A proposta de uma teoria processual não é a de oferecer uma alternativa à teoria material da Constituição, mas antes uma espécie de complementação, enfatizando um aspecto aplicativo, concretizador, da ordem material de valores éticos e políticos, enfeixados na forma política do Estado Democrático de Direito, com o elenco de direitos e garantias fundamentais que lhe é inerente. É certo que se encontram propostas, em sede de teoria jurídica e filosofia política contemporâneas, embasadas em concepções processuais – ou, talvez melhor denominadas  procedimentais, quando não pelo neologismo “procedurais” – da ordem constitucional, de cunho formalista, mas justamente uma característica que definitivamente nos preocupa sobremaneira sua permanência no estudo e prática do Direito é o formalismo, tanto que, temos mobilizado grande parte de nossas reflexões e discussões no exercício da docência para desenvolver um pensamento jurídico cognitivista pós-formal. Nesse contexto, vislumbrarmos a Teoria Processual da Constituição como um elo de articulação entre a teoria dos direitos fundamentais e o processo constitucional.

1. A Constituição e o processo


Há relativamente pouco tempo é que os estudiosos do Direito passaram a dedicar maior atenção ao seu aspecto procedimental, antes considerado como possuidor de uma função subsidiária em relação às normas ditas materiais, portadoras das valorações e modelos da conduta, restando para as normas procedimentais o problema meramente técnico da sua realização. Autores da fase tardia do pandectismo alemão, quando já se inicia a ilação do direito civil de base romana de uma teoria geral do direito, proclamam no último quartel do século passado a autonomia da ciência processual e de sua categoria fundamental, o processo, entendido como relação jurídica de caráter público, com a peculiaridade de se desenvolver numa extensão temporal com a concorrência de um representante do Estado (o juiz) e dos sujeitos interessados na decisão que afinal se deveria obter como resultado (as partes).1 A importância do procedimento para o Direito é enfatizada na influente doutrina “pura” de Kelsen, quando propõe que se estude não só a estática jurídica, cujo objeto são as normas, mas também a teoria dinâmica ocupada com a conduta regulada por essas normas, responsável pelo processo de aplicação e concomitante (auto)produção do Direito.2 Na mesma época, primeiras décadas do século passado, o processualista James Goldschmidt realiza uma “crítica do pensamento processual”, propondo a consideração do processo como momento regido pela dinâmica inerente a essa noção mesma, cujo resultado pode perfeitamente vir a estar em desacordo com aquilo que estática e abstratamente prevê o direito material.3 Semelhante é a formulação de Niklas Luhmann, da legitimidade obtida através do procedimento, que há duas décadas chamou a atenção para a dimensão filosófica e política do fenômeno, numa investigação de caráter sociológico tendo-o como objeto.4 

O final dos anos sessenta e o princípio da década de setenta do século passado marcam o advento de uma virtual renovação dos estudos do direito processual, quando se passa a enfatizar a consideração da origem constitucional dos institutos processuais básicos.5 Proliferam, então, as análises da conexão do processo com a constituição, ao ponto de se poder encarar o direito processual como uma espécie de “direito constitucional aplicado”, como certa feita formulou a Corte Constitucional alemã. Até o momento, porém, essas análises se limitaram a ensejar esforços no sentido de realizar adaptações da dogmática processual às exigências de compatibilidade aos ditames de nível constitucional, relacionados diretamente com o processo, isto é, aquelas garantias do chamado “devido processo legal”: a independência do órgão julgador, o direito de os interessados terem acesso ao juízo e serem tratados com igualdade, etc. Inexplorada permanece ainda a via que pode levar a uma completa reformulação do modo de conceber o processo ao se tentar estruturá-lo de acordo com os imperativos de um Estado de direito social e democrático, como atualmente se configuram as sociedades políticas ditas mais desenvolvidas, já que ele se formam, na modernidade, sob o influxo das ideologias de cunho liberal, a partir do século passado, passando depois pela influência do autoritarismo predominante no curso do seu segundo quartel.6 


1.1. A natureza processual da Constituição


O que se pretende realizar a seguir, contudo, não diz respeito tanto ao aprofundamento da relação do processo com a constituição, tocando mais de perto o exame da “outra face da moeda”, quer dizer, do que leva à estreita associação entre constituição e processo hoje em dia, quando esse se torna um instrumento imprescindível na consecução daquela. Colocamo-nos, assim, diante de um duplo movimento em sentidos opostos, nomeadamente, uma materialização do direito processual, ao condicioná-lo às determinações constitucionais e, ao mesmo tempo, uma procedimentalização ou “desmaterialização” do direito constitucional, na medida em que o processo se mostre indispensável para a realização da “Lei Maior” e, logo, também das “menores” ou ordinárias. É ao esclarecimento desse último aspecto que se endereçam as considerações que se passa agora a apresentar.

A proposta que se tem em mente sustentar é a de que a Constituição possui a natureza (também) de uma lei processual, assim como institutos fundamentais do direito processual possuem estatuto constitucional e, logo, são (também) de natureza material. Isso pressupõe, de imediato, que se firme a distinção entre esses dois aspectos ou dimensões do direito, o material e o processual, tendo presente que não se trata propriamente de diferenciar ramos da matéria jurídica ou de uma divisão como a que separa direito público e privado. Estamos, na verdade, diante de noções relacionais, que se conceituam uma em função da outra, e se exigem mutuamente. Materiais são as normas, quando fornecem parâmetros para se realizar o controle e ordenação da conduta intersubjetiva pelo Direito, enquanto normas processuais se ocupam diretamente com essa realização, ou seja, com a determinação das condições para que esses parâmetros venham a ser aplicados concretamente.

Assim sendo, tem-se que, de uma perspectiva formalista, segundo a qual o que é próprio de uma Constituição seria o estabelecimento de normas para a elaboração e identificação de outras normas da ordem jurídica nela baseada, podemos perfeitamente classificar as normas “por natureza” constitucionais como processuais. De fato, todo o aspecto organizatório, a distribuição de competências e de poderes entre as diversas esferas estatais se reveste de um caráter processual, ao tratar de matéria diversa daquela que se considera aqui de direito material, já que não impõem diretamente nenhum padrão de comportamento a ser assumido pelos integrantes da sociedade política. Por outro lado, não se pode deixar de considerar tipicamente constitucional a fixação de certos modelos de conduta, pela atribuição de direitos, deveres e garantias fundamentais, onde se vai encontrar a orientação para saber o que se objetiva atingir com a organização delineada nas normas de procedimento.

O vínculo ligando constituição e processo, que na época atual – como dissemos, já apelidada de “pós-moderna” – se mostra tão pronunciado, é uma decorrência natural do novum histórico instaurado pela modernidade, no terreno jurídico- social: a consagração da vitória na luta para revolucionar a organização política pela redação de um texto constitucional, i.e. “constitutivo” de uma nova ordem jurídica, um fenômeno que no ano em curso se tornou bicentenário. O movimento histórico de positivação do direito, desencadeado pela falência da autoridade baseada no divino, implica a formação de um aparato burocrático cada vez maior para implementação da ordem jurídica.

Tanto a legislação, como a administração da res publica e de justiça, necessitam de formas procedimentais dentro das quais possam atuar atendendo aos novos padrões legitimadores do direito, baseados na racionalidade e no respeito ao sujeito, portador dessa faculdade.7 

À constituição cabe, portanto, fornecer o fundamento último do ordenamento jurídico, uma vez desaparecida a crença na fundamentação “sobrenatural” de um direito de origem divina, e também a confiança na “naturalidade” do direito, que não se precisa tornar objetivo pela positivação, por auto-evidente ao sujeito dotado de racionalidade. Os valores fundamentais, sob os quais se erige aquele ordenamento, passam a integrar esse mesmo ordenamento, ao serem inscritos no texto constitucional.8 A consecução desses valores, por sua vez, requer a intermediação de procedimentos, para que se tome decisões de acordo com eles, sendo esses procedimentos, igualmente, estabelecidos com respeito àqueles valores.9 O processo aparece, então, como resposta à exigência de racionalidade, que caracteriza o direito moderno.10 


1.1.1. Direitos constitucionais processuais


Quando se fala em dimensão processual da constituição introduz-se uma distinção que, como sempre, tem dois lados. Em um dos lados, situa-se aquilo que há de processual nos direitos fundamentais, que são os seus aspectos garantísticos, onde se tem direitos, de natureza processual, que são direitos, material ou formalmente, fundamentais. Um catálogo deles foi fornecido, em palestra proferida em fins dos anos 1980, em Fortaleza, por Wolfgang Grunsky, hoje Professor Emérito da Universidade de Bielefeld, Alemanha:

1º) Garantia da existência de independência dos juízes para proferirem suas decisões – o que pode vir a ser incrementado com alguma forma de controle externo.

2º) Garantia de acesso à justiça, que não se esgota com a simples previsão do direito (individual) de ação, mas exige também uma efetividade social da prestação de tutela judicial, compensando aqueles mais desfavorecidos e atendendo a reclamos de celeridade, pelo desenvolvimento do processo cautelar e outras técnicas de elaboração judicial.

3º) Garantia de tutela judicial para todas as posições jurídicas subjetivas, através tanto de um processo de conhecimento como de um processo de execução aptos a induzirem o adimplemento específico de obrigações fungíveis e infungíveis.

4º) Garantia devido processo legal, com previsão do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, da oralidade e publicidade nos procedimentos.

5º) Garantia de arbitragem privada.

Para bem entender o significado da caracterização desses princípios processuais como princípios constitucionais e como direitos fundamentais examinemos mais de perto dois deles. Pelos motivos explicitados em seguida, tomemos o princípio do contraditório e o direito de ação.

Primeiramente, lembremos que há na mais recente doutrina processualística italiana, posição sobre a natureza jurídica do processo, desenvolvida pelos professores da Universidade de Roma N. Picardi e E. Fazzalari, segundo a qual o processo nada mais seria que um procedimento caracterizado pela presença do contraditório, isto é, no qual necessariamente deve-se buscar a participação daqueles, cuja esfera jurídica pode vir a ser atingida pelo ato final desse procedimento.11 

Em consonância com essa noção, temos o inc. LV do art. 5º da nossa Constituição, ao determinar a observação do contraditório em todo processo judicial e administrativo. Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário. Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade, em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechtliches Gehör, como fazem os alemães.12 

Já naquele que pode ser considerado o primeiro trabalho a explorar em profundidade essa dimensão, a um só tempo processual e constitucional, o estudo de Eduardo Couture, Las garantías constitucionales del proceso civil,13 aparece formulada uma concepção sobre o direito de ação como um direito civil, o direito de petição, que, tanto dissolve a aparentemente infindável disputa entre teorias abstratas e concretas sobre a natureza da ação – o direito é abstrato, todo cidadão o possui, estando seu exercício, em uma determinada ação, concretamente, vinculado ao atendimento de determinadas condições,14 – como fornece um ponto de apoio constitucional para a primeira manifestação do contraditório: a postulação em juízo de um direito em face de outrem. Também, no mesmo estudo, o genial processualista sul-americano refere a segunda manifestação mais evidente do princípio do contraditório como estando acobertada na tradição constitucional anglo- saxônica pela cláusula do “devido processo legal” (due process of law), que garante a possibilidade ao demandado de ser cientificado da ação em curso (notice) e de ser ouvido perante o juiz (hearing).15 

A tese de Couture mereceu ampla aceitação no mundo ibérico,16 ao mesmo tempo em que representa um raro exemplo de penetração na Europa de idéias jurídicas gestadas nesse canto do planeta, graças ao sucesso de palestras proferidas pelo processualista uruguaio em Paris, bem como pela publicação do mencionado estudo em italiano e alemão, nos principais periódicos especializados em matéria processual nesses idiomas, a Rivista di diritto processuale civile e a Zeitschrift für Zivilprozeß (ZZP). Assim é que, um dos estudos apontados como pioneiros na investigação da interface processo/constituição, na doutrina alemã, devido a Fritz Baur, trata do princípio do contraditório e o autor referido sobre o tema da tutela constitucional do processo é Couture.17 

Ao que parece, contudo, o direito de ação como direito fundamental seria melhor compreendido se o visualizamos como um status, uma espécie daquela figura que P. Häberle denominou status activus processualis. Dessa situação jurídica subjetiva básica, que é o status, derivam outras. No caso do direito de ação, além do direito de petição, que não se exerce perante órgão jurisdicionais, haveria o “poder de ação”, que se exerce quando atendidas determinadas condições, para postular em juízo um determinado direito. Desse poder já decorreria um outro, o “poder de recorrer”, e assim por diante.

Nesse ponto, vale chamar a atenção para a circunstância de que não se deve confundir direitos fundamentais com “direitos subjetivos públicos”, como há quem considere o direito de ação, pois se os primeiros são direitos que os sujeitos gozam perante o Estado, sendo, portanto, nesse sentido, direitos subjetivos públicos, não há aí uma relação biunívoca, já que nem todo direito subjetivo público é direito com a estrutura constitucional de um direito fundamental. Além disso – e o que é mais importante –, como aprendemos ao estudar direito constitucional alemão (v., por todos, o manual de Konrad Hesse, em vias de publicação entre nós), os direitos fundamentais não têm apenas uma dimensão subjetiva, mas também, uma outra, objetiva, donde se falar em seu “duplo caráter”, preconizando-se a figura do status como mais adequada do que a do direito subjetivo para categorizá-los. A dimensão objetiva é aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princípios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar. Enquanto situação jurídica subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras porque é aquela donde “brotam” as demais, condicionando-as. Adiante, essa noção será esclarecida, quando abordarmos um determinado direito fundamental de natureza processual que, aliás, é clássico: o direito de ação.

Um outro sentido em que se pode falar em dimensões dos direitos fundamentais é naquele em que se vem falando em “gerações” desses direitos, distinguindo-se a formação sucessiva de uma primeira, segunda, terceira e, para alguns, como o fez recentemente Paulo Bonavides, também, já de uma quarta geração. A primeira geração é aquela em que aparecem as chamadas liberdades públicas, “direitos de liberdade” (Freiheitsrechte), que são direitos e garantias dos indivíduos a que o Estado omita-se de interferir em uma sua esfera juridicamente intangível. Com a segunda geração surgem direitos sociais a prestações pelo Estado (Leistungsrechte) para suprir carências da coletividade. Já na terceira geração concebe-se direitos cujo sujeito não é mais o indivíduo nem a coletividade, mas sim o próprio gênero humano, como é o caso do direito à higidez do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento.

Que ao invés de “gerações” é melhor se falar em “dimensões de direitos fundamentais”, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já trás direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, consequentemente, também para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.


2. Significado epistemológico do conceito processual de Constituição


De uma perspectiva estrutural, partindo daquela distinção, já corriqueira, entre normas jurídicas que são regras daquelas que são princípios,18 distinção essa elaborada em sede de teoria do direito a partir de trabalhos de autores contemporâneos como Karl Larenz, Josef Esser, Ronald Dworkin e Robert Alexy, pode-se, então, afirmar, que normas substancialmente constitucionais têm a estrutura de princípios, com a qual se consagra, explícita ou implicitamente, valores, no plano positivo do direito, conferindo-lhes, assim, natureza deôntica diferenciada daquela que possuem enquanto determinações absolutas, como o são, em uma ordem ética, religiosa ou ideológica qualquer, os valores.

A Constituição em sentido processual corresponderia à dinâmica jurídica, para recorrer a uma categoria kelseniana, introduzida na Teoria Pura do Direito, como a parte da teoria do direito que tem por objeto o processo do direito (Rechts-prozeß), na qual se estuda o direito em movimento, sendo produzido e aplicado, através de condutas que, obedecendo normas, resultam em outras normas. Daí hoje um modelo mais sofisticado de figuração da ordem jurídica, há de distinguir três níveis, a saber, o dos princípios, o das regras e o dos procedimentos. É neste último nível em que os valores, consagrados positivamente ao nível dos princípios, e qualificadores, ainda que em graus diversos de generalidade e abstração, dos fatos previstos normativamente pelas regras, resultam vertidos em novas normas, aptas a incidirem em determinadas situações concretas, conformando-as juridicamente. O aspecto processual da Constituição, portanto, está para a Constituição em sentido substancial, recorrendo a uma maneira metafórica de se expressar, assim como a fisiologia de um corpo está para a sua anatomia.

Assim sendo, considerando serem os direitos fundamentais o conteúdo essencial de uma Constituição como, a exemplo da que temos atualmente, as que se apresentam para fundar um Estado Democrático de Direito, conteúdo este ao qual se agrega a condizente organização institucional do Estado e da sociedade civil, para que se tenha, tudo somado, a Constituição em sentido substancial, então tem-se que as garantias constitucionais integrariam a Constituição em sentido processual. São essas garantias, tanto aquelas ditas garantias fundamentais, por garantirem direitos igualmente fundamentais, seja do ponto de vista formal, seja daquele substancial, como também as chamadas garantias institucionais, aquelas denominadas na doutrina alemã, em uma terminologia que remonta a Carl Schmitt, Einrichtungsgarantien, as de ordem pública (institutionelle Garantien), e as garantias de instituições (Institutsgarantien), da ordem privada, a exemplo da família, do ensino, da imprensa, etc.

A constituição é vista por Peter Häberle, em estudo já clássico,19 como processo, aberto para a participação pluralística dos representantes das mais diversas interpretações. A concepção da ordem constitucional como um processo, no qual se inserem os defensores de interpretações diversas no momento de concretizá-la, e não como ordem já estabelecida, vem se mostrando como uma nova orientação em filosofia do direito, mais consentânea com o modo atual de se conceber o próprio conhecimento, de bases científicas. É que estas bases foram abaladas e substituídas pelas revoluções que superaram na matemática e na física o modo tradicional de figuração do espaço, remontando à geometria euclidiana, refinada pela analítica cartesiana e corroborada pelos resultados obtidos de sua aplicação no estudo da natureza, desde Copérnico até culminar em Newton, passando por Galileu, o que suscitou a conhecida formulação de Thomas Kuhn, sobre a substituição de paradigmas científicos.

Aqui, vem referida uma noção de importância capital na epistemologia contemporânea: aquela de “paradigma”, cunhada por Thomas S. Kuhn, em sua obra A Estrutura das Revoluções Científicas, de 1962. O paradigma de uma ciência pode ser definido, primeiramente, como o conjunto de valores expressos em regras, tácita ou explicitamente acordadas entre os membros da comunidade científica, para serem seguidas por aqueles que esperam ver os resultados de suas pesquisas – e eles próprios – levados em conta por essa comunidade, como contribuição ao desenvolvimento científico. Além disso, integra o paradigma uma determinada concepção geral sobre a natureza dos fenômenos estudados por dada ciência, bem como sobre os métodos e conceitos mais adequados para estudá-los – em suma: uma teoria científica aplicada com sucesso, paradigmaticamente. Por essa caracterização, percebe-se a conotação normativa que tem a noção de paradigma, donde se explica o fato, apontado por Kuhn, de que os paradigmas, tal como outras ordens normativas, entrem em crise, rompam-se por meio de “revoluções”, quando não se consegue, a partir deles, explicar certas anomalias, o que ocasiona sua substituição por algum outro. O exemplo típico é o da substituição, na física, no paradigma mecanicista de Copérnico, Galileu, Giordano Bruno, Newton, etc., por aquele relativista de Albert Einstein, Max Planck, Niels Bohr, Werner Heisenberg, etc.

Daí ter Edmund Husserl, de sua perspectiva fenomenológica, alertado para o caráter restritivo do conhecimento obtido pelo formalismo científico, apesar de sua indubitável eficácia, consubstanciando-se em ameaça ao “mundo comum da vida” (Lebenswelt), assim como Bachelard, ao mesmo tempo em que, refletindo sobre a nova cientificidade oriunda dos avanços da física relativística e quântica, apontava o seu caráter aproximativo, em um processo inesgotável de acerca- mento das descobertas, alertando, também, para a necessidade de se complementar os rigores do método científico com a liberdade criativa da imaginação poética. É essa nova ciência, processual e, por isso também, aberta, que se nos afigura homóloga à concepção aqui esposada, sobre a importância de se reconhecer um sentido processual à constituição, para que assim ela se preste, cada vez mais, a ser o fundamento adequado, por dinâmico ao invés de estático, para uma ordem jurídica que se faz e refaz a cada dia, com a possibilidade de ir-se aperfeiçoando enquanto instrumento de inclusão dos que a ela se sujeitam, permanecendo sujeitos dotados da dignidade de seres autoconscientes.

É de todo conveniente o emprego de novas categorias em estudos que levam em conta a complexidade da realidade estudada, considerando que a mesma não existe para nós independentemente de nossa observação dela. Só assim poderemos, igualmente, enfrentar melhor as questões éticas e jurídicas com que nos defrontamos em um mundo que a ciência vem, ao mesmo tempo, revelando e tornando mais complexo. Isso quer dizer, em termos sucintos, que se postula dever ser este um instrumento de promoção do aperfeiçoamento democrático do poder e do saber. Há, portanto, desta perspectiva aqui defendida, uma epistemologia que favorece a adoção de valores mais condizentes com o pluralismo democrático, fórmula política mais respeitosa à dignidade dos seres humanos, tendo tal epistemologia sua adoção favorecida, no campo jurídico, por uma concepção processual da constituição e do Direito que nela se baseia, assim como o desenvolvimento deste Direito é fomentado por semelhante teoria da ciência jurídica.

Nossa compreensão do quanto o Estado Democrático de Direito depende de procedimentos, não só legislativos e eleitorais, mas especialmente aqueles judiciais, para que se dê sua realização, aumenta na medida em que precisemos melhor o conteúdo dessa fórmula política.

Historicamente, poder-se-ia localizar o seu surgimento nas sociedades europeias recém-saídas da catástrofe da II Guerra Mundial, que representou a falência tanto do modelo liberal de Estado de Direito, como também das fórmulas políticas autoritárias que se apresentaram como alternativa. Se em um primeiro momento observou-se um prestígio de um modelo social e, mesmo, socialista de Estado, a fórmula do Estado Democrático se firma a partir de uma revalorização dos clássicos direitos individuais de liberdade, que se entende não poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da realização de direitos sociais. O Estado Democrático de Direito, então, representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado. Nessa perspectiva, tem-se a influente obra de Elíaz Díaz, Estado de Derecho y sociedad democrática, bem como a monografia, bem anterior, já clássica na literatura política e constitucional em nosso País, de Mestre Paulo Bonavides, Do Estado Liberal ao Estado Social.

Em sendo assim, tem-se o compromisso básico do Estado Democrático de Direito na harmonização de interesses que se situam em três esferas fundamentais: a esfera pública, ocupada pelo Estado, a esfera privada, em que se situa o indivíduo, e um segmento intermediário, a esfera coletiva, em que se tem os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos, formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros.

Há quem veja na projeção atual desses grupos, no campo político e social, como um dos traços característicos da pós-modernidade, quando então as ações mais significativas se deveriam a esses novos sujeitos coletivos, e não a sujeitos individuais ou àqueles integrados na organização política estatal. Indubitavelmente, o problema básico a ser solucionado por qualquer constituição política contemporânea não pode mais ser captado em toda sua extensão por aquela formulação clássica, onde se tinha um problema de delimitação do poder estatal frente ao cidadão individualmente considerado. Hoje entidades coletivas demandam igualmente um disciplinamento de sua atividade política e econômica, de modo a que possam satisfazer o interesse coletivo que as anima, compatibilizando-o com interesses de natureza individual e pública, com base em um “princípio de proporcionalidade”. Aqui não é o local para explorar em toda sua extensão as propriedades teóricas – e práticas – desse princípio. 

Em estudos que realizamos anteriormente, que supomos amplamente divulgados e conhecidos, evidenciou-se, por exemplo, que aquele princípio pode ser considerado algo assim como o “princípio dos princípios”, de husserliana memória, uma vez que é a ele, em última instância, que se recorre para resolver, em “casos difíceis” (hard cases), o conflito entre diversos valores e interesses, expressos em outros princípios fundamentais da ordem jurídica. Isso porque o princípio da proporcionalidade é capaz de dar um “salto hierárquico” (hierarchical loop), ao ser extraído do ponto mais alto da “pirâmide” normativa para ir até a sua “base”, onde se verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais ali produzidas, na forma de decisões administrativas, judiciais, etc. Essa forma de validação é tópica, permitindo atribuir um significado diferente a um mesmo conjunto de normas, a depender da situação a que são aplicadas. É esse o tipo de validação requerida nas sociedades hipercomplexas da pós-modernidade – ou, se preferirmos, para evitar o desgaste desse significante, o “pós-moderno”, podemos falar em “sociedades hipermodernas”, ou em uma só sociedade hipermoderna, a sociedade mundial, a sociedade da comunicação em rede. Nela se misturam criação (legislação) e aplicação (jurisdição e administração) do Direito, tornando a linearidade do esquema de validação kelseneano pela referência à estrutura hierarquicamente escalonada do ordenamento jurídico em circularidade, com o embricamento de diversas hierarquias normativas, as “tangled hierarchies” da teoria sistêmica, teorizadas por Douglas Hofstadter. Concretamente, isso significa que assim como uma norma ao ser aplicada mostra-se válida pela remissão a princípios superiores, esculpidos na Constituição, esses princípios validam-se por serem referidos na aplicação daquelas normas, efetivando-se. É o princípio da proporcionalidade, portanto, que permite realizar o que os norte-americanos chamam “balancing” de interesses e bens. A mesma ideia de sopesamento, ponderação, é expressa pela “Abwägung” dos alemães. E isso porque, para solucionar as colisões entre interesses diversos de certas coletividades entre si e com interesses individuais ou estatais, tão variadas e imprevisíveis em sua ocorrência, não há como se amparar em uma regulamentação prévia exaustiva, donde a dependência incontornável de procedimentos para fazer incidir o princípio da proporcionalidade, regulando o conflito de princípios, para atingir, assim, as soluções esperadas.

Compreende-se, então, como o centro de decisões politicamente relevantes, no Estado Democrático contemporâneo, sofre um sensível deslocamento do Legislativo e Executivo em direção ao Judiciário. O processo judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas ações, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimensão constitucional – ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, etc. – torna-se um instrumento privilegiado de participação política e exercício permanente da cidadania. Especial atenção merece, assim, o problema do estabelecimento de formas de participação suficientemente intensiva e extensa de representantes dos mais diversos pontos de vista a respeito da questão a ser decidida no âmbito de ações constitucionais.

Isso significa, então, que o procedimento com as garantias do “devido processo legal” (due process of law) – i. e., do amplo debate, da publicidade, da igualdade das partes, etc. – se torna instrumento do exercício não só da função jurisdicional, como tem sido até agora, mas sim das demais funções do Estado também, donde se falar em “jurisdicionalização” dos processos legislativo e administrativo e “judicialização” do próprio ordenamento jurídico como um todo. Esse é um fenômeno próprio do Direito na sociedade em seu atual estágio evolutivamente mais avançado, em direção à sua mundialização, que ainda está a merecer a devida atenção, extraindo consequências para uma reorientação do pensamento jurídico, no sentido de uma maior preocupação com o “caminho” de realização do Direito, com o processo de sua concretização, já que a previsão abstrata de como resolver situações inusitadas e da complexidade daquelas que se apresentam a nós contemporaneamente, em normas com o caráter de regras de Direito material, se mostra bastante deficiente.

A “procedimentalização” (Prozeduralisierung) do Direito, de que nos fala o filósofo do direito frankfurtiano Rudolf Wiethölter, se mostra como a resposta adequada ao desafio principal do Estado Democrático de Direito, de atender as exigências sociais garantindo a participação e liberdade dos indivíduos, pois não se impõem medidas sem antes estabelecer um espaço público para sua discussão, pela qual os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se perseguir certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados para atingir essa finalidade. Com afirmar isso, somos remetidos ao princípio da proporcionalidade.

Isso porque defendemos a natureza de uma garantia fundamental – a “mais fundamental”, se quisermos forçar um pouco a linguagem para expressar-nos melhor – à situação jurídica subjetiva derivada da norma, com natureza de princípio, consagrando a máxima da proporcionalidade, visto que sem tal princípio e a garantia correspondente não se resolve adequadamente e, mais que isso, na devida proporção os conflitos entre princípios jurídicos, consagradores de valores e direitos fundamentais, a serem minimamente respeitados, sob pena de violação da dignidade humana, pondo abaixo o Estado Democrático de Direito.

A essa dimensão, por assim dizer, material, há de se somar uma outra, processual, em que os direitos, fundamentais e em geral, são garantidos por formas processuais, donde afirmarmos a necessidade de um conceito processual do próprio fundamento da ordem jurídica, que é a Constituição.

Como se vê, tocamos em problemas cruciais, colocados para o pensamento filosófico sobre o Direito e o Estado, a exigirem maior reflexão sobre aspectos processuais do direito, donde se justificar a proposta, no âmbito de uma teoria processual da Constituição,20 de se desenvolver uma filosofia do processo. 

Pergunta-se, então, o que diferencia o estudo filosófico do processo daquele científico, o que já implica na questão do que seria um estudo científico sobre o processo, sendo essas perguntas já parte do que se entende como próprio de uma filosofia do direito processual. Para respondê-las, por outro lado, se precisa abordar o problema geral do que seria o específico do conhecimento filosófico frente aquele científico, e ainda o da especificidade de um conhecimento filosófico sobre o processo frente aquele da filosofia do direito, e assim por diante.

Nesse contexto, vem a calhar o projeto de uma filosofia do processo, já que irá se voltar para um fato da vida revestido de grande significado prático, de forma que, caso tal projeto venha a se realizar, a filosofia ter-se-á mostrado capaz de contribuir para o esclarecimento de questões prementes na organização da vida humana. Assim sendo, é de se ver com bons olhos tentativas como a da filosofia pragmática preconizada por Hans Lenk.21 

Uma filosofia do direito processual precisa, acima de tudo, justificar sua existência perante a já estabelecida filosofia do direito tout court. É preciso, então, que se motive a pretensão de destacar, no âmbito dessa última, a especificidade de uma jusfilosofia do processo. Para isso, tenha-se em mente a razão pela qual se distingue, no campo ilimitado da indagação filosófica, um setor dedicado a problemática jurídica, diferenciado dentro da filosofia social, sendo essa, ela própria, uma divisão no corpus filosófico. Não há, portanto, nenhum obstáculo a que se continue “dividindo o trabalho” em filosofia, ao ponto de se poder praticar uma filosofia do direito processual, ao lado de uma filosofia do direito penal, e assim por diante. Em favor de uma aceitação da primeira, milita ainda o argumento de que seu objeto, o direito processual, mais do que um simples ramo na árvore do conhecimento jurídico, se revela uma dimensão do Direito. Isso sugere a possibilidade de se situar a filosofia do processo em um ponto interseccional de uma grande divisão da filosofia jurídica em filosofia do direito privado e filosofia do direito público (e do Estado).

Revestida de importância decisiva na determinação do que venha a ser a filosofia do direito processual aparece a questão geral do que é próprio da filosofia do direito diante da teoria do direito.

À filosofia do direito corresponderia uma perspectiva externa, de observação do ordenamento jurídico, para refletir sobre as normas, práticas e corpo de conhecimentos que nele se encontra. Trata-se, portanto, de uma instância crítica por excelência, que não permite deixar o Direito entregue ao seu próprio destino, produzindo e reproduzindo a si mesmo, isolado dos anseios individuais e coletivos daqueles a quem deve a proteção da vida e dignidade de ser auto-consciente.

Voltando agora a atenção para o objeto da filosofia e da teoria do processo, cabe desde logo firmar a distinção dessa última da chamada “teoria geral do processo”, matéria a cuja criação se dedicaram autores dotados de uma vocação filosófica, como foram Wilhelm Sauer e Francesco Carnelutti. Ela hoje integra o currículo jurídico brasileiro e de diversos outros países latino-americanos, gerando uma bibliografia voltada mais para atender essa demanda didático-institucional do que propriamente ocupada com a realização do projeto epistemológico, na realidade bastante utópico, de uma tal disciplina.22 Já é tempo de se reconduzir o que nela vem se fazendo para os domínios mais abrangentes da filosofia e teoria do processo. A maior parte desse trabalho, contudo, pode ser caracterizado como uma comparação jurídica intrasistemática de diversos ordenamentos processuais, civil, penal e trabalhista sobretudo, devendo ser visto com bons olhos, esforços no sentido de estendê-la a outras formas processuais, inclusive não-judiciais, e até à comparação extra-sistemática, com ordenamentos processuais de outros países.

Nesse passo, a teoria do processo pode ser encarada como uma disciplina aglutinadora de dados sobre seu objeto formal de estudo, provenientes das mais diversas fontes: sociologia, história, psicologia, ciência política, etc. Por outro lado, cabe a ela trabalhar o aparato conceitual empregado na descrição propriamente jurídica do objeto material, que compartilha com aquelas disciplinas não-jurídicas, em busca de categorias passíveis de ser aplicadas às suas múltiplas manifestações.

Já a filosofia do processo se voltaria para o esclarecimento de questões como aquela da legitimação do poder por meio dos procedimentos decisórios, examinaria valores subjacentes ao modo como se estruturam esses procedimentos, ou, ainda, a questão da finalidade a ser atendida com o recurso à regulamentação de formas processuais para tomar decisões vinculativas, isto é, a função do processo na ordem jurídica e social. Integraria ainda o corpus teórico da filosofia do direito processual estudos de caráter epistemológico, dedicados a refletir sobre a metodologia e hermenêutica específicas de sua intelecção, cuja possibilidade se deduz da distinção ontológica em relação ao direito material, a ser feita em termos antes fenomenológicos do que formalistas, para que não percam seu indissociável vínculo – tal como os conceitos não devem se perder em abstrações, como é tão comum nesta época cada vez mais perdida em que vivemos, desvinculando-se do “mundo da vida”, ou “vivido” (Lebenswelt), do qual há de permanecer mais próximo o direito material, sobretudo em sua dimensão constitucional.


Notas

1 Cf. COUTO E SILVA, Clóvis. Contribution a une histoire des concepts dans le droit civil e dans la procedure civile (L’actualité de pensée d’Otto Karlowa et d’Oskar Bülow). Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, p. 243 e ss., esp. p. 248, quando aponta a disposição dos juristas alemães, na segunda metade do séc. XIX, de tratar dos conceitos gerais enquanto parte integrante de uma futura Parte Geral do Direito Civil. Por outro lado, não encontra aceitação entre os processualistas tedescos atuais o tipo de abordagem excessivamente abstrato e conceitualista, afastada da realidade dos interesses concretamente envolvidos na determinação do sentido de normas e institutos processuais, tal como se praticou até meados do século em curso na Alemanha, e ainda se pratica bastante nos países latinos, por influência daqueles epígonos de um pretenso processualismo científico. Veja-se, programático, HIPPEL, V. F. Zur “modernen, konstruktiven Epoche” der deutschen Prozessrechtswissenschaft. ZZP (= Zeitschrift für Zivilprozessrecht), p. 424 e ss.; agora também na coletânea de ensaios do autor Rechtstheorie und Rechtsdogmatik, p. 357 e ss. O paradoxo de a Escola Histórica, em sua fase tardia, dominada pelo pandectismo de B. Windscheid, ter se voltado para uma análise formalista do direito positivo, desvinculando-o de condicionantes materiais de natureza histórica ou política, é sublinhado por BÖCKENFORDE, Ernest-Wolfgang. Die historische rechtsschule und die geschichtlichkeit des rechts, p. 24, passim; HOLMES, H. J. van Eikema. Major trends in the history of legal philosophy, p. 192 e ss.; WIEACKER, Franz. Pandektenwissenschaft und industrielle revolution. Industriegesellschaft und privatrechtsordnung, p. 55 e ss., esp. p. 61 e ss.

2 É reconhecido de um modo geral que se deve a Kelsen a introdução de uma perspectiva dinâmica no estudo do Direito, tal como se encontra em seu opus magnum, Reine Rechtslehre. O caráter “procedimentalista” dessa doutrina é referido por Luhmann, em Legitimation durch verfahren, p. 11, nota 2. Como se sabe, a obra de Kelsen foi traduzida para o português e publicada em Coimbra sob o título Teoria pura do direito, enquanto a de Luhmann, Legitimidade pelo procedimento, em tradução sofrível, foi editada pela Universidade de Brasília.

3 GOLDSCHMIDT, James. Der prozess als rechtslage: eine kritik des prozessualen denkens. Ressalta-se, “crítica” (Kritik) deve ser entendida no sentido epistemológico kantiano.

4 Cf. LUHMANN, Niklas. Legitimation durch verfahren. Um outro sociólogo do direito, menos conhecido entre nós, discípulo, como o primeiro, de Arnold Gehler, que chama atenção para a função social e especificamente jurídica de fundamental importância, desempenhada pelo procedimento, é Helmut Schelsky. Para ele, é desse último que advém a racionalidade própria ao Direito, que não é puramente cognitiva, mas sim voltada, pragmaticamente, para a orientação da conduta, pois para ela o que importa não é a “verdade” (das “Wahre”), e sim que se faça o “certo” (das “Richtige”). SCHELSKY, Helmut. Die jurisdische Rationalität. Die Soziologen und das Recht, p. 34 e ss., esp. p. 35 e ss.; Nutzen und Gefahren der sozialwissenschaftlichen Ausbildung von Juristen, JZ (= Juristen Zeitung), n. 13, p. 410 e ss., esp. p. 412. Nesse aspecto, em que sublinha o caráter procedimental da racionalidade jurídica, as ideias de Schelsky são corroboradas por aquela linha de pensamento crítico, que ele em vida tanto combateu, representada por Habermas.

5 Um fruto típico dessa tendência, na Itália, é obra de Nicolò Trocker, Processo civile e costituzione (problemi di diritto tedesco e italiano). No Brasil, há estudos nesse sentido da lavra, v.g., de Ada Pellegrini Grinover. As pesquisas reiteradas sobre o tema culminam com sua promoção a objeto do VII Congresso Internacional de Direito Processual, em Wurzburg, RFA, no ano de 1983, cujos relatórios gerais foram publicados em Effektiver rechtsschutz und verfassungsmässige ordnung (effectiveness of judicial protection and constitutional order).

6 Cf., porém, WASSERMAN, Rudolf. Der soziale zivilprozess. zur theorie und praxis des zivilprozesses in sozialen rechtsstaat; e SCHONFELD, Klaus E. Zur verhandlungsmaxime im zivilprozess und in den übrigen verfahrensarten: die modifikation des prozessrechts durch das sozialstaatspostulat.

7 Como acentua Vittorio Denti, em Dottrine del processo e riforme giudiziarie tra illuminismo e codificazioni. Diritto e potere nella storia europea. Atti del quarto Congresso internazionale della Società Italiana di Storia dei Diritto (in onore di Bruno Paradisi), v. II, p. 883 e ss., “(L)a burocratizzazione della funzione giudiciaria risponde ad un programma politico di razionalizzazione del modus operandi degli organi giu- diziari che é uno degli aspetti fondamentale dell’iluminismo e che, d’altronde, corrisponde al sorgere del diritto amministrativo in senso moderno,(...). Alla razionalizzazione dell’apparato amministrativo corrisponde, sul piano scientifico, l’elaborazione della teoria dell’atto amministrativo, cosi come alla razionalizzazione dell’apparato giudiziario corrisponde l’elaborazione della categoria del procedimento” (pp. 886-887). Adiante, ressalta que essa elaboração conceitual culmina na “processualização” de toda a atividade estatal. “Il massimo di razionalizzazione”, continua ele, “é dato, infatti, dall’applicazione della categoria del ‘processo’ a tutte le funzioni pubbliche, e quindi non soltanto alla funzione giudiziale, ma anche a quella amminis- trativa ed a quella legislativa” (p. 890).

8 Cf. LUHMANN, Niklas. Grundrechte als institution, p. 40 e ss., texto e notas 6-7; p. 74 e ss., p. 182 e ss.

9 Cf. RESNICK, David. Due process and procedural justice. Nomos (yearbook of the American Society for Political and Legal Philosophy), 18, p. 206 e ss., esp. pp. 217-219.

10 Cf. EDER, Klaus. Prozedurale rationalität, ARSoz (= Archiv für Rechtssoziologie), 7: GmbH & Co, p. 1 e ss., bem como os estudos críticos de TREIBER, Herbert. Prozedurale Rationalität – eine ‘verfahrene Sache?, p. 243 e ss., Karl-Heinz Ladeur, p. 265 e ss., e Nikolaus Dimmel, p. 274 e ss. 

11 Cf. FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 77 e ss.

12 Cf., v.g, WALDNER, Wolfran. Der anspruch auf rechtliches gehör; e GUERRA FILHO, Willis Santiago. Die notwendige streitgenossenschaft und die gewährung des rechtlichen gehörs drittbetroffener bei statusurteilen.

13 COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil, t. I (“la Constitución y el proceso civil”), p. 18 e ss.

14 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Análise dos conceitos de ação, pretensão e direito material em face da prescrição. Estudos jurídicos (direito civil, teoria do direito), pp. 128 e 153.

15 Cf. COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil, t. I (“La Constitución y el proceso civil”), p. 59.

16 Cf. FAIRÉN-GUILLÉN, Víctor. Nueva enciclopedia juridica seix, t. II, pp. 197-198; FIX-ZAMUDIO, Héctor. Constitución y proceso civil en Latinoamerica, p. 57.

17 BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechtliches gehör. Archiv für die civilistische Praxis, p. 395, nota 5.

18 As regras possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas do Direito, com a descrição (ou “tipificação”) de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como “fato permitido”). Já os princípios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na constituição, não se reportam a um fato específico, que se possa precisar com facilidade a ocorrência, extraindo a consequência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si. Os princípios jurídicos fundamentais, dotados também de dimensão ética e política,  apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o Direito em vigor, caso ele não contenha uma regra que a refira ou que a discipline suficientemente. A aplicação desses princípios, contudo, envolve um esforço muito maior do que a aplicação de regras, onde uma vez verificada a identidade do fato ocorrido com aquele previsto por alguma delas, não resta mais o que fazer, para se saber o tratamento que lhe é dispensado pelo direito. Já para aplicar as regras, é preciso haver um procedimento, para que se comprove a ocorrência dos fatos sob os quais elas haverão de incidir. A necessidade de se ter um procedimento torna-se ainda mais aguda quando se trata da aplicação de princípios, pois aí a discussão gira menos em torno de fatos do que de valores, o que requer um cuidado muito maior para se chegar a uma decisão fundamentada objetivamente.

19 HÄBERLE, Peter. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und “prozessualen” Verfassungsinterpretation. Juristen Zeitung, nº 30.

20 A abordagem de uma filosofia do direito processual, bem como em geral tudo o que consta aqui, aparece originariamente na obra Ensaios de teoria constitucional, editada em 1989, a partir da qual foram desenvolvidos outros livros, inclusive um que possui o mesmo nome deste verbete, Teoria processual da Constituição e que atualmente encontra-se em sua 3ª edição, sendo o outro, que o complementa, denominado Processo constitucional e direitos fundamentais, já em sua 6ª edição, com a 7ª no prelo. Para tanto, cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de teoria constitucional; A filosofia do direito (aplicada ao direito constitucional e ao direito processual); Teoria processual da constituição e Processo constitucional e direitos fundamentais.

21 LENK, Hans. Pragmatische philosophie.

22 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria geral do processo: em que sentido? Lições alternativas de direito processual.

Referências

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Citação

GUERRA FILHO, Willis Santiago, CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria processual da Constituição. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/35/edicao-1/teoria-processual-da-constituicao

Edições

Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1, Abril de 2017