1. Dever-poder sancionador na Administração Pública 

Para que se possa afirmar a competência sancionadora da Administração Pública, devemos, antes, dar um passo atrás e analisar, ainda que brevemente, o ius puniendi outorgado ao Estado, pelo ordenamento jurídico.

O dever-poder de punir decorre do próprio conceito de direito, considerado como conjunto de normas postas por um órgão estatal competente, que objetivam regular a vida em sociedade.

Para que o Estado cumpra seu papel, vale-se da edição de normas jurídicas que regulam o comportamento humano, prescrevendo ações obrigatórias, permitidas e proibidas. A norma jurídica, de composição dúplice, além de prescrever a relação jurídica resultante da realização do fato descrito na hipótese da norma primária, também prescreve a sanção que resultará da não realização da conduta determinada pelo direito.

A aplicação da sanção de maneira coercitiva por parte dos órgãos do Estado é o que caracteriza a norma jurídica, diferenciando-a das outras espécies de normas. Para Lourival Vilanova a norma primária sem a secundária desjuridiciza-se.¹ 

O dever-poder de punir pertence exclusivamente ao Estado que aplica sanções de naturezas distintas. 

A imposição das sanções de natureza administrativa é compartilhada entre os três poderes do Estado, uma vez que todos eles exercem função administrativa, embora tipicamente apenas o Poder Executivo o faça.

O dever-poder sancionador da Administração Pública é um instrumento para a preservação da ordem jurídica, que deve ser utilizado toda vez que for identificada a ocorrência de uma infração administrativa.

 A conclusão de que o dever-poder sancionador não é uma faculdade da Administração Pública decorre do fato de que ela exerce função administrativa, estando obrigada a buscar, no interesse da coletividade, a preservação da ordem jurídica, mediante o desestímulo à prática de condutas juridicamente reprováveis.

No exercício da função administrativa a vontade da Administração é subordinada à lei, ou seja, não há autonomia e sim o dever de cumprir a finalidade contida na norma legal (vontade da lei), razão pela qual diante da constatação de uma infração administrativa, a Administração deve, cumprido o respectivo processo administrativo, impor a sanção prescrita na norma. 

O dever de sancionar, atribuído à Administração Pública, exige que ela, diante do conhecimento da infração, instaure processo administrativo destinado a apurar a verdade dos fatos. Se a conclusão do processo administrativo afirmar a ocorrência da infração e identificar seu autor, o órgão competente terá que impor a penalidade, sendo-lhe vedado se omitir.² 

O Código Penal, encampando esta ideia, tipificou como crime de condescendência criminosa a conduta do funcionário que deixa de responsabilizar subordinado que cometeu infração ou de levar o fato à autoridade competente, caso não tenha competência para tanto.³  

Não existe disponibilidade da Administração Pública para o exercício da competência punitiva. Verificado o descumprimento da norma, impõe-se a sanção. Não há margem de liberdade para que o agente competente avalie a conveniência e a oportunidade de aplicar a norma sancionadora. A competência discricionária, neste caso, residirá, tão somente, na avaliação da extensão da penalidade, quando a norma houver feito previsão genérica. Ainda assim, essa margem de liberdade estará fortemente limitada pela proporcionalidade que deve existir entre a infração e a sanção. 

Além de ser indisponível, o dever-poder sancionador é também irrenunciável. Por esta razão, a delegação e a avocação de competência sancionadora somente serão legítimas quando autorizadas por lei. Neste sentido é a disposição do art. 11 da Lei 9.784/1999,⁴ aplicável aos processos administrativos sancionadores quando não houver legislação especial, ou, subsidiariamente, na omissão desta. 

2. Infração administrativa

2.1. Definição

Infração e sanção administrativa são objetos de estudos autônomos, que admitem sejam segregados, mas que possuem fortíssima imbricação.

Durante algum tempo a faceta sancionadora do Direito Administrativo foi estudada mais sob o prisma da sanção do que da infração, talvez porque aquela cause impacto negativo direto na esfera jurídica dos administrados.

Mais recentemente é que se apercebeu que o exame da sanção administrativa desprendida completamente da infração não revela sentido lógico, pois sanção é a consequência negativa atribuída pelo ordenamento jurídico ao descumprimento de um dever por ele prescrito.

A infração administrativa se caracteriza por um comportamento ilícito, ou seja, contrário à prescrição legal. O mandamento da norma determina que diante do fato “X” o sujeito ativo faça “A” e ele adota outro comportamento, diferente de “A”. Ao agir assim, recusando-se a cumprir a prescrição normativa, o sujeito ativo pratica o ato ilícito tipificado como infração.

Segundo a teoria da estrutura dual da norma jurídica, toda norma é composta de duas partes, a norma primária e a norma secundária. Na norma primária estatuem-se as relações deônticas, mediante a apresentação de uma proposição descritiva de situação fática de possível ocorrência e de uma proposição prescritiva de conduta.

A prescrição contida na norma jurídica adotará um dos três possíveis modais deônticos: obrigatório, proibido ou permitido.

A partir da prescrição, segue-se para a norma secundária, que preceitua as consequências sancionadoras, no pressuposto do não cumprimento do estatuído na norma determinante da conduta juridicamente devida.

Enquanto a norma primária estabelece o que deve ser, a norma secundária impõe a consequência negativa pelo descumprimento do dever-ser.

Como o direito se dá no plano do dever-ser é possível que a conduta prescrita não se realize na ordem dos fatos, o que fará incidir a norma secundária, cujo conteúdo prescreve uma sanção, que será aplicada por autoridade competente, ao sujeito passivo.

Para que a sanção seja aplicada, há que se constatar a ocorrência da infração, pois esta é premissa necessária daquela. Para tanto se deve investigar a presença dos elementos que compõem a definição de infração, são eles: a tipicidade do fato, a culpabilidade e a reprovabilidade da conduta. 

2.2. A tipicidade como elemento da infração administrativa

O princípio da tipicidade é, como já afirmado, corolário da legalidade, sendo certo que este princípio, pilar do Estado de Direito, exige, de um lado, que a inovação na ordem jurídica primária se dê apenas por meio de lei, estrito senso, e, por outro, que a atuação administrativa seja infralegal.

A legalidade, como limite positivo e negativo à atuação administrativa, condiciona a validade dos atos expedidos pela Administração à prévia regulação legal, de forma que serão inválidos os atos praticados em contradição ou desconformidade com a ordem normativa imposta.

O limite negativo do princípio da legalidade aplicável à Administração Pública é o aspecto diferencial em relação à legalidade que rege as atividades privadas, pois nessa seara o particular está juridicamente autorizado a fazer tudo o que a lei não proíbe, restando-lhe uma ampla margem de liberdade para agir. A Administração Pública, ao contrário, está adstrita aos estritos limites da legalidade, e assim o é porque exerce função, ou seja, competência em nome de outrem, e como tal os interesses que tutela são indisponíveis, devendo ter prévia autorização legal para agir.

É nesse contexto que exsurge a tipicidade como condição de validade da infração administrativa e, por conseguinte, da sanção que representará a consequência negativa pela prática do ilícito.

Se a Administração só pode atuar em conformidade com a prescrição legal, a caracterização de um fato como ilícito, deve ser feito previamente pela lei, sob pena de nulidade. 

No entanto, há que se considerar que no âmbito das relações jurídico-administrativas há algumas travadas sob regime de sujeição geral e outras sob o regime de sujeição especial.⁵  

Das lições de doutrinadores que já se dedicaram ao tema, como Renato Alessi, e Guido Zanobini, citados na obra de Daniel Ferreira⁶ se vê que a diferença decorre de um regime de dever geral (sujeição geral) que atinge a todos, e de um regime decorrente de uma relação jurídica especial, que atinge somente as partes (sujeição especial).

Para Renato Alessi, o regime de sujeição geral decorreria do poder de polícia e o regime de sujeição especial competiria ao poder disciplinar. 

O regime geral tem origem no próprio ordenamento jurídico dirigido a todos, sem distinção, ao passo que no regime de especial sujeição, os deveres não são gerais e decorrem de uma relação jurídica estabelecida entre o sujeito e a Administração. 

Celso Antônio Bandeira de Mello trata o assunto sob a denominação de supremacia geral e supremacia especial da Administração, informando que com base na supremacia geral a Administração, como regra não possui poderes para agir, senão extraídos diretamente da lei, enquanto outros poderes lhe assistiriam quando existisse uma relação específica que os conferisse.⁷ 

A distinção feita pela doutrina assenta-se no inafastável fato de que existem relações específicas entre o Estado e um grupo de pessoas com as quais travou-se um vínculo, que difere da situação da generalidade das pessoas, ensejando um tratamento diferenciado.

Os vínculos estabelecidos entre determinadas pessoas e o Estado sempre ocorrem de acordo com regras que disciplinam a relação, como se dá, por exemplo, com o servidor público que se submete ao Estatuto que disciplina a vida funcional dos servidores e o aluno de escola pública, que se submete às regras disciplinares atinentes aos estudantes. 

Não é pacífica a posição acerca da possibilidade de se tratar de forma indistinta as sanções decorrentes dos vínculos diferenciados apontados, mas há um elemento diferenciador importante que é a possibilidade da existência apenas de lei genérica no caso de sujeição especial, com a delegação de competência ao administrador para dispor sobre as faltas puníveis. 

De fato, não poderá o Legislativo prever todas as hipóteses de infração administrativa, cabendo à lei, exclusivamente no regime de sujeição especial, apenas o estabelecimento da hipótese legal de forma ampla, remetendo à autoridade administrativa a competência para fixar, pormenorizadamente, as infrações e respectivas penas.

A atuação administrativa que será complementar à lei deverá ser feita em atenção aos princípios da legalidade, segurança jurídica e, logo, da tipicidade. Assim, a infração poderá ser genericamente caracterizada pela lei, remetendo a outro instrumento, como um decreto ou um contrato, por exemplo, a especificação da conduta ilícita que perfaz o fato típico.⁸ 

2.3. A culpabilidade como elemento da infração administrativa

A culpabilidade, também denominada de reprovabilidade, é o juízo de reprovação que ordenamento jurídico confere a determinado fato por ele tipificado como ilícito.

A culpabilidade é, para nós, um elemento da infração administrativa e não da sanção,⁹ uma vez que, para que reste configurado o ato ilícito é necessário que o comportamento praticado seja reprovado pelo ordenamento jurídico.

O juízo de reprovabilidade se dá sobre a conduta do agente, ou seja, sobre o fato por ele praticado e não sobre a consequência negativa que lhe será imposta.

É preciso destacar, no entanto, que este posicionamento está longe de ser pacífico, como demonstra com propriedade Daniel Ferreira.¹⁰ 

No Direito Penal, ramo da Ciência do qual nos socorremos para melhor compreender as peculiaridades das sanções administrativas, as causas de exclusão da antijuridicidade consagram a licitude do fato, excluindo o próprio crime, porque o fato não é contrário ao Direito, ou seja, não há reprovabilidade. Aplicando o conceito às infrações administrativas, se pode afirmar que, só haverá infração administrativa diante da reprovabilidade da conduta.

Presentes circunstâncias que retiram do ato típico a reprovabilidade,¹¹ não haverá a imposição da sanção porque inexiste a premissa que a sustenta: a infração administrativa, por ter o Direito reconhecido que a conduta, embora típica, deixou de ser reprovável diante das peculiaridades do caso concreto. 

2.4. A voluntariedade como elemento da infração administrativa

A ocorrência da infração administrativa exige, além da tipicidade e da culpabilidade, a voluntariedade da conduta.

O princípio da voluntariedade, destacado por Celso Antônio Bandeira de Mello, não exige a existência de culpa ou dolo para a configuração da infração administrativa, condição necessária para a aplicação da sanção, mas apenas a constatação do animus em praticar a conduta repelida pelo Direito.¹² 

A voluntariedade revela a vontade do sujeito de se comportar se modo contrário à prescrição legal que disciplina o fato por ele praticado.

Para a caracterização da infração basta que a conduta externa, comissiva ou omissiva, seja resultado de uma decisão do sujeito. O elemento subjetivo – dolo ou culpa – será útil para aquilatar a extensão da decisão a ser aplicada.

3. Sanção administrativa

3.1. Espécie do gênero sanção jurídica

Segundo a teoria da estrutura dual da norma jurídica, à qual já fizemos referência, toda norma é composta de duas partes, a norma primária e a norma secundária, onde reside a temática das sanções.

Sendo próprio da estrutura lógica da norma jurídica, o conceito de sanção é categorial no Direito. A diferença que se estabelece entre sanções penais, civis e administrativas, não é ontológica, mas puramente formal.

A atividade punitiva do Estado é ampla e várias já foram as tentativas doutrinárias no estabelecimento de uma distinção objetiva entre as sanções administrativas e judiciais. 

A distinção entre sanção administrativa e sanção penal e civil a partir do bem jurídico protegido pelo direito ou da extensão da ofensa ao ordenamento jurídico não é possível, pois os critérios mencionados não têm aptidão para isolar, de um lado, as sanções administrativas, e de outro, as sanções penais, remanescendo sempre um ponto de intersecção.

Tampouco se pode entender que as sanções administrativas decorrem apenas da tutela da organização administrativa interna. A Administração Pública também aplica sanções visando à proteção da ordem geral, como ocorre, por exemplo, com as sanções urbanísticas, as de defesa do consumidor, do meio ambiente, que objetivam proteger a ordem social de forma geral e não a ordem jurídica institucional e interna da Administração.

Por esta razão, a doutrina majoritária afirma que o único critério distintivo útil, entre sanções administrativas e sanções penais e civis, é aquele que se refere à autoridade competente para impor a sanção. A distinção estabelecida a partir de um dado formal é mencionada por García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández,¹³  ao observarem que a diferença decorre da autoridade que impõe as penalidades, ou seja, as administrativas são impostas pela Administração Pública e as penais e civis pelas autoridades judiciais. 

Deste fator de discriminação entre as sanções penal e civil e administrativa decorrem outras diferenças que, pela sua importância, valem ser citadas. São elas a forma posta à disposição do Estado para aplicar a sanção e o grau de definitividade delas. A sanção penal e civil é aplicada por força de uma decisão proferida nos autos de um processo judicial que fará coisa julgada, tornando-se imutável. A sanção administrativa, por sua vez, será imposta por autoridade competente, no exercício da função administrativa, após a conclusão de processo administrativo, cuja decisão poderá, por provocação do interessado, ser objeto de revisão pelo Poder Judiciário.

A nosso ver, esses três fatores (autoridade competente para aplicar a sanção, meio posto à disposição do Estado para impor a penalidade e grau de definitividade da decisão) distinguem as sanções administrativas das sanções penais e civis, por conformarem seu regime jurídico, que é o verdadeiro fator de distinção entre elas.¹⁴ 

Para nós sanção administrativa é consequência negativa atribuída pelo ordenamento jurídico ao sujeito que não cumpre o comportamento por ele previamente determinado e aplicada por quem esteja no exercício de função administrativa.

3.2. Da prescrição normativa genérica e abstrata ao ato sancionador individual e concreto

A aplicação das sanções administrativas não se dá através de um simples despacho da autoridade competente que, tendo verificado a conduta ilícita impõe a sanção correspondente previamente definida na norma. A tarefa de aplicar a penalidade, isto é, impor concretamente a sanção prevista nas normas jurídicas pertinentes, pelo não cumprimento do dever normativo, exige que a autoridade competente percorra o caminho que tem início na prescrição normativa genérica e abstrata e fim no ato sancionador individual e concreto. Para tanto, o primeiro passo deve ser a identificação da ocorrência do fato que caracteriza o descumprimento da prescrição normativa.

Identificado o fato, o segundo passo será verificar se ele se subsume à norma (tipicidade), se o comportamento é culpável e se houve voluntariedade. Presentes esses elementos, haverá a caraterização da infração e, consequentemente, o dever-poder de o Estado punir, mas para que o faça há, ainda um longo caminho a percorrer.

O dever de definir a pena a ser aplicada e sua respectiva extensão, pautada por rigorosos parâmetros de proporcionalidade, será exercido pela autoridade competente somente após a definição da autoria da infração, já que a materialidade deve ser comprovada na primeira etapa do processo (identificação do fato).

O momento é agora de identificar o sujeito infrator e o sujeito passivo da sanção.

O infrator é a pessoa que materialmente descumpre a prescrição normativa e que, no mais das vezes, será sancionado por esta conduta ilícita. O sujeito passivo da infração, por sua vez, pode ser uma pessoa que, embora não tenha praticado a infração, seja por ela responsável, nos termos da lei, pelo vínculo que mantém com o infrator.  

Uma vez identificados o autor da infração e o responsável por ela, se pessoas diferentes, passar-se-á à etapa seguinte, na qual será definida a espécie sancionatória a ser aplicada, em perfeita consonância com a previsão legal e a extensão da consequência negativa, segundo juízo de proporcionalidade.

De forma bastante singela, o princípio da proporcionalidade pode ser entendido como o dever jurídico de reagir moderadamente a uma ação. Esse princípio não tem aplicação somente nas hipóteses de imposição de sanção e nos respectivos processos, administrativo ou judicial, embora seja nesta matéria que ganha destacado relevo.

A proporcionalidade em sentido estrito, também conhecida por máxima do sopesamento, impõe a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais.

A Lei 9.784/1999, além se inserir o princípio da proporcionalidade, ao lado da razoabilidade, na lista de preceitos que orientam os processos administrativos, ainda prescreve no art. 2º, parágrafo único, VI, que será observado o critério de “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

A validade da sanção dependerá, também, da proporcionalidade dela em relação à gravidade da infração.

Vencida esta fase, seguir-se-á a aplicação da sanção administrativa, a qual se dará por meio da expedição pela autoridade competente do ato administrativo sancionador.  

O ato administrativo sancionador é a declaração de vontade do Estado que impõe a penalidade ao responsável, prescrevendo de forma concreta e individual a consequência negativa atribuída pelo ordenamento jurídico ao sujeito que não cumpriu o comportamento por ele previamente determinado.

Para que seja reconhecida a validade, a perfeição e a eficácia da sanção administrativa, o ato de aplicação deve apresentar todos os elementos dos atos administrativos e cumprir todos os pressupostos de existência e validade. 

A aplicação da sanção, precede a sua execução, pois esta é a própria imposição do gravame a ser suportado pelo sujeito passivo.

A execução da sanção dependerá de sua espécie. Assim, se tratar-se de uma sanção de advertência, o ato que a aplica já a executa, sendo impossível cuidar da execução como etapa autônoma do processo sancionador. Se se tem em vista uma pena pecuniária, a sua aplicação não exaurirá a execução, que somente será cumprida com o recebimento pela Administração do montante correspondente à multa.

Diante da inexistência de lei que regule, de forma geral, as espécies de sanção administrativa e a forma de execução de cada uma delas, a aplicação e respectiva execução dependerá da legislação especial que cuida da matéria, aplicável, sempre, de forma subsidiária, as leis gerais de processo administrativo, de cada um dos entes federados.