1. Contextualização legislativa

A Lei Federal 13.467/2017 dispôs sobre a modalidade de contrato de trabalho intermitente alterando o art. 443 da CLT e inserindo o art. 452-A na CLT, dispondo sobre conceito, requisitos, meios de convocação, verbas devidas dentre outros assuntos atinentes a condução do contrato. 

Contudo, as disposições das especificidades do contrato de trabalho intermitente, dispostas no art. 452-A da CLT são restritas e demandavam explicitação, diante do que foi editada a Medida Provisória (MP) 808/2017, publicada em 14.11.2017 – data de início da vigência da Reforma Trabalhista. 

As alterações advindas da MP 808/2017 passaram a vigorar a partir de sua publicação, coincidindo com o início da vigência da Lei Federal 13.467/2017, do que se conclui que as regras atinentes ao contrato de trabalho intermitente deveriam ser aplicadas no âmbito trabalhista com a redação dada pela MP 808/2017, que alterou o art. 452-A e inseriu os arts. 452-B, 452-C, 452-D, 452-E e 452-F à Consolidação das Leis do Trabalho.

Por se tratar de Medida Provisória a MP 808/2017 deveria ser objeto de aprovação pelo Congresso Nacional, na inteligência do § 7º do art. 62 da Constituição Federal, sob pena de perder sua validade.

As Medidas Provisórias possuem regras de tramitação no Congresso Nacional, dentre as quais está a sua submissão para votação pelo Plenário da Câmara dos Deputados, a critério de seu Presidente, que não o fez tempestivamente, de forma que a MP 808/2017 perdeu a validade em 23.4.2018.

Ainda que a validade da MP 808/2017 tenha se encerrado, suas disposições produziram efeitos jurídicos no período em que esteve vigente, ou seja, de 14.11.2017 a 22.4.2018. Assim, nas relações trabalhistas ocorridas no referido período, se faz necessária a aplicação dos termos da MP 808/2017, e todos os atos praticados pelo empregador amparados da referida medida devem ser considerados válidos.

Com o encerramento da vigência da MP 808/2017, a partir de 23.4.2018 os contratos de trabalho intermitentes voltaram a ser amparados pelo texto original do art. 452-A da CLT, inserido pela Lei Federal 13.467/2017. 

Considerando que as disposições do artigo consolidado são genéricas e prescindiam de regulamentação, o Ministério do Trabalho, no uso das suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no art. 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal, resolveu editar a Portaria MTB 349 de 23.5.2018, publicada em 24.5.2018, estabelecendo regras voltadas à execução da Lei Federal 13.467/2017, dentre as quais se destacam aquelas relativas aos contratos de trabalho intermitentes.

1.1. Aplicação da lei no tempo

O aplicador do direito deve ter acuidade ao analisar as relações jurídicas advindas de contratos de trabalho dessa natureza, aplicando a hermenêutica correta na aplicação da lei no tempo, nos termos do art. 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Assim, no período compreendido entre 14.11.2017 e 22.4.2018 devem ser aplicadas aos contratos de trabalho intermitentes, as regras definidas na MP 808/2017; no período entre 22.4.2018 a 23.5.2018 aplicam-se aos contratos de trabalho intermitentes, as normas expressas no art. 452-A, inserido na CLT pela Lei Federal 13.467/2017; e no período posterior a 24.5.2018 aplicam-se aos contratos de trabalho intermitentes, as disposições legais do art. 452-A da CLT, com a regulamentação dada pela Portaria MTB 349/2018.

Nesse verbete, por questão metodológica, abordar-se-á a análise da norma aplicável aos contratos de trabalho intermitentes firmados a partir de 24.5.2018, verificando-se desde o conceito de intermitência, requisitos do contrato de trabalho, suas especificidades, até a ruptura contratual.

2. Conceito de contrato de trabalho intermitente 

O legislador ordinário enquadrou o contrato de trabalho intermitente como uma terceira modalidade de contratação do trabalhador, entendendo não se classificar nas tradicionais modalidades “por prazo determinado e por prazo indeterminado”.

Assim dispõe a nova redação do artigo 443 da CLT: “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.”

Observa-se, contudo, que a questão da intermitência não tem relação direta ao prazo de duração do contrato de trabalho, mas sim, à modalidade do exercício da prestação de serviços, que é descontinuada.

Francesca Columbu¹  ao comparar o contrato de trabalho intermitente italiano ao inserido no ordenamento jurídico nacional assenta:

“Como visto, no ordenamento jurídico italiano, o trabalho intermitente é uma forma de adquirir a prestação do trabalhador dentro de um contrato com duração determinada ou de duração indeterminada. A questão é que, na realidade, a duração do contrato é indiferente à modalidade de exercício da prestação: a duração do contrato poderá ou não ter um prazo definido, é a prestação que será exercida de forma descontínua no tempo.

De fato, no caso do trabalho intermitente a flexibilização insiste na parte da disciplina do horário/da jornada de trabalho, não tanto no que tange à duração da relação contratual em si. Parece que o legislador, nesse caso, confundiu a disciplina da duração da prestação – lugar onde deveria ser colocado o trabalho intermitente, junto com o trabalho por tempo parcial, por exemplo – com a duração do vínculo contratual”.

A intermitência na prestação do serviço, que é o requisito caracterizador dessa modalidade de contrato de trabalho, traz ao intérprete uma situação sui generis quando se observam os requisitos do vínculo empregatício estampados no art. 3º da CLT, vez que o requisito habitualidade não é exigido nessa modalidade contratual.

O conceito de contrato de trabalho intermitente está disposto no art. 443, § 3º, da CLT: “§ 3° Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância  de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.”

O texto legal deixa evidenciado que trata-se de um contrato individual firmado aos moldes do art. 443 da CLT, entre um empregador e um empregado, com os traços característicos de contrato de trabalho – sinalagmático, sucessivo, oneroso e com subordinação jurídica – ressaltando, contudo, a inexistência do requisito da continuidade ou habitualidade, posto que a efetiva prestação de serviços é alternada com períodos de inatividade.

A legislação laboral vigente não traz o conceito de período de inatividade – o que estava disposto na MP 808/2017 – mas, sua regulamentação estampada na Portaria MTB 349/2018 esclarece o núcleo essencial caracterizador dessa modalidade contratual, ao dispor em seu art. 4º: “Art. 4º - Para fins do disposto no § 3º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A da referida lei.”

Dessa forma, pode-se entender que o contrato de trabalho intermitente é a modalidade de contrato de trabalho individual, em que estão presentes todos os requisitos do vínculo empregatício, com exceção da habitualidade, vez que a prestação de serviços ocorre com alternância a períodos de inatividade. 

3. Características do contrato de trabalho

O contrato de trabalho intermitente não pode ser celebrado tácita ou verbalmente, o que é possível nas demais modalidades contratuais, é indispensável a sua formalização escrita, com o devido registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, mesmo que sua previsão esteja expressa em instrumento coletivo de trabalho.

O art. 452-A da CLT e o art. 2º da Portaria MTB 349/2018, dispõem que o contrato de trabalho intermitente deve conter: (a) a identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; (b) o valor da hora trabalhada que não pode ser inferior ao valor do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não, assegurada a remuneração de adicional noturno; (c) o local e o prazo de pagamento da remuneração.

No contrato de trabalho intermitente podem ser inseridas cláusulas que estipulem os locais de prestação de serviços, os turnos em que o empregado pode ser convocado e ainda formas ou instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços, a luz do que dispõe o art. 3º da Portaria MTB 349/2018. Observa-se que por se tratar de uma faculdade, a não estipulação dessas cláusulas, não implica em nulidade da contratação.

3.1. Da efetiva prestação de serviços

Por se tratar de modalidade de contrato de trabalho com a alternância entre a prestação de serviços e períodos de inatividade, se faz necessário analisar de que forma se tornará efetiva a prestação de serviços.

A efetividade da prestação de serviços se dará a partir da convocação do empregado pelo empregador, de acordo com a necessidade desse último, que poderá ser ou não manifestada.

A convocação pelo empregador poderá ocorrer por qualquer meio de comunicação eficaz (§ 1º do art. 452-A), o que implica dizer que a convocação pode ocorrer por meio telefônico, por mensagens eletrônicas ou por mensagens em aplicativos telefônicos.

O empregador tem o prazo de três dias contados do início da prestação de serviços para comunicar o empregado, que por seu turno tem o prazo de um dia útil para responder ao chamado, considerando-se o silencio em recusa (§ 2º do art. 452-A).

A recusa do empregado, seja tácita ou expressa, não constitui falta grave, posto que não pode ser considerada como ato de insubordinação (§ 3º do art. 452-A).

É importante observar que na convocação o empregador deverá estipular de forma clara e inequívoca qual será o período de prestação de serviços, que pode ser estipulado em horas, dias ou até meses, possibilitando ao empregado a análise da viabilidade do aceite, notadamente porque uma vez pactuado, há penalidade pelo descumprimento.

Com efeito, uma vez aceita a oferta para comparecimento e prestação de serviços, a parte que descumprir o pactuado, sem justo motivo, incide em pagamento de multa, no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor que seria devido, que deve ser paga à outra parte no prazo de trinta dias do rompimento do pactuado ou pode ser compensada em igual período (§ 4º do art. 452-A).

3.2. Dos períodos de inatividade

A alternância entre períodos de efetiva prestação de serviços e períodos de inatividade é o cerne do contrato de trabalho intermitente, diante do que se faz indispensável analisar as singularidades desses períodos em que os empregados não prestam serviços ao empregador, embora seu contrato de trabalho esteja em pleno vigor.

O período de inatividade é o intervalo temporal distinto para daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado a prestar serviços ao seu empregador (art. 4º da Portaria MTB 349/2018).

O período de inatividade não pode ser considerado como tempo a disposição do empregador (§ 5º do art. 452-A), o que está em consonância ao assentado no art. 4º da CLT que dispõe sobre o conceito de tempo a disposição ao empregador: “Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Conjugando as disposições legislativas a respeito da temática, resta indubitável que o período de inatividade não pode ser considerado como tempo a disposição do empregador, imbricando na impossibilidade de qualquer espécie de remuneração ao empregado relativa a esse período.

Nesse sentido, para que não haja dúvidas a respeito, ressalta-se que em havendo qualquer espécie de remuneração ao empregado intermitente relativa ao período de inatividade, ocorrerá a descaracterização do contrato de trabalho intermitente (§ 2º do art. 4º da Portaria MTB 349/2018).

Cabe salientar que no período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, independentemente de sua atividade econômica, em qualquer modalidade de contrato de trabalho - por prazo determinado, por prazo indeterminado ou intermitente (§ 1º do art. 4º da Portaria MTB 349/2018).

3.3. Das verbas devidas ao empregado intermitente

O contrato de trabalho intermitente deve conter de forma especificada o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao salário mínimo ou ao valor devido aos demais empregados do empregador que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não (art. 452-A da CLT).

Ao estipular o valor mínimo da hora trabalhada o legislador pretende garantir a isonomia entre os trabalhadores, garantindo ao empregado intermitente a percepção proporcional do salário mínimo e evitando questões de equiparação salarial com empregados do mesmo empregador.

Ainda em relação ao valor do salário hora do trabalhador intermitente vale ressaltar que outro é o posicionamento se esse valor for superior ao percebido por outros empregados.

Com efeito, se o empregado intermitente receber valor do salário hora superior ao dos demais empregados do seu empregador, ainda que exerça as mesmas funções, não se caracterizaria qualquer espécie de discriminação salarial a luz do disposto no § 3º do art. 2º da Portaria MTB 349/2018: “§ 3º Dadas as características especiais do contrato de trabalho intermitente, não constitui descumprimento do inciso II do caput ou discriminação salarial pagar ao trabalhador intermitente remuneração horária ou diária superior à paga aos demais trabalhadores da empresa contratados a prazo indeterminado.”

Dessa forma, tem-se que há limites mínimos para o valor do salário dos empregados intermitentes – salário mínimo ou salário dos trabalhadores que exerçam as mesmas funções para o empregador –, contudo não há limitação máxima para a referida verba salarial.

Além do salário, outras verbas são devidas ao empregado intermitente, quais sejam: férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais.

Há de se observar que o legislador limitou, textualmente, as verbas devidas aos empregados intermitentes, de modo que não se pode falar em pagamento de outras verbas que não estejam previstas no rol taxativo disposto nos incisos I a V do art. 452-A da CLT.

Não há se falar, portanto, em horas extraordinárias ao empregado intermitente, por trabalhar aos domingos ou feriados, isso porque ao proceder o aceite da convocação, o empregado teve ciência de que trabalharia nos dias ali designados e que receberia um valor determinado por aquela prestação de serviços.

As verbas salariais devem ser pagas ao empregado intermitente ao final de cada período de prestação de serviços (§ 6º do art. 452-A), contudo se o prazo para prestação de serviços se estender por mais de um mês, o prazo para pagamento das verbas será o quinto dia útil do mês seguinte ao trabalhado, de acordo com o previsto no §1º do art. 459 da CLT.

O recibo de pagamento apresentado ao empregado intermitente deve conter a discriminação das verbas que compõem aquele pagamento (§ 7º do art. 452-A).

3.4. Das férias

O empregado intermitente tem direito às férias, contudo sua fruição e pagamento têm algumas especificidades.

O pagamento das férias como já visto, deve ser efetuado de forma proporcional acrescido de um terço, ao término de cada período trabalhado pelo empregado (§ 6º do art. 452-A), o que implica dizer que não haverá qualquer pagamento quando do gozo das férias anuais. 

O período aquisitivo do período das férias é de 12 (doze) meses e o período de fruição ocorre nos 12 (doze) meses subsequentes ao período aquisitivo (§ 9º do art. 452-A), podendo ser divididos em três períodos, aos moldes do disposto nos §§ 1º e 3º do art. 134 da CLT (§ 1º do art. 2º da Portaria MTB 349/2018).

Insta observar que no período de gozo das férias o empregado intermitente não pode ser convocado para prestação de serviços pelo empregador que figura nesse contrato de trabalho, contudo não há qualquer impedimento legal de que preste serviços a outro empregador no mesmo período.

3.5. Das contribuições previdenciárias e do FGTS

3.5.1. Arrecadação e recolhimento

A incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas de natureza salarial decorre do disposto na legislação previdenciária – Lei Federal 8.212/1993 – Plano de Custeio da Previdência Social, enquanto o cálculo dos depósitos fundiários – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – incidentes sobre as referidas verbas está disposto na Lei Federal 8036/1990.

Assim sobre as verbas pagas aos empregados intermitentes há incidência de contribuições previdenciárias, bem como de depósitos fundiários, ante a natureza salarial das referidas verbas.

Contudo as formas de recolhimento, considerando as peculiaridades do contrato de trabalho intermitente, careciam de regulamentação, que restou disposta no § 8º, art. 457-A: “§ 8° O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.”

O texto legal foi genérico em relação às contribuições previdenciárias, não especificando quais quotas deveriam ser quitadas pelo empregador, e para não pairarem dúvidas a respeito, o tema foi reiterado no art. 6º da Portaria MTB 349/2018: “Art. 6º No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do Fundo de Garantia do tempo de serviço com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.”

Dessa forma, as contribuições previdenciárias devidas devem ser calculadas com base nas verbas salariais pagas durante o mês e pagas no dia 02 do mês subsequente ao trabalhado, como prevê o art. 30, I, “b”, da Lei Federal 8.212/1993:

“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 1993).

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, inclusive adiantamentos, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos a seu serviço, no dia 2 do mês seguinte ao de competência, prorrogado o prazo para o primeiro dia útil subseqüente se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário; (Redação dada pela Lei nº 9.063, de 1995)”.

E em relação aos depósitos fundiários, o prazo para recolhimento deve ser o dia 07 de cada mês, como prevê o art. 15 da Lei Federal 8036/1990:

“Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965”.

3.6. Das verbas rescisórias

A legislação que regulamenta o contrato de trabalho intermitente não detém regras específicas relacionadas ao cálculo e pagamento das verbas rescisórias, restando ao Ministério do Trabalho tratar do tema no art. 5º da Portaria MTB 349/2018: 

“Art. 5º As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente. Parágrafo único. No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior”.

É importante observar que o contrato de trabalho intermitente tem o pagamento das verbas salariais (salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de um terço) ao término de cada período trabalhado (§ 6º do art. 452-A da CLT), de modo que na rescisão contratual ocorre uma limitação das verbas rescisórias, que por vezes se restringe à multa de 40% sobre os depósitos fundiários e ao aviso prévio, dependendo da modalidade da rescisão.

Vale acrescentar que a MP 808/2017 trazia dois dispositivos específicos acerca da rescisão contratual do contrato de intermitência, um que conceituava a hipótese de rescisão compulsória pela ausência de convocação – art. 452-D – e o segundo que tratava de regras pontuais quanto ao cálculo de verbas rescisórias (hipóteses de pagamento pela metade e pagamento integral), além de possibilidades de movimentação da conta vinculada do FGTS e não autorização ao ingresso do Programa de Seguro-Desemprego – art. 452-E. 

Contudo, ao perder sua vigência em 22.4.2018, a MP 808/2018 não mais pode ser aplicada, de modo que para fins rescisórios devem ser aplicadas, por analogia, as regras gerais estabelecidas aos contratos por prazo indeterminado.

3.7. Da recontratação do empregado por prazo indeterminado como empregado intermitente

Outra lacuna legislativa tange à possibilidade de recontratação do empregado que mantinha contrato por prazo indeterminado como empregado com contrato de intermitência.

Com efeito, a MP 808/2017 – cuja vigência encerrou em 23.4.2018 – tinha uma previsão expressa no sentido de proibir a recontratação na modalidade de contrato de trabalho intermitente do empregado que teve seu contrato de trabalho por prazo indeterminado rescindido pelo empregador.

Essa disposição estava assentada no art. 452-G da MP 808/2017: “Art. 452-G. Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado.”

Em não havendo qualquer disposição legal a respeito da impossibilidade de recontratação do empregado registrado por meio de contrato por prazo indeterminado demitido sem justa causa, tem-se que a eventual recontratação na modalidade de intermitência encontra amparo no princípio da legalidade estampado no art. 5º, caput, da Constituição Federal.

4. Conclusão

O contrato de trabalho intermitente é uma modalidade do contrato de trabalho criada pela Reforma Trabalhista.

Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade.

A inserção dessa modalidade contratual decorreu da necessidade de regulamentação das relações trabalhistas de trabalhadores que viviam à margem da proteção legal.

Foi criada, assim, uma nova modalidade de contrato de trabalho, além daqueles por prazo determinado e indeterminado.

Entretanto, tal contrato que havia sido regulamentado pela Medida Provisória 808/2017 e que deixou de ter validade, traz muitas dúvidas e insegurança jurídica para empregados e empregadores, podendo, ainda, acarretar a precarização dos direitos laborais.