• Princípio da publicidade

  • Eneida Desiree Salgado

  • Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1, Abril de 2017

O princípio da publicidade é uma das chaves do Direito Público brasileiro e se relaciona com os princípios estruturantes do Estado, em especial com o princípio republicano. A publicidade configura uma dimensão da cidadania, pois permite o controle social do Poder Público pelos cidadãos. Apesar da possibilidade de extrair da Constituição uma conformação ambiciosa do princípio da publicidade, a prática brasileira está longe de preencher as suas exigências, com ofensa cotidiana também aos demais princípios constitucionais. Uma verdadeira República, informada pelo interesse público e com agentes públicos que mereçam tal denominação, deve ser absolutamente transparente e controlável; ademais, sem controle e sem participação não há democracia, outro princípio constitucional estruturante. Duas derivações específicas do princípio da publicidade merecem atenção: o direito de acesso à informação e sua potencialidade transformadora e o (mau) uso da publicidade institucional. 

1. Os princípios constitucionais e o regime jurídico de direito público


Princípios constitucionais, em uma leitura adequada da Constituição brasileira de 1988, são mandamentos nucleares do sistema.1 Os princípios constitucionais se relacionam com os valores e os fins do Estado, são de observância obrigatória e determinam a interpretação das demais normas jurídicas.2 São “gérmens de regras”,3 e não estão ao livre arbítrio do aplicador do Direito, que não pode ignorar o desenvolvimento legislativo que tenha respeitado o conteúdo do princípio e sua relação com os valores constitucionais.4 Os princípios, no sistema constitucional brasileiro, não são mandados de otimização5 nem exigências de equidade.6 Não se referem necessária e diretamente a direitos fundamentais. Não podem ser sopesados, não cedem a outro princípio quando inexiste regra para a resolução de um caso concreto. 

Assim devem ser compreendidos os princípios constitucionais estruturantes: “Os princípios são a chave e essência de todo o direito”7 e dão identidade à Constituição. Não é possível pensar em um conflito, por exemplo, entre o princípio democrático e o princípio do Estado de Direito, ou entre o princípio do Estado Social e o princípio republicano; não é possível aplicar um mais intensamente que o outro. A compreensão sistemática dos princípios constitucionais dá os contornos de cada princípio que, juntamente com os demais, determinam o modo de existência (normativa) da sociedade.

No âmbito do Direito Público, a Constituição estabelece alguns princípios que, compreendidos conjuntamente, estabelecem a racionalidade interna do sistema, imprimindo-lhe unidade e coerência.8 São fundamentos intangíveis, sem possibilidade de serem afastados pelo poder de reforma da Constituição, pelo legislador, pelo administrador ou pelo Poder Judiciário, e que têm o interesse público como seu elemento central. Dele, partem dois princípios que estruturam todo o Direito Público: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público,9 que só podem ser compreendidos conjuntamente e em consonância com os valores constitucionais. 

Esses dois princípios basilares podem ser desdobrados em outros, aplicáveis a todo o Direito Público: legalidade, finalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, segurança jurídica e, claro, publicidade. O conjunto desses princípios se aplica ao Direito Constitucional, ao Direito Administrativo, ao Direito Tributário, ao Direito Financeiro, ao Direito Eleitoral, ao Direito Ambiental, ao Direito Parlamentar, combinado com princípios setoriais de cada um dos ramos.

O princípio da publicidade, assim, atravessa todo o regime jurídico de Direito Público, sendo um de seus pilares. Sua compreensão adequada à Constituição não permite que ele seja ponderado com os demais princípios, como com o princípio da eficiência. Apenas com a efetivação do princípio da publicidade é que a atuação dos poderes públicos pode ser controlada, o que permite a concretização das exigências republicanas e de uma das dimensões da cidadania.


2. Publicidade como exigência republicana e como dimensão da cidadania: transparência, controle e accountability


O alcance do princípio da publicidade no sistema constitucional brasileiro perpassa a compreensão das decisões políticas fundamentais tomadas no processo constituinte e sua concretização. Assim, uma adequada apreensão dos mandamentos nucleares do Direito Público passa, também, por sua interpretação a partir do Estado de Direito, do Estado Democrático, do Estado Social, do pluralismo, do regime republicano e de uma forte noção de cidadania. Esses dois últimos elementos revestem-se de importância precípua para a interpretação do princípio da publicidade.

A adoção da forma republicana de governo significa mais do que uma alternativa à monarquia. O ideal republicano representa uma promessa de liberdade e igualdade e de um conjunto de direitos e deveres de cidadania e, de maneira bastante acentuada, a assunção de princípios públicos como critério de legitimidade da ação política. O governo, sob o princípio republicano, deve promover a liberdade dos cidadãos, e se mantém pela confiança, sustentada por uma disposição cooperativa de um cidadão virtuoso e eternamente vigilante.10 A República se caracteriza menos por determinar quem deve governar e mais pelo conteúdo da ação política, vinculado ao bem comum.

Outro importante componente do ideal republicano é uma noção particular de liberdade, que não se confunde com a liberdade como não-interferência típica de um pensamento fortemente liberal. A liberdade, segundo a concepção republicana, é vista como não-dominação, a qual não se coaduna com a interferência arbitrária.11 No republicanismo contemporâneo, a ênfase está na defesa dos valores cívicos combinada com a existência de condições (políticas e econômicas) para o exercício da liberdade.12 Assim se configura a Constituição de 1988, que garante a liberdade com a estipulação de deveres para o Estado e com a imposição normativa de solidariedade.

A cidadania também goza de um tratamento cuidadoso no texto constitucional. Aquém, há que se ressaltar, das propostas apresentadas durante o processo constituinte: o anteprojeto da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais trazia uma série de dispositivos sobre a cidadania, a partir da realização de audiências públicas e de 1121 sugestões de cidadãos enviadas aos constituintes. A cidadania aparecia como direito individual e se afirmava que todos tinham o direito de “contribuir para o contínuo aperfeiçoamento das instituições e do regime democrático”.13 No primeiro anteprojeto de Constituição, apresentado pelo relator da Comissão de Sistematização, a cidadania “é a expressão individual da soberania do povo” e a soberania popular contava com um capítulo próprio no Título I.14 Ainda que a intervenção do denominado Centro Democrático (o “Centrão”) tenha afastado esse ambicioso tratamento constitucional à cidadania, o texto aprovado contém subsídios suficientes para a configuração da cidadania como elemento central do Estado brasileiro.

Para que o ideal republicano e a cidadania se concretizem no sistema político-jurídico, é imprescindível que o Poder Público atue de maneira transparente, pública. Apenas com a visibilidade do agir estatal é possível haver controle sobre o exercício do poder, com vigilância e participação. A transparência “é a qualificação da participação cidadã e da concepção emancipada do destinatário das promessas constitucionais (agora sujeito) que permite traçar as bases do projeto republicano, democrático e igualitário”.15 Aliada à transparência e ao controle, a accountability – compreendida como o “conjunto de processos, procedimentos e valores atrelado a um ideal de responsabilização e de controle dos governos, que se realiza nas condições de regimes políticos democráticos”16 – é viabilizada pela concretização do princípio da publicidade. 

A mobilização da cidadania para o controle cotidiano do exercício do poder por meio da accountability vertical é o grande desafio. Para além disso, a publicidade também permite a realização adequada da accountability horizontal, praticada pelos órgãos públicos e instituições.

Embora tudo isso possa parecer óbvio a partir da compreensão dos institutos de Direito Público e de uma leitura singela do texto constitucional, a exigência de publicidade na atuação dos agentes públicos sempre encontrou resistência na prática administrativa brasileira. O patrimonialismo, o personalismo, os hiatos autoritários, a baixa densidade da cidadania, a falta de motivação dos atos são obstáculos que ainda se impõem à efetivação do comando constitucional. É preciso, no entanto, compreender a publicidade como o fez o Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar em Mandado de Segurança 24.725: 

“Ao dessacralizar o segredo, a nova Constituição do Brasil restaurou o velho dogma republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, cuja incidência – sobre repudiar qualquer compromisso com o mistério – atua como fator de legitimação das decisões e dos atos governamentais. O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-o, tal a magnitude desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais”.17 

Considerado com essa extensão, o princípio da publicidade é um dos pilares do Direito Público brasileiro, essencial para o controle dos poderes públicos, para o exercício da cidadania e para uma gestão republicana. Só com a plena concretização do princípio é possível verificar a existência de uma finalidade pública na ação estatal.

Vale aqui não apenas abordar a natureza do princípio da publicidade, como também duas de suas derivações: o direito de acesso à informação e a publicidade institucional.


3. Publicidade e o direito de acesso à informação


Uma das facetas do princípio constitucional da publicidade é o direito de acesso à informação. É a partir do reconhecimento (e, eventualmente, da positivação) desse direito que o controle e a accountability vertical são exercidas pelos cidadãos. Não há como vigiar os agentes públicos se não houver transparência e informação.

No âmbito internacional, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão traz referência ao direito de observar o emprego da contribuição pública e ao “direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração” (arts. 14, 15 e 19). A Convenção Americana de Direitos Humanos inclui o direito de procurar, receber e difundir informações (art. 13.1). 

A Constituição brasileira de 1988 prevê o acesso à informação em três incisos do art. 5º, localizando-o entre os direitos fundamentais: inciso XIV (“é assegurado a todos o acesso à informação”), XXXIII (“todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”) e no inciso LXXII, a prever o habeas data. Além disso, há referência ao acesso a “informações sobre atos de governo” na disciplina da Administração Pública (art. 37, § 3º, II); na exigência de publicidade dos julgamentos e fundamentação das decisões judiciais (art. 93, XI); na garantia da consulta à documentação governamental referente ao patrimônio cultural (art. 216, § 2º); e na referência à “transparência e compartilhamento das informações” como princípio do Sistema Nacional de Cultura (art. 216-A).

A exigência de pleno acesso à informação pública deriva do princípio da publicidade e, como seu corolário, do ideal republicano e da cidadania. Os cidadãos têm direito a saber como estão atuando os agentes públicos, como empregam os recursos públicos, quantos são e qual sua remuneração e quais os motivos para suas decisões. Ainda, o direito de acesso à informação obriga também os entes privados que recebem recursos públicos, como bem determina a Lei 12.527/2011.18 

A disciplina normativa do direito de acesso à informação demorou a se consolidar no Brasil. O tratamento da política nacional de arquivos públicos, cujo projeto tramitava desde 1984, concretizou-se na Lei 8.159/1991 e os decretos regulamentadores só vieram a ser editados em 2002 (Decretos 4.073, modificado pelo Decreto 7.430/2011, e 4.553). Em 1997 foi editada a Lei do Habeas Data (Lei 9.507), com seu projeto tendo sido apresentado em 1989. Vários projetos para regulamentar o controle social dos atos da Administração Pública federal e das administrações estaduais e municipais, do uso de recursos federais e sobre o livre acesso dos cidadãos às informações relativas às finanças públicas foram propostos na década de 1990 sem sucesso. 

O debate mais consistente sobre o direito de acesso à informação foi inaugurado em 2004, em reunião do Conselho de Transparência e Combate à Corrupção da Controladoria-Geral da União e foi atravessado pela publicação da Medida Provisória nº 228, que se tornou a Lei 11.111/2005, e tratava da restrição ao acesso a informações públicas. Também em 2005, dois Decretos (5.481 e 5.842) buscavam garantir a transparência do Governo Federal, criando o Portal da Transparência, e a Controladoria-Geral da União começa a discutir o anteprojeto de lei sobre o acesso a informações. O projeto é apresentado à Câmara de Deputados apenas em 2009 (Projeto de Lei 5.228) e tramitou conjuntamente com o Projeto de Lei 219/2003, do Deputado Reginaldo Lopes, e com os Projetos de Lei 1.019/2007, 1.924/2007 e 4.611/2009. Os projetos foram discutidos em audiências públicas, em Comissão Especial e no Plenário da Câmara de Deputados. O Senado Federal também realizou audiências públicas e o projeto passou por várias comissões, com amplo debate, como aconteceu no Plenário do Senado. Aprovado finalmente nas casas legislativas, o projeto tem três dispositivos vetados pela Presidência da República e a Lei 12.527 é publicada em 18 de novembro de 2011. O Decreto 7.724, regulamentando a lei, é editado em 16 de maio de 2012. 

A demora e a intensidade das discussões sobre o projeto de lei revelam a resistência dos agentes públicos em garantir o acesso à informação pública. As decisões judiciais que trataram da Lei também mostram a hesitação em deixar transparente a gestão da coisa pública (principalmente em relação à remuneração de servidores). No entanto, apesar dos obstáculos, houve avanços ao menos em dois escopos da Lei de Acesso à Informação – o acesso aos documentos do período da ditadura e a efetivação do direito à memória e à verdade e o combate ao patrimonialismo na Administração Pública. Em relação ao seu terceiro objetivo, o controle social das pessoas jurídicas de direito privado que recebem recursos públicos, não há melhorias significativas, pois apesar de receberem e gerirem dinheiro público, as entidades, associações, organizações e os partidos políticos não se consideram sujeitos obrigados aos comandos legislativos.19 

Ainda assim, a Lei de Acesso à Informação concretiza significativamente o princípio da publicidade, ao inverter a indevida lógica anterior, assumindo a publicidade como regra, e ao estipular expressamente as hipóteses e prazos de restrição ao acesso à informação. O alcance pretendido da Lei (embora pareça incabível sua aplicação ao Distrito Federal, aos Estados e Municípios), a exigência de transparência ativa, os deveres do Poder Púbico, o procedimento para o pedido de acesso, com a inexigibilidade de motivação e prazo para seu fornecimento, a previsão de recursos e o cuidadoso tratamento das restrições, a proteção das informações pessoais e a responsabilização dos agentes públicos são temas adequadamente tratados. Uma ênfase maior na submissão ao princípio da publicidade e à lei pelas pessoas jurídicas de direito privado e um órgão constitucional autônomo para receber recursos contra a negativa de acesso à informação são pontos que ainda podem ser desenvolvidos para aprimorar a efetivação do princípio.


4. Publicidade e propaganda: a publicidade institucional e seus abusos


O princípio da publicidade é expressamente referido entre os princípios constitucionais da Administração Pública. O art. 37 da Constituição estabelece a observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, em seus incisos, especifica alguns de seus aspectos. O parágrafo primeiro refere-se à publicidade institucional, dispondo que “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.

Uma compreensão adequada do princípio da publicidade, em uma cultura republicana, tornaria o comando normativo inútil, quase despiciendo. Não é o caso brasileiro, infelizmente. Os agentes públicos costumam confundir a publicidade como dever de transparência com a publicidade como instrumento de persuasão e usam da chamada publicidade institucional para promoção pessoal ou de seu grupo político, ofendendo também o princípio da impessoalidade e a finalidade da atuação do Poder Público. 

A publicidade é princípio constitucional. O administrador público deve, necessária e imprescindivelmente, dar publicidade à sua atuação. “Sem a publicização dos seus atos, o poder público descamba em descontrole e arbítrio”. Mas a publicidade institucional deve obedecer aos comandos constitucionais, observando as exigências do parágrafo primeiro do art. 37, e também ser adequada, eficiente, com o menor custo possível: “a informação veiculada, além de despersonalizada, deve ser ‘qualificada’, ‘útil ao exercício da cidadania’ e ‘economicamente proporcional’”.20 

Não há lei regulamentando o dispositivo constitucional. No âmbito do Poder Executivo Federal o Decreto 6.555/2008 estabelece os objetivos das ações de comunicação do governo – dar amplo conhecimento à sociedade das políticas e programas do Poder Executivo Federal; divulgar os direitos do cidadão e serviços colocados à sua disposição; estimular a participação da sociedade no debate e na formulação de políticas públicas; disseminar informações sobre assuntos de interesse público dos diferentes segmentos sociais; e promover o Brasil no exterior – e também suas diretrizes: afirmação dos valores e princípios da Constituição; atenção ao caráter educativo, informativo e de orientação social; preservação da identidade nacional; valorização da diversidade étnica e cultural e respeito à igualdade e às questões raciais, geracionais, de gênero e de orientação sexual; reforço das atitudes que promovam o desenvolvimento humano e o respeito ao meio ambiente; valorização dos elementos simbólicos da cultura nacional e regional; vedação do uso de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos; adequação das mensagens, linguagens e canais aos diferentes segmentos de público; uniformização do uso de marcas, conceitos e identidade visual utilizados na comunicação de governo; valorização de estratégias de comunicação regionalizada;  observância de eficiência e racionalidade na aplicação dos recursos públicos; e difusão de boas práticas na área de comunicação. O tratamento normativo trazido pelo Decreto é adequado, mas a prática da publicidade institucional, inclusive no âmbito do Poder Executivo Federal, segue sendo próxima à propaganda.

Por seus reflexos na disputa eleitoral, a publicidade institucional é uma das condutas vedadas aos agentes públicos nos meses que antecedem o pleito. Ou seja, a legislação eleitoral desde logo reconhece o uso abusivo da publicidade institucional pela sua utilização como propaganda eleitoral. Os abusos se agravaram quando da polêmica aprovação da emenda constitucional que passou a permitir a reeleição para as chefias do Poder Executivo. 

A publicidade institucional influencia a disputa, e, se empregada abusivamente, ofende o princípio da igualdade na disputa eleitoral e a imposição de neutralidade dos poderes públicos nas campanhas eleitorais.21 Segundo a Lei das Eleições (Lei 9.504/97) o desrespeito ao parágrafo único do art. 37 da Constituição configura abuso de autoridade (art. 74), não pode haver publicidade institucional nos três meses que antecedem o pleito, salvo propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado ou em caso de grave e urgente necessidade pública assim reconhecida pela Justiça Eleitoral (art. 73, VI, b), e o montante de gastos com publicidade no primeiro semestre do ano da eleição não pode exceder a média dos gastos no primeiro semestre dos três anos anteriores  (art. 73, VII).

A vasta utilização de publicidade institucional para finalidade eleitoral, de maneira abusiva e ao arrepio do texto constitucional, demonstra não apenas o desrespeito aos princípios constitucionais da Administração Pública e ao conteúdo constitucional do princípio da publicidade, mas também a ausência de incorporação do ideal republicano e do espírito cidadão.


Notas

1 Como defende Celso Antônio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Criação de secretarias municipais. Revista de direito público, nº 15, pp. 284-288). 

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Considerações em torno dos princípios hermenêuticos. Revista de direito público, nº 21, p. 144.

3 ARAGÓN, Manuel. La eficacia jurídica del principio democrático. Revista española de derecho constitucional, v. 24, p. 28.

4 GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida. O princípio como fundamento do constitucionalismo brasileiro: um sentido para além dos conceitos. Direito e administração pública, p.105-121.

5 Como os caracteriza Alexy (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales).

6 Como os entende Dworkin (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério).

7 ATALIBA, Geraldo. Mudança da Constituição. Revista de direito público, nº 86, pp. 181-186.

8 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 38.

9 Há um vasto debate sobre a compatibilidade do princípio da supremacia do interesse público com os direitos fundamentais. Todos os argumentos desta disputa, favoráveis e contrários, são discutidos em minúcia por Daniel Wunder Hachem (HACHEM, Daniel Wunder. Princípio constitucional da supremacia do interesse público).

10 PETTIT, Philip. Republican theory and political trust. Trust and governance, pp. 295-314.

11 PETTIT, Philip. Republican political theory. Justice, political liberalism, and utilitarianism, pp. 389-410.

12 GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls. Um breve manual de filosofia política, pp. 183-221.

13 Sobre as discussões durante o processo constituinte, ver: SALGADO, Eneida Desiree. Constituição e democracia. Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lógico: vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro, especialmente o capítulo 4.

14 Arts. 24 a 27 do Anteprojeto de Constituição da Comissão de Sistematização, v. 219 dos Anais da Assembleia Constituinte, disponível em:  <http://www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-219.pdf>. Acesso em 10.01.2017.

15 CLÈVE, Clèmerson Merlin; FRANZONI, Júlia Ávila. Administração pública e a nova Lei de Acesso à Informação. Interesse público, nº 79.

16 FILGUEIRAS, Fernando. Além da transparência: accountability e política da publicidade. Lua Nova, nº 84, p. 84.

17 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=238&dataPublicacaoDj=09/12/2003&incidente=3730664&codCapitulo=6&numMateria=189&codMateria=2>. Acesso em 10.01.2017.

18 Sobre a Lei de Acesso à Informação, ver: SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI)

19 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à Informação (LAI), p. 38.

20 GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree. O princípio da publicidade e os abusos de poder político e econômico da democracia contemporânea. Direito, informação e cultura: o desenvolvimento social a partir de uma linguagem democrática, p. 154.

21 SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais, pp. 222-224.

Referências

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__________________. Princípios constitucionais eleitorais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015.


Citação

SALGADO, Eneida Desiree. Princípio da publicidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/37/edicao-1/principio-da-publicidade

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Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1, Abril de 2017

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