser-lhe entregue por meio de pendrive ou mídia equivalente, com garantia de não armazenamento por parte do empregador. 

Há de se observar, ainda, outros aspectos periféricos e reflexivos supervenientes ao fim do contrato, não diretamente ligados ao arquivo/guarda de “coisas” pessoais. A relação profissional que foi mantida entre empregado e empregador é originária de um contrato sinalagmático, limitado tão somente àqueles que o constituíram, à vista do seu caráter de direitos e obrigações exclusivas aos envolvidos. Salvo informações de índole estatal, que obrigatoriamente devem ser guardadas e eventual ou periodicamente repassadas à fiscalização do Estado, a fidúcia contratual obriga as partes que respeitem a individualidade personalíssima do contrato. Não é juridicamente admissível e possível repassar a terceiros dados e/ou informações sem a anuência do seu titular.

O que fica, para estudo e avaliação jurídica, é o como, ou seja, a instrumentalização de mecanismos eficazes de controle, para efetividade deste comando ético, à vista da ruptura contratual havida no relacionamento entre as partes. Único, diga-se de passagem, elo jurídico e factual que as ligava. 

Sem dúvida alguma, é importantíssima a celebração de mecanismos jurídicos de vazão eficaz para essa garantia. Eles podem perpassar por aditivos contratuais; compromissos expressos pós-contratuais, com cláusulas restritivas de liberdade; acordos coletivos de trabalho; políticas internas de compliance; e tudo mais que tenha o condão de limitar (pelo menos mitigar) o conteúdo comunicativo dessas informações/dados pessoais e profissionais dos envolvidos ausentes, diante da ruptura do laço contratual.

Não há aqui que se esperar bom senso ou outra medida moral subjetiva. Deve-se, ao contrário, exteriorizar e expressar categoricamente os entendimentos e seus limites. Somente assim, se terá o respeito jurídico necessário e a possibilidade de reparo, diante de uma eventual e futura infração. 

Quando se fala em proteção, dentro de um contexto social permeado por questões tecnológicas, o que está em jogo não é a construção de meios e formas que garantam ao indivíduo (a pessoa humana) uma proibição plena quanto ao acesso à sua vida privada; à sua intimidade (algo como: me deixe em paz).

O que é possível e deve ser respeitado é outro modo garantidor, qual seja o controle. Dispositivos legais que delimitem o acesso e uso dos seus dados pessoais, formadores da sua identidade e personalidade, que protejam o segredo (se assim a pessoa o quiser) sobre esses dados; sobre o fluxo dessas informações.

2.2. Como?

Não há como por intermédio de uma visão linear e não transversal do Direito do Trabalho se resolver e validar a conformação de todos os interesses dos envolvidos hoje nas relações de trabalho. A subdivisão estática entre Direito individual e coletivo não atende. Está ultrapassada. Por isso o imperioso estudo do Direito Digital do Trabalho.

É imprescindível a realização de uma leitura complexa e não fragmentada, por meio de uma análise transversal, que leve em conta a soma (conjunta; não separada) de todos os fragmentos compositivos para e, então, se obter uma real composição e entendimento conclusivo daquilo que se procura cientificamente por em prática. 

Quando se destaca a transversalidade, o que se pretende é trabalhar com conhecimentos sistematizados (sobre a realidade) e as questões da vida real (aprendizado na e da realidade), por intermédio de uma visão ampla, contrária à fragmentação do conhecimento, apossando-se, assim, de uma cultura multi-e-interdisciplinar. A transversalidade e a interdisciplinaridade ajudam-nos a conhecer o todo, que abrange a realidade, afastando, com isso, equívocos interpretativos desviados pelo viés ficcional de uma apresentação composta de um modelo quebrado pela individualização, que não considera processos reais de vivência da sociedade, em seu dia-a-dia, em diferentes cenários.

Há de se integrar diferentes, mas convergentes universos normativos. A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709 de 14 de agosto de 1978) vem se juntar a esse conjunto sistêmico que compõe do Direito Digital do Trabalho, disciplinando (a) respeito à privacidade; (b) a autodeterminação informativa; (c) a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; (d) a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; (e) o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor (e do trabalhador); os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (o trabalhador nunca deixa de ser cidadão). 

Alinham-se, ainda, de acordo com esse viés sistêmico-transversal que compõe do Direito Digital do Trabalho, uma integração de princípios: (a) o princípio da irrenunciabilidade de Direitos; (b) princípio da qualidade dos dados; (c) princípio da Informação; (d) princípio do consentimento. 

Numa relação de emprego, como bem alerta e destaca Tatiana de Almeida Granja,¹⁹ estão presentes princípios próprios do Direito do Trabalho, que impõem limites aos poderes do empregador (direção, hierárquico e de fiscalização), garantidores, portanto, da proteção de dados. Neste sentido, ao destacar, primeiramente, o princípio da irrenunciabilidade de Direitos, ela o faz citando outros dois autores: 

Primeiro, a jurista Maria Belén Cardona Rubert,²⁰ que identifica as possibilidades de tratamento de dados sensíveis:

“O empresário unicamente poderá proceder ao tratamento automatizado destes dados sensíveis quando, pela natureza do posto, o trabalhador deva realizar tarefas carregadas de um indubitável conteúdo ideológico, devendo ser excluída esta possibilidade no caso de se tratar de tarefas neutras, já que a aptidão para executar ditas prestações não depende da participação do trabalhador na tendência ou linha ideológica da empresa e, portanto, são ilícitas todas as indagações realizadas pelo empresário dirigidas a obter informação relativa a ideologia, crenças religiosas, afinidade política ou sindical do candidato ao emprego ou do trabalhador do quadro que tenha que desenvolver ou desenvolva atividades ideologicamente neutras”. 

Depois, traz à tona o entendimento de Daniel Martínez Fons:²¹

“No que se refere aos dados especialmente protegidos, deve-se ter em conta que a exigência do consentimento na coleta e no tratamento de dados sensíveis não substitui nem neutraliza os direitos fundamentais à intimidade, liberdade religiosa, ideológica e sindical na relação de trabalho. Efetivamente, o requerimento empresarial ao trabalhador de qualquer informação relativa a algum dos aspectos agora citados se sujeita ao princípio da proporcionalidade. Isto significa que deve ser comprovado um interesse relevante no conhecimento da informação”.

A seguir, trata do princípio da qualidade dos dados, evidenciando que por esse princípio “os dados coletados devem ser adequados, necessários e proporcionais (não excessivos) e adequados à finalidade de tratamento a que se destinam. Além disso, eles devem ser, de fato, necessários, indispensáveis e não excessivos ao propósito do tratamento. (...) deve haver proporcionalidade entre as naturezas dos dados levantados e o objetivo do tratamento de dados. Insta registrar que as três exigências relacionadas à qualidade dos dados – adequação, pertinência ou necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – correspondem aos três elementos do Princípio da Proporcionalidade”.

Depois, completa com o princípio da Informação, onde 

“é obrigação do empregador informar a existência e a finalidade do tratamento. É também necessário informar os meios e as fontes que serão utilizadas na obtenção dos dados, bem como as consequências da negativa de consentimento e/ou fornecimento das informações. (...) é mister demonstrar a idoneidade e garantir a transparência do tratamento de dados de caráter pessoal”.

Outro princípio por ela relacionado refere-se ao princípio do consentimento, onde “em qualquer espécie de tratamento de dados, o consentimento do indivíduo tem importância capital. Trata-se do princípio que legitima todo o tratamento. Ele permite que o afetado controle a utilização de seus dados pessoais, o que se denomina direito à autodeterminação informativa”.

Especificamente com relação a esse princípio, uma vez mais, ela se vale das assertivas e preciosas lições de Daniel Martínez Fons,²² para quem:

“o consentimento da pessoa afetada é princípio essencial da relação de tratamento de dados (…). A aplicação de tecnologias que permitam coletar, armazenar e tratar dados de caráter pessoal exige, com caráter geral, o consentimento do afetado (…). Trata-se, portanto, de acordo com a doutrina, do “informed consent”, isto é, um consentimento informado e plenamente consciente sobre a relação jurídico-privada que se constrói entre o responsável do ficheiro e o afetado” (tradução e grifos nossos).

E completa a relação com os princípios: (i) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; (ii) Princípio da Não-Discriminação; e (iii) Princípio da Boa-Fé. 

Para um real e efetivo efeito garantidor, hão de ser habilitados e reconhecidos alguns direitos suplementares: (a) direito de acesso; (b) direitos de retificação e de cancelamento; e (c) direito de oposição.

O empregado tem de ter acesso às informações que lhe dizem respeito. Deve-lhe ser facilitado o conhecimento, com simplicidade de caminhos para obtenção de todas as informações que concernem à sua vida (pessoal e profissional).

Neste sentido, Daniel Martínez Fons²³  assegura que:

“não cabe impor restrições indiretas que desestimulem o exercício do direito de acessar; de maneira que se deve rejeitar qualquer prática neste sentido, tais como circunscrever o exercício do direito fora da jornada de trabalho ou que o tempo investido não seja considerado tempo de trabalho, submeter a questionários os trabalhadores que querem acessar, nem, enfim, estabelecer um registro autônomo dos trabalhadores que fazem uso de sua faculdade”. 

Quanto à periodicidade, Tatiana de Almeida Granja, entende que deve ser fixado “um intervalo mínimo entre os acessos dos trabalhadores aos seus próprios dados, evitando transtornos para a organização decorrentes de sucessivos e despropositados acessos (...) com o estabelecimento de exigências mínimas que demonstrem a legitimidade de interesse”.

Por óbvio, quando houver necessidades excepcionais e justificáveis, esse período pode sofrer alterações para atender essas legitimas urgências.

Embora não haja regulamentação específica na legislação brasileira (fora da relação de trabalho) há de se interpretar que a tutela dos direitos privados abarca a proteção do trabalhador, com base nas garantias constitucionais, Código Civil e Consolidação das Leis do Trabalho. 

Os dados poderão ser objeto de correção (Direitos de retificação e de cancelamento), por meio de cancelamento (exclusão física do dado) ou, em alguns casos, pelo simples bloqueio ao acesso.

Há, ainda, a possibilidade do exercício do Direito de oposição, facultado ao empregado apresentar justificativas legítimas para exposição e/ou manutenção de seus dados pessoais, uma espécie de jus resistentiae no contrato de trabalho.

“Note-se que esse procedimento de controle é indispensável dentro do seio da sociedade eminentemente digital que vivemos. Como alerta, Fernanda Bruno, professora e pesquisadora da UFRJ, “os contornos modernos que conhecemos e herdamos – a separação público/privado e a definição de papéis em cada uma dessas esferas, a valorização da família, os direitos do indivíduo, a inviolabilidade do domínio privado, o direito ao segredo, à solidão, a proteção ao anonimato etc – foram resultado de embates na definição das relações entre o estado e a sociedade civil, o indivíduo e o coletivo. Logo, a privacidade, não sendo uma condição “natural”, está sujeita a variações, mas estas não seguem um princípio “evolutivo” que levaria a sua extinção (como quer Zuckerberg, presidente do Facebook), mas são (e foram sempre) o efeito de embates sociais, políticos, econômicos. A história da privacidade é uma história política do cotidiano, onde a micro e a macro-política não cessam de se misturar. É nesse sentido que se deve compreender as recentes transformações nos seus limites. A privacidade hoje está em disputa. Não se trata de afirmar que ela existe ou deixou se existir, mas de compreender os discursos, forças e práticas que hoje disputam pelo sentido, valor e experiência da privacidade. Essa disputa é especialmente sensível no campo das redes distribuídas de comunicação. Assim, é preciso entrecruzar a disputa em torno da privacidade e as disputas políticas, econômicas, sociais, cognitivas e estéticas que se travam no âmbito dessas redes, de seus “bens” materiais e imateriais, de seus modelos de comunicação, circulação e produção de informação, conhecimento, cultura etc. Não raro (embora não necessariamente) os que clamam pelo fim da privacidade também clamam pelo controle da liberdade e do anonimato, ou pelo controle das práticas decompartilhamento e colaboração na rede”.²⁴ 

O importante, sem dúvida alguma, é o cuidado e a forma como são tratadas, divulgadas e destinadas às informações provenientes de dados pessoais do trabalhador²⁵ (antes, durante e após a relação de emprego), na medida em que esses dados pessoais (e sua publicidade) estão sob um invólucro digital de duas ordens:

(a) Uma primeira que pode ser chamada de mais superficial e visível, “onde as pessoas geram e disponibilizam voluntariamente e sobre os quais usualmente têm o controle do seu grau de visibilidade e publicidade (conforme as ferramentas disponibilizadas aos usuários, e nas quais inscrevem-se as nuances éticas da política de privacidade desses serviços e ambientes)”; e

(b) uma segunda camada, que chamaremos de profunda, de dados que podem ou não conter meios de identificação dos indivíduos que os geraram. “Agregados em bancos de dados e submetidos a técnicas de mineração e profiling, tais dados geram mapas e perfis de consumo, interesse, comportamento, sociabilidade, preferências políticas que podem ser usados para os mais diversos fins, do marketing à administração pública ou privada, da indústria do entretenimento à indústria da segurança, entre outros. Neste caso, o controle do indivíduo sobre os seus próprios dados é bem menos evidente e a noção de privacidade (nos seus termos jurídicos) não dá conta da complexidade de questões sociais, políticas e cognitivas envolvidas”.²⁶ 

Logo, a proteção e guarda dos dados deve ser feita de maneira própria e complexa e não de modo amador e subjetivo, até porque o Marco Civil da Internet exige a proteção da privacidade do usuário, mas pede a manutenção, por um ano, de registros que possam identificar os autores dos acessos. 

A importância deste viés contratual quanto à proteção de dados, tem relevância estrutural e transversal, tanto que gerou até a criação de uma profissão nova e moldada à sua gerência e aplicabilidade, como é o caso do “diretor de proteção de dados”. Em matéria específica sobre o tema, publicada no jornal O Estado de S. Paulo, destacou-se que “bancos, seguradoras, agências de publicidade e marketing e veículos de comunicação, todos procuram o mesmo profissional (...) Data Protection Officer (diretor de proteção de dados, em tradução livre) ou DPO. Trata-se de responsável por elaborar estratégias sobre como coletar e proteger dados pessoais contra ciberataques, uma das novas exigências do Regulamento Geral Sobre Proteção de Dados Pessoais (GDPR). (...). Com a entrada em vigor da GDPR, a União Europeia espera que o DPO seja capaz de dizer “não” a um presidente executivo que esteja a infringir as regras impostas pela legislação”.²⁷  

O equilíbrio entre as inovações digitais, comércio eletrônico e vida privada tem de existir e ser regulado. Todo esse processo de publicidade direcionada, assistentes pessoais, redes sociais e serviços de geolocalização estão imbricados nos estágios acima relacionados e próprios da relação de emprego (melhor: de trabalho, em sentido lato), o que exige, portanto, precaução e definição de regras comportamentais contratuais com o fito de mitigar abusos e excessos, preservando-se a dignidade da pessoa humana. 

A integração sistêmica funcional que compõe o Direito Digital do trabalho tem  dentre os seus objetivos regulamentar “direitos que incluem o acesso aos dados, retificação, direito ao esquecimento, direito à informação em caso de sinistro – como vazamento de dados –, direito à limitação de tratamento e, finalmente, direito à portabilidade de dados. Esse último muito inovador. O usuário vai poder transferir seus dados de um banco para outro, por exemplo, sem burocracia.²⁸  

O momento, assim, valendo-se, aqui, da metáfora trazida por Leandro Karnal (lembrando Padre Vieira) é transformador: deve-se dar plena segurança jurídica à proteção de dados, lapidando-a em mármore e não de murta. 

Destaca Karnal: 

“O padre Vieira criou uma ideia em seu Sermão do Espírito Santo, em 1657. Alguns povos, pensava o inaciano, são de difícil mudança e resistem à pregação do Evangelho. Diz o português que: ‘Há umas nações naturalmente duras e constantes, as quais dificultosamente recebem a fé e deixam os erros de seus antepassados; resistem com armas, duvidam com o entendimento, repugnam com a vontade, cerram-se, teimam, argumentam, replicam, dão grande trabalho até se renderem; mas, uma vez rendidos, uma vez que receberam a fé, ficam nelas firmes, como estátuas de mármore; Não é necessário trabalhar mais nelas’. No caso desses povos, a conquista espiritual seria muito complexa e demorada. Uma vez realizada a tarefa hercúlea, a nova imagem seria dura como pedra e os convertidos ficariam apegados de forma definitiva à Boa-Nova. Haveria outros povos, como os indígenas do Brasil, que teriam comportamento oposto. Seria dóceis e receptivos ao novo modelo religioso. A facilidade da adesão seria acompanhada pela pouca constância no caminho de Jesus. Imediatamente cristianizados e com rapidez voltando às crenças antepassadas. No caso em questão, em vez de mármore, seria como esculpir em um arbusto, a murta, planta sobre a qual o jardineiro hábil pode produzir formas inventivas. Passadas algumas semanas (Vieira fala em 4 dias), o arbusto perde o modelo e retorna ao estado natural. No mundo clássico, a murta era dedicada à deusa Vênus/Afrodite, reforçando sua mutabilidade. Os ‘gentios’ do Novo Mundo eram alunos ambíguos: aceitariam tudo que lhes ensinavam e, teimosos, permanecem apegados ao seu universo de valores”.²⁹

Na sociedade “cada vez mais em rede, as repercussões de ações relativamente modestas, mas com elevado potencial disruptivo, propaga-se em tempo real ou quase real, com alta probabilidade de elas se tornarem virais e provocarem reações exponenciais em cadeia, frequentemente na forma ripple effect (efeito onda), típico desse processo de contágio em rede. As diferentes configurações sociopolíticas, em cada contexto histórico-estrutural, resultam do movimento estrutural e da relação entre as forças sociais, qualificados pela interveniência de agentes individuais com muita capacidade de repercussão e disrupção, que é amplificada pelas inovações tecnológicas”.³⁰ 

2.3. O que?

No que se refere a esse ponto do círculo dourado: o que?, nos valeremos de aspectos devidamente abordados no livro Direito do Trabalho 2.0: Digital e Disruptivo,³¹ que retrata com precisão esse aspecto. 

Com relação a esse último ponto, aliás, o avanço digital, a alta velocidade de mutação dos aparelhos e tecnologia neles embarcada, que tornam obsoletas novidades do dia para noite (algumas sequer conseguem alçar voos significativos frente aos investimentos que lhes são efetuados, veja-se o exemplo do SMS diante da criação do WhatsApp), acrescido da febre consumista que envolve a “necessidade de se ter urgentemente” um aparelho de última geração por status e/ou emponderamento, transforma a realidade funcional do Mundo do Trabalho, onde o empregador já não detém, por não conseguir acompanhar a evolução digital, a mesma inovação tecnológica e mobilidade que um empregado pode possuir nos seus dispositivos digitais pessoais, fazendo com que surja a partir deste fato uma “nova necessidade/oportunidade”: a de que, por comodidade, praticidade e produtividade, o empregado possa usufruir do direito de utilizá-los nos seus afazeres rotineiros.

 Como proceder diante deste tipo de situação, pautada numa espécie de homogeneização de funções, que, por isso mesmo, gera uma confusão de papeis, pois, afinal de contas o fornecimento das condições adequadas de trabalho deveria ser (sempre) do empregador, uma vez que é dele o risco do negócio?.³²  

Essa nova realidade exige a adoção de um sistema de regras próprio para esse tipo de situação, com a edição de uma política interna e específica, para que dúvidas e mal-entendidos não se estabeleçam, evitando-se com isso confusão, deixando-se claro de quem e porque são as responsabilidades, obrigações e deveres contratuais de cada uma das partes, dentro dos limites contidos num contrato de trabalho, uma vez que novidades tecnológicas não metamorfoseiam a relação de emprego e os princípios que lhe são inerentes.

A utilização de ferramental tecnológico próprio pelo empregado nas relações de trabalho já é uma (nova) realidade, atualmente denominada como BOYD, sigla para Bring Your Own Device (traga o seu próprio aparelho, em português), que se assenta no conceito de gestão de infraestrutura em TI, formatado numa estratégia digital para que as empresas possibilitem aos seus empregados a utilização dos próprios aparelhos eletrônicos no seu dia a dia.

O grande problema que surge está ligado à disciplina e fiscalização. Como pode a empresa exigir determinada utilização funcional de um aparelho que não é de sua propriedade? Como limitar o seu uso? Como evitar que o pessoal se sobreponha ao profissional? Como fiscalizar a sua utilização, sem desrespeitar princípios constitucionais relativos à intimidade e privacidade?

A palavra-chave é segurança. E segurança para ambas as partes. Por isso, imprescindível se torna a confecção de um regramento expresso, normatizando de maneira explícita como se dará o seu uso, limites e vantagens, de lado a lado, provenientes da sua aplicação. 

Todas as regras deverão estar alocadas num documento. Pode ser algo como um Termo de Uso e Responsabilidade. O mais importante é que elas estejam disciplinadas de maneira precisa, fazendo menção à segurança da informação e do porquê de cada limitação, a fim de se preservar e evitar vazamento de informações, preservando-se, com isso, de um lado, a integridade da estrutura tecnológica e do sistema de informação e, de outro, a integridade funcional do empregado, inibindo eventuais insinuações e/ou falsas acusações. Referido documento (Termo) deverá ser prévia e expressamente confeccionado e assinado pelas duas partes, contendo no seu corpo expressa delimitação de responsabilidades e consequências punitivas para os envolvidos, além de ressarcimento (ou não) em caso de danos ao dispositivo pessoal.

Importante, ainda, que conste formalmente no documento (Termo) como se dará (e por que) eventual “monitoramento dos dispositivos por parte da empresa por meio de armazenamento dos logs, que contenham a identificação do colaborador, data, horários e locais acessados, para que quaisquer ações sejam comprovadas e falhas sejam identificadas, servindo, inclusive, como prova de autoria em casos de violações à legislação e às normas internas”.³³ 

Além disso, periodicamente devem ser efetuadas cópias de segurança das informações e conteúdos corporativos constantes dos dispositivos do empregado, com autorização e anuência deste, bem como estabelecido no Termo de responsabilidade que os equipamentos “quando estiverem fora das dependências da empresa, precisam estar fisicamente protegidos, carregados como bagagem de mão, de forma discreta,  nunca ficarem sem supervisão do colaborador”.³⁴ 

A segurança e vigilância não se reduzem aos equipamentos pessoais dos empregados, mas, também e igualmente, a todo maquinário que lhes é disponibilizado pelo empregador, dada a fluidez fácil e perigosa de informações que podem ser naturalmente espraiadas a terceiros, caso não haja um controle adequado, até porque convém destacar que hoje, como observa Brian Stelter, “a inteligência coletiva dos 2 bilhões de usuários da internet e as pegadas digitais que tantos deles deixam nos sites combinam-se para tornar cada vez mais provável que todo vídeo embaraçoso, toda foto íntima e todo e-mail indelicado seja relacionado à sua fonte, quer esta o deseje, quer não”.³⁵  

Por isso, o ideal, dentro da realização estrutural de políticas relacionadas ao Direito Digital do Trabalho, está na observação irrestrita a regras comunicativas, se possível, integradas num programa de compliance.

Um programa que se revele eficaz e eficiente, apresentando condicionantes gerais e amplas com (i) identificação de pessoa ou grupo responsável pela aplicação do programa; (ii) a existência de padrões de conduta e códigos de ética claros e aplicáveis a todos; (iii) treinamentos periódicos sobre o programa; (iv) análise periódica de riscos; (v) existência de canais efetivos de divulgação e denúncia; (vi) medidas disciplinares e ações corretivas; (vii) transparência quanto a questões financeiras: incluam-se aqui doações a candidatos; doações a sindicatos; pagamentos de contribuições sindicais; patrocínio de eventos ligados a instituições, por exemplo, relacionadas ao Judiciário ou outros entes da administração pública direta ou indireta; indenizações para rescisão de contrato de trabalho de estáveis; mecanismos e meios e precarização das condições de trabalho e formas de contratação de terceiros; (viii) análise de reputação de terceiros; (ix) auditoria de seu pessoal interno e externo; (x) monitoria e a revisão do programa.³⁶ 

Deste modo, as políticas relativas ao Direito do Trabalho Digital se mostram mais eficazes, uma vez que sustentadas num plano macro de condutas éticas, de onde se pode, com facilidade, ramificar, até, para um comitê multidisciplinar composto por representantes de vários e distintos departamentos, como, por exemplo: jurídico, RH e TI, a fim de que sejam analisadas (e punidas, se for o caso) eventuais condutas não conformes à segurança da informação que devem orientar o comportamental de todos os envolvidos.

Neste sentido, políticas expressas de monitoramento devem ser engendradas, com a devida comunicação e explicação (inclusive e principalmente por meio de treinamentos) aos empregados, para se ter claro qual ou quais os objetivos de segurança investigativos. Deve constar, também, dentro dessas normas procedimentais a conduta a ser seguida pelo empregado para uso das ferramentas tecnológicas e como se darão campanhas de conscientização. Somente desta maneira se construirá uma cultura de segurança digital. 

De acordo com a gama de políticas a serem adotadas e inseridas na relação de trabalho, em conformidade com as necessidades funcional e jurídica do Direito do Trabalho Digital, que exige explicitação das suas condicionantes prévias e expressas, invertendo-se a lógica de que “tudo é permitido desde que não proibido”, para algo como “tudo deve ser feito como previamente estabelecido”, imperiosa se torna a normatização de procedimentos, para uma clara compreensão desta cultura digital dentro do espaço da relação de trabalho.

Deste modo, a alocação neste espaço digital da relação de trabalho de premissas contratuais básicas, de modo expresso e plenamente comunicativo (daí porque os treinamentos e espraiamento de informação são imprescindíveis) é não somente importante, mas, obrigatória, para eficiência e eficácia (possibilidade de exigência contratual) deste sistema informativo-diretivo. Dentro do corpo comunicacional devem estar presentes pontos relevantes e incisivos para sua aplicabilidade, tal como apresentado exemplificativamente por Patricia Peck Pinheiro, como: 

(a) uso indevido da marca da empresa na Internet associado com conteúdo não apropriado; 

(b) uso indevido da Internet e estação de trabalho para finalidade particular (com desdobramentos ou não de incidência de vírus – aqui a sua ocorrência trará maior consequência disciplinar, podendo, inclusive, gerar rescisão contratual com justa causa); 

(c) uso indevido de e-mail corporativo para passar boatos e piadas (se houver vazamento de informações ou conteúdo pornográfico a consequência disciplinar é ampliada); 

(d) empréstimo de senha de login para colega de trabalho ou terceirizado (senha de gestor com segregação de funções); 

(e) pasta com software de jogo pirata instalado (pode ter desdobramentos além dos trabalhistas, dada a existência de crime); 

(f) pasta de vídeos e arquivos pornográficos; 

(g) violação de regra de segurança que bloqueia o uso de porta UBS; 

(h) envio de e-mail para pessoa errada com vazamento de informação confidencial restrita (fato relevante).³⁷ 

Quando se insiste na realização de treinamentos, nesta fase contratual de trabalho afeita ao Direto do Trabalho 2.0, sua motivação se dá pela transição cultural que afeta a sociedade como um todo. Importante registrar que esse novo modelo/processo de comunicação, envolvimento e alcance das mídias digitais trouxe uma proximidade sem precedentes entre as pessoas, mas, paradoxalmente, também um afastamento substancial, na medida em que uma tela bloqueia a aproximação presencial; a escrita (muitas vezes em capslock) e os emojis substituem o “olho no olho” e os mal-entendidos, enganos e desentendimentos se afloram a cântaros...

No Mundo Digital do Trabalho, por isso mesmo, a coloquialidade de uma conversa entre amigos em redes sociais não será admitida (ou pelo mesmo deverá ser evitada), uma vez que pode gerar interpretações variadas, que trazem desdobramentos negativos aos desavisados. Não ao acaso utiliza-se aqui a palavra: desavisados. O aviso prévio e expresso é elemento comunicativo essencial para eficácia e eficiência do Direito do Trabalho 2.0. 

Desta forma, nos treinamentos e depois nos manuais que regerão as políticas digitais no trabalho, deverão sempre constar observações quanto à forma de expressão comunicativa. Importante que sejam evitadas conversas com expressões que possam gerar dúvidas com relação à intimidade entre os interlocutores, como beijos ao final da conversa, preferindo-se algo como atenciosamente ou mesmo abraços ou saudações. A mesma formalidade deverá ser impressa no tratamento de chamamento ao outro interlocutor. Melhor chamá-lo por senhor ou senhora e não simplesmente você. Gírias, nem pensar! Elogios que possam gerar duplo sentido: esqueça-os. Nada de lindo (a); maravilhoso (a); ou qualquer outro adjetivo similar ou mais ousado. Lembre-se que a ferramenta de trabalho é uma plataforma profissional aberta a outras pessoas, que não conhecem o seu modo de agir, que pode, por certo, ser simples, inocente, gentil e amável, mas aos olhos de terceiros gerar conclusões das mais variáveis e detrativas. O ambiente profissional exige formalidade. Os meios digitais fazem parte deste espaço, ainda que virtualmente. O mesmo cuidado deverá ser indicado para as correspondências eletrônicas ou aplicativos para com os colegas de trabalho, como, por exemplo, em convites para um almoço, jantar, happy hour ou outro tipo de compromisso. 

Nada se apaga neste espaço digital do trabalho. Inclusive em todo ciberespaço em que se encontra inserido. Por isso mesmo, toda e qualquer mensagem desabonadora de lado a lado: do empregador para com qualquer um dos seus colaboradores (empregados) e dos trabalhadores (empregados) sobre sua empresa, superiores hierárquicos ou qualquer outra insinuação negativa, trazem consequências severas aos infratores. Devem, assim, ser compulsoriamente evitadas, uma vez como bem registrou o Ministro Herman Benjamin, em voto tratando do tema, “a Internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e sem responsabilidade pelos abusos que lá venham ocorrer. No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmutar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescindível que lhe confere o Direito brasileiro. Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na Internet, é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real ou virtual”.³⁸ 

Voltemos, uma vez mais, a tratar da importância com relação aos treinamentos e segurança da informação, diante da nova subjetividade advinda das mudanças introduzidas pela popularização das redes sociais virtuais na atualidade, em que Zygmunt Bauman destaca: “os rituais confessionais da Internet esboçam perigosos laços entre consumo e exposição pública. E, de fato, a pessoa humana, hoje, é induzida a tratar a si mesma como um produto. Exibir-se desenfreadamente, onde o fetichismo da mercadoria é substituído pelo da subjetividade e a ‘morte social’ atinge aqueles que não têm um perfil no Orkut, Twitter, Facebook, etc.”.³⁹   

Portanto, nas relações de trabalho essa lógica não é diferente. Logo, no Direito do Trabalho 2.0 a informalidade, o bom senso e a expectativa de que todos os envolvidos estejam familiarizados com o Mundo Digital e com o bom e de ruim que dele emerge simplesmente não podem ser aceitos. As regras têm de obrigatoriamente estar à mostra, acessíveis e principalmente esclarecidas previamente aos envolvidos. Sabe-se que em questão de segurança da informação no mais das vezes as causas que geram problemas quanto à sua aplicação derivam de falha humana. Essas falhas, por certo, não se dão em regra por má-fé. Sua ocorrência trivial decorre de desconhecimento ou ausência de habilidade. Logo, uma vez mais a importância do treinamento é fundamental, a fim de se evitarem “acesso indevido, furto de informações; fraude eletrônica e falsificação de identidade; danos aos dados e informações arquivadas; espionagem para obtenção de segredos industriais / comerciais; cópia de programa; violação de direito autoral; interceptação indevida de informação; violação de base de dados pessoais; uso indevido de marca em Search Engine para gerar tráfego; exposição da marca associada a conteúdo ofensivo ou falso em Chat, Newsgroup, Messaging, Peer-To-Peer Network, Streaming Midia, e-mail, Website, Hotsite; ‘Sucks’ Sites – frustração do consumidor – atualmente também em Comunidades, Blogs, Fotologs, Foruns; Pirataria – de marca, texto, áudio, vídeo, música, software; pornografia”.⁴⁰  

Treinamento efetivo e elaboração de políticas prévias e expressas com viés de segurança são práticas elementares e primordiais para estabelecimento e efetividade do Direito do Trabalho 2.0, dentro dos poderes: diretivo, fiscalizatório e disciplinar do empregador presentes no contrato de trabalho, junto com o elemento de subordinação jurídica, próprio da figura do empregado. Para materialização dessa prática (normatização de políticas de monitoramento), obrigatoriamente devem estar presentes os seguintes elementos constitutivos: (a) evitar subjetividade e/ou generalizações; (b) deixar claro o conceito de identidade digital (não apenas de senhas) e alinhar com alçadas e poderes; (c) deixar claro que há monitoramento (e prever as duas hipóteses tanto para fins de segurança como produtividade); (d) deixar claro que há inspeção física de equipamentos da empresa, particulares e/ou de terceiros; (e) deixar claro que os recursos devem ser usados somente para fins profissionais; (f) prever que a mera tentativa de burlar também é uma infração às normas; (g) deixar clara a proibição de infração de direitos autorais, prática de pirataria, pornografia, pedofilia, guarda, manuseio de conteúdos ilícitos ou de origem duvidosa e que a empresa vai colaborar com as autoridades; (h) tratar sobre a má conduta (infração mais ética do que jurídica); (i) prever divulgação da norma; (j) deixar claro papeis e responsabilidades; definir aplicabilidade; (l) gerar assinatura física e/ou eletrônica do termo de ciência; (m) deixar claro que é a empresa que detém a propriedade dos recursos, bem como direitos autorais de criações e demais proteções de ativos intangíveis; (n) reforçar o dever de confidencialidade e sigilo; (o) determinar a possibilidade de processo disciplinar; (p) determinar requisito de inserção de cláusulas específicas em contratos (se possível, atualizar contrato de trabalho para prever monitoramento); (q) prever procedimento de resposta a incidentes SI (Segurança da Informação) – como coletar as provas sem cometer infração a privacidade ou crime de intercepção; (r) tratar da questão da mobilidade; (s) implementar vacinas legais (avisos) nas próprias interfaces gráficas.⁴¹ 

Não há dúvidas, portanto, que o Direito do Trabalho 2.0 exige uma formalidade para sua aplicação e correspondente emissão de efeitos jurídicos, na medida em que lhe são perpassados direitos subjacentes derivados de princípios constitucionais que garantem Direitos Fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, respeito à privacidade, intimidade e propriedade. 

Sendo assim, a implantação de uma nova tecnologia no cotidiano de uma relação de trabalho necessita de acertos, publicidade, treinamento educativo e, principalmente, ciência quantos aos desdobramentos jurídicos dela advindos.   

Para ter clareza deste aspecto, há aqui de se destacar o “alfabeto digital” que permeia o Direito Digital do Trabalho, que deve obrigatoriamente ser ensinado às partes envoltas na relação: empregado e empregador, para que possam, de fato e juridicamente, irradiar efeitos os derivativos de sua implantação. 

Por exemplo: (i) assinatura digital. Como exigir do empregado que se utilize deste tipo de identificação funcional, com efeitos e desdobramentos pertinentes se ele simplesmente ignora o que seja. Sem que ele saiba que se trata de um código para verificar a integridade de um texto ou mensagem, que também pode ser utilizado à verificação de uma mensagem e de quem a proferiu.⁴² Sem que tenha noção de que ela está segura em um ambiente de criptografia, ou seja, técnica utilizada para garantir o sigilo das comunicações em ambientes inseguros ou em situações conflituosas. O empregado tem o direito de saber e a empresa o dever de informar que 

“a assinatura digital possibilita o reconhecimento da origem de um ato e também identifica um usuário aceito e permitido em determinada transação. Um exemplo cotidiano é o seu uso em empresas com redes de computadores interligados: as senhas de segurança limitam ou abrem o acesso de certos funcionários a determinadas áreas da empresa; analogicamente, é como se só alguns funcionários tivessem asa chaves de determinadas salas da sede física da empresa, só que aqui estamos falando de dados virtuais”.⁴³

A utilização da assinatura, dentro de um contrato de trabalho, não tem limites. Vai desde a viabilização ou não de entrada de empregados em ambientes restritos até à comprovação de entregas de EPIs (Equipamentos de Proteção Individuais). Passa por assinaturas diárias de autorização, recebimento de informações/documentos à comprovação de treinamentos. Enfim, a lista é extensa. O resultado atrela-se à informação exata. (ii) Ativos de TI. Sabe-se que representam um patrimônio composto de todos os ativos de informação, hardwares, softwares, licenças e demais componentes de TI.⁴⁴ Tudo bem. É muito importante e valioso. Porém, se o empregado não tem plena noção técnica do que é e da importância contida neles, como identificar falhas? Como, por exemplo, dentro de um programa de Compliance, se insurgir contra desvios ou mau uso; contra fraudes ou uso de pirataria? Como proceder com denúncias aos canais competentes? Como saber que a utilização de determinado programa, baixado gratuitamente da Internet, poderá trazer prejuízos aos ativos da empresa, de quem os trabalhadores não têm sequer ideia dos custos envolvidos? (iii) Backup. “Cópia exata de um programa, disco ou arquivo de dados, feita para fins de arquivamento ou para salvaguardar arquivos importantes na eventualidade de que a cópia ativa (original) seja danificada ou destruída. Por esse motivo, o backup também é chamado de cópia de segurança. Alguns programas aplicativos fazem automaticamente cópias de backup dos arquivos de dados, mantendo em disco tanto a versão atual quanto a versão anterior”.⁴⁵ O alfabeto é grande: documentos eletrônicos, biometria, etc. 

Para uma detalhada visão deste alfabeto recomenda-se a leitura do Glossário contido na obra de Patricia Peck, Direito Digital.⁴⁶ 

Ainda dentro do alfabeto digital, há outro componente imprescindível para navegação jurídica neste “mar laboral” em que singra o Direito Digital do Trabalho. Aos tripulantes (empregadores e empregados), para uma plena e correta direção da embarcação, no intuito de enfrentar as travessias perigosas, entrada e saída de portos, atracação e desatracação, fundear ou suspender, entrada e saída de diques, em temporais, cerração ou outra qualquer manobra da embarcação em casos de emergência presentes neste infomar laboral, exige-se uma adaptação adequada o que deve ser feito por meio de uma formação transversal.

Para enfrentamento dessas mudanças de velocidade incrível, as relações de trabalho terão de se adaptar, tendo como mote de direção, para conformação de interesses dos envolvidos: empregadores e empregados, a transversalidade, um processo de complementação multifuncional de desenvolvimento profissional necessário e obrigatório para enfrentamento dessas alterações funcionais.

A realização desse aprendizado de habilidades necessárias para sobrevivência neste cenário mutante se deverá se dar por intermédio do desenvolvimento de novas competências, uma em complemento e formação circular virtuosa da outra, a fim de fechar um círculo de habilidades, para melhor fluidez e completude de trabalho(s), que, regra geral, se dará por intermédio de uma aceleração tecnológica baseada em formas diferenciadas de alcance a informações e formações (novas), para atendimento das demandas apresentadas pelo mercado. O EAD (Estudo a Distância) é, sem dúvidas, uma ferramenta imprescindível para isso.

Agregado a essa nova forma (ferramenta) de aprendizado vem a metodologia do “como”, ou seja, a maneira adequada de otimizar o ferramental. Isso se dá por meio da criação do hábito de estudar um pouco a cada dia. O cérebro tem um caminho neural próprio para assimilação das informações. Não adianta querer ir além desse limite. “Muitos ficam frustrados quando não entendem algo logo, porém, existe um número limitado de novos caminhos que podemos construir a cada noite”, diz Barbara Oakley, professora de engenharia na Universidade de Oakland, nos Estados Unidos, a criadora do curso Learning how to learn (aprendendo a aprender) para a Universidade da Califórnia, em San Diego, disponível na plataforma de cursos online Coursera.⁴⁷ 

3. Conclusões

Concluindo, temos com imprescindível esse aprendizado (e modo de aprender). Esse olhar sobre o que está acontecendo. Esse choque de realidade. Entendimento do novo: novos modelos de trabalho, lugares e meios. Sobre, por exemplo, as empresas que são sem ter. O Uber, Facebook, AirBnB, empresas que se destacam por ser as maiores dentro de um mercado sem ter as características até então necessárias para dele pertencer. O Uber como a maior empresa do mundo de transporte, sem ser proprietária de veículos. O Facebook, como maior empresa do mundo de mídia social, sem produzir conteúdo. O AirBnB a maior empresa de alugueis do mundo, sem possuir imóveis. São novos perfis de trabalho e formas de trabalhar. E não apenas relacionados a grandes palyers empresariais. Essa nova prática perpassa pelos pequenos; pelos embrionários; e até aqueles advindos de incubadoras. Veja o exemplo da empresa chamada Monograma. “O Insper possui um Centro de Empreendedorismo, que realiza feiras, eventos e palestras. Incentivado por esse espírito empreendedor, Rodolpho Rocha Luiz, que se formou em Administração de Empresas em 2005 pelo Insper, abriu uma empresa digital chamada Monograma, uma marca de camisa social masculina sob medida. A plataforma online de customização permite a construção de uma camisa social desde a escolha do tecido até a definição do monograma, passando pelo colarinho, punho, modelagem, medidas e demais atributos de estilo, oferecendo alfaiataria sob medida.⁴⁸ 

A nova realidade do Mundo do Trabalho revela um momento transformador influenciado por mudanças sociais que impactam todo o Direito do Trabalho, que não suporta mais, por isso mesmo, uma simples subdivisão entre individual e coletivo. O novo mundo exige um novo olhar e capitulação. O século XXI determina um acompanhamento jurídico-institucional-social de acordo com todo esse cipoal de mudanças, protegendo, quando tem de proteger, abrindo, ao mesmo tempo, espaços para novas formas de trabalho, que fazem parte desse momento de disrupção que vivemos e que não para.