1. Princípios gerais do direito ambiental

Para que se possa examinar o tema relativo aos princípios da prevenção e da precaução, julga-se conveniente, preliminarmente, que se faça uma breve explanação sobre os princípios gerais do direito e o seu papel no ordenamento jurídico e, a partir daí, ingressar no campo próprio aos princípios da precaução e da prevenção. Como se sabe, os princípios da precaução e da prevenção integram o rol dos mais importantes princípios do direito ambiental sendo, portanto, o seu estudo fundamental quando se trata da proteção jurídica do meio ambiente. Todavia, necessário dizer que o direito ambiental é uma das mais recentes províncias do universo jurídico e, portanto, diferentemente de outras áreas do direito, ainda carece de sedimentação em muitos de seus aspectos mais relevantes, inclusive no que se refere à sua principiologia.  

Os princípios jurídicos podem ser implícitos ou explícitos. (i) implícitos são os princípios que decorrem do sistema constitucional, ainda que não se encontrem escritos; (ii) explícitos são aqueles que estão claramente escritos nos textos legais e, fundamentalmente, na Constituição. 

É importante frisar que, tanto uns quanto outros são dotados de positividade e, portanto, devem ser levados em conta pelo aplicador da ordem jurídica, tanto no âmbito do Poder Judiciário, como no âmbito do Executivo ou do Legislativo. Os princípios jurídicos ambientais devem ser buscados, no caso do ordenamento jurídico brasileiro, em nossa Constituição e nos fundamentos éticos que iluminam as relações entre os seres humanos. A aplicação dos princípios, no entanto, vem sendo sobrevalorizada no direito ambiental e, não com pouca frequência, encontramos decisões administrativas e judiciais que os utilizam de forma aleatória, servindo como justificativa para decisões que não encontram amparo nas leis vigentes no País, muito menos nas concepções doutrinárias sobre o direito ambiental. 

O Direito é conhecimento complexo que se estrutura sobre bases múltiplas, não se confundindo com as normas positivadas, haja vista que a ordem jurídica é muito mais ampla do que a mera norma positiva, mesmo no sistema de Common Law é possível identificar as normas jurídicas que se encontram presentes nas decisões casuísticas e nos precedentes. No modelo jurídico brasileiro, cuja tradição se filia ao modelo romano-germânico, a norma escrita é importantíssima e não seria exagerado afirmar que ela se constitui no eixo central ao redor do qual os demais elementos da ordem jurídica gravitam. Contudo, repita-se, não se limitando à norma. 

O sistema, e o papel dos princípios no interior do sistema, não é meramente formal, mas se fundamenta em uma ética cada vez mais relevante, a qual  todavia deve ser incorporada à norma, ainda que principiológica,  buscando-se, na medida do possível, eliminar as suas contradições, sob pena de sua inoperância. Na velha lição de Hans Kelsen,¹ a ordem jurídica não deve se contradizer, ainda que se reconheça que há uma crescente “especialização” do Direito, com proposições que, muitas vezes, guaram colisão de sentido com outras. Assim, os princípios do direito ambiental integram os princípios gerais de direito e, portanto, são partes de uma ordem jurídica sistemática e que busca a estabilidade, como é inerente ao próprio Direito. A propósito, François Ewald² relembra que os princípios gerais do direito objetivam primariamente a estabilidade e a continuidade da ordem jurídica.  

Todavia, não seria exagero afirmar que, na atual quadra do direito ambiental brasileiro, vive-se um momento de hipertrofia dos princípios de direito ambiental, com sua evocação constante para solução de casos concretos, perfeitamente subsumíveis às normas vigentes no ordenamento positivo, gerando uma “principiologia” própria que tem pretensões a funcionar como um “direito revolucionário”, apartado do sistema jurídico mais amplo, constituindo-se em uma auto proclamada cúspide paralela, ou mesmo superior, à norma constitucional, ou dela se constituindo em um setor privilegiado, com direito de preempção sobre os demais. A propósito, a relação entre o excesso de princípios e o sistema jurídico foi muito bem equacionada por Claus-Wilhelm Canaris³ ao afirmar que não é uma aberração que se entenda que a ideia de sistema jurídico encontra sua justificação no princípio da justiça e de seus desdobramentos no princípio da igualdade e na vocação para a generalização, o que encontra eco em outro “valor supremo” que é a segurança jurídica. A segurança jurídica, segundo o autor, permite que o direito seja previsível e determinável a priori. Isto implica na estabilidade e na continuidade da legislação e da jurisprudência e torna factível a aplicação prática do direito. Do ponto de vista prático, os objetivos de estabilidade e segurança – bem assim como os da justiça – são alcançáveis mais facilmente com um direito ordenado, claro e estável e nunca por princípios esparsos, fazendo as vezes de guia para a aplicação aleatória de normas contraditórias, singulares e desconexas.

2. Princípios do direito ambiental

O Direito Ambiental brasileiro é direito novo, não possuindo mais de 50 anos, caso consideremos como data de seu nascimento a Política Nacional do Meio Ambiente brasileira, estabelecida pela Lei Federal 6.938, de 31.08.1981. Também não seria exagero afirmar que, a partir da Constituição de 1988 e seu reconhecido engajamento na proteção ambiental, o direito voltado à proteção do ambiente teve o seu grau de eficácia grandemente ampliado. 

Uma característica que chama a atenção no direito ambiental e que, de certa forma denota imaturidade normativa e conceitual, é o seu crescente número de princípios, em grande parte obscuros. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é possível se identificar a menção expressa aos seguintes princípios aplicáveis ao direito ambiental: (i) proporcionalidade, (ii) razoabilidade, (iii) dignidade da pessoa humana, (iv) saúde, (v) meio ambiente equilibrado, (vi) desenvolvimento sustentável, (vii) prevenção, (viii)  precaução, (ix) reparação integral, (x) poluidor pagador, (xi) usuário pagador, (xii) reductio ad pristinum statum, (xiii) in dubio pro natura, (xiv) proibição de retrocesso. Aqui não é o local apropriado para que se faça uma análise e cada um dos princípios, todavia à vol d`oiseaux, parece claro que há uma mimetização de princípios do direito penal, da reparação de danos, a Administração Pública, por exemplo, assim como princípios constitucionais e de direito do consumidor. 

À toda evidência, existe um problema antecedente que é o das chamadas fontes do direito. Nesse particular, conforme sustentado por Angel Latorre, o direito reconhece como fontes a lei, o costume em caso de ausência de lei e, na falta deste, os princípios gerais do direito; isto é, a lei é a principal fonte do direito dos ordenamentos jurídicos que se inspiraram no modelo europeu. No caso específico do Direito Brasileiro, a lei de introdução às normas do direito brasileiro determina que o magistrado deve se socorrer dos princípios gerais de direito, após o recurso à analogia e aos costumes. Como sabemos, tanto as normas quanto os princípios jurídicos possuem a característica da generalidade. As normas, entretanto, dirigem-se para um sem número de atos ou de fatos e a eles são aplicáveis. Um princípio “pelo contrário, comporta uma série indefinida de aplicações. Pode dizer-se, assim, que as regras jurídicas são aplicações dos princípios, a não ser que estabeleçam exceções a eles”.⁴ Assim, os princípios são fundamentos do ordenamento jurídico explicitados por meio de diferentes normas, por consequência, os próprios fundamentos do sistema jurídico a partir dos quais se constrói todo o sistema normativo.

A relativa juventude do direito ambiental torna muito complexa a questão do estabelecimento dos seus princípios, pois princípios de direito são instrumentos interpretativos que se fundamentam basicamente na tradição jurídica para utilização nos momentos em que o intérprete não dispõe de uma norma jurídica escrita clara, e da mesma forma, não possui mecanismos capazes de possibilitar a integração analógica do direito. Assim, soa incoerente a invocação continuada e constante dos princípios do direito que, por definição, são símbolos de tradição consolidada para uma área tão nova do ordenamento jurídico. 

Não se esqueça, todavia, que, em termos de direito ambiental, muitos “princípios” estão escritos nas próprias normas legais muito embora não estejam claramente definidos, fato capaz de gerar inúmeras controvérsias interpretativas. Uma breve pesquisa nos textos legais voltados para a proteção do meio ambiente indica a existência de cerca de 50 (cinquenta) princípios de direito ambiental contidos em leis federais brasileiras! Parece claro que há um excesso de princípios, ou de alguma forma, há necessidade de que se proceda a um rebatimento de tal quantidade de princípios, de molde a que eles possam ter alguma efetividade prática, caso se faça necessária a sua aplicação em casos concretos. 

Quando se observa a aplicação judicial dos princípios de direito ambiental, resta evidente que inúmeras são as dificuldades a serem transpostas, conforme observado por Sarlet, Machado e Fensterseifer⁵ ao afirmarem que o controle dos atos administrativos e legais, com base em princípios, exige rigor metodológico e mais: “o exercício do dever de motivação adequada e por vezes uma saudável auto-contenção do Poder Judiciário, pena de tal controle desembocar em arbítrio e voluntarismo”. Posição assemelhada é defendida por José Rubens Morato Leite.⁶  

Doutrinariamente não há um consenso acerca dos princípios, nem no Brasil, nem no exterior. Autores como, por exemplo, Édis Milaré reconhecem 14 princípios; Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer⁷ identificam 15 princípios diferentes, José Rubens Morato Leite⁸ aponta a existência de 11 princípios além de “conceitos normativos complementares”. Luís Paulo Sirvinskas admite a existência de 40 princípios e alguns subprincípios. Por sua vez, Paulo Affonso Leme Machado reconhece 11 princípios de direito ambiental. Finalmente, Paulo de Bessa Antunes indica a existência de 9 princípios de direito ambiental que são a saber: (i) da dignidade da pessoa humana, (ii) do desenvolvimento, (iii) democrático, (iv) da precaução, (v) da prevenção, (vi) do equilíbrio, (vii) da capacidade de suporte, (viii) da responsabilidade, (ix) do poluidor-pagador. 

Na União Europeia, Alexandra Aragão reconhece a seguinte ordem de princípios, os quais estão estabelecidos normativamente: (i) da integração, (ii) do nível elevado de proteção, (iii) do progresso ecológico, (iv) da precaução, (v) da prevenção, (vi) da correção na fonte, (vii) do poluidor-pagador. Eve Truihé-Marengo se inclina pela identificação de três princípios: (i) prevenção, (ii) precaução e (iii) poluidor-pagador.  

Em França, Michel Prieur identifica duas sortes de princípios do direito ambiental, na primeira categoria estão os “princípios fundadores” que são os seguintes: (i) o ambiente é de interesse geral, (ii) o direito do Homem ao ambiente, (iii) o direito das gerações futuras, (iv) direito das gerações futuras, (v) preservação do patrimônio comum, (vi) desenvolvimento durável, a integração do ambiente e a responsabilidade ambiental das empresas, (vii) princípio da não regressão do ambiente. Na segunda categoria estão incluídos os princípios (i) da prevenção, (ii) da informação, (iii), da participação, (iv) da concertação (negociação), (v) do poluidor-pagador, (vi) da precaução. Já Raphäel Romi identifica apenas três princípios de Direito Ambiental, a saber: (i) da precaução, (ii) da prevenção e (iii) do poluidor-pagador. Agathe Van Lang aponta a existência dos seguintes princípios: (i) prevenção, (ii) precaução e (iii) poluidor-pagador. 

De toda a lista acima, sem dúvida, os princípios da precaução e da prevenção ocupam lugares de destaque.

2.1. O princípio da precaução

2.1.1. A ideia de precaução 

Eduardo Giannetti⁹ nos lembra que o embate entre a formiga e a cigarra não está decidido de antemão, ou seja, a precaução não é suficiente para assegurar um futuro melhor. Todavia, quando se fala em precaução em termos ambientais, há uma tendência natural a se considerar que “prevenir é melhor do que remediar”, esquecendo-se que “quem não arrisca, não petisca”. A aparente contradição serve para demonstrar que subjacente ao princípio da precaução há uma forte tensão entre a conservação e a inovação. O que designamos por precaução, foi chamado por Aristóteles como prudência (phronesis), com conteúdo eminentemente prático.¹⁰ Logo, é de prudência que estamos falando, sendo necessário que definamos o que entendemos por prudência.   

A ética aristotélica tem por base a responsabilidade humana e a livre deliberação que devem ter por base as experiências concretas, de forma que possam servir de guia para a antecipação de possíveis resultados futuros desta ou daquela medida ou decisão tomada em um caso concreto. A prudência, assim, é uma previsão de resultados futuros, indicando ações ou omissões para evitá-los. Sabe-se que uma das características da formação da ética é a repetição, a socialização, enfim, o hábito. Logo, haveria uma contradição entre prudência e inovação.  A prudência é, portanto, uma forma de conservação, de segurança. 

A prudência, como adverte Solange Vergnières, somente é “infalível”, quando lida com algo “racionalmente previsível”.¹¹  Como afirmado pela autora, a “ética aristotélica não está fundada na ruptura e sim na continuidade”.¹² No campo jurídico, a jurisprudência é a repetição dos julgados em um determinado sentido, correspondendo à compreensão pretoriana de um dado assunto. Os jurisprudentes eram aqueles que diziam o direito à luz da experiência. Logo, a “inovação” por meio da jurisprudência é, em princípio, uma contradição. Certamente, a jurisprudência evolui, todavia, a evolução judicial é, necessariamente, lenta e cuidadosa, sob pena de se tornar um elemento gerador de instabilidade social, pois imprevisível para o cidadão. 

Portanto, em princípio, parece claro que a natureza da prudência e, por via de consequência, do princípio da precaução é essencialmente conservadora.

2.1.2. Origem do princípio da precaução

O princípio da precaução tem origem no Direito alemão e, certamente, é uma de suas principais contribuições ao direito ambiental. Foi na década de 70 do século XX que, na Alemanha teve início a preocupação com a necessidade de avaliação prévia das consequências sobre o meio ambiente dos diferentes projetos e empreendimentos que se encontravam em curso ou em vias de implantação no país. Daí surgiu a ideia de precaução. Na sua formulação original, o princípio estabelecia que a precaução era desenvolver processos em todos os setores da economia que fossem capazes de contribuir para a formação dos cenários relativos às cargas ambientais que adviriam de projetos e empreendimentos industriais, principalmente aquelas originadas por substâncias perigosas e seus reflexos na qualidade do ar. Outras formulações do princípio foram sendo construídas e, em pouco tempo, o Vorsorgeprinzip se expandiu para o direito internacional e para diversos direitos internos, inclusive o brasileiro. Note-se que nos Estados Unidos a evolução foi no sentido da análise de risco e da análise custo-benefício.

Apesar da crescente importância do princípio da precaução, é importante ressaltar que não existe um consenso internacional quanto ao seu significado. Contudo, é possível identificar nas diferentes visões alguns pontos comuns, por exemplo: “O banimento total pode não ser uma resposta proporcional ao risco potencial em todos os casos”, como ressaltado no documento da Unesco elaborado sobre a matéria. 

Ante a inexistência de um consenso a respeito do conteúdo concreto do princípio da precaução, há uma forte tendência para que e adote uma definição negativa, isto é uma definição do que ele não é. Neste sentido, o princípio da precaução   não é baseado no chamado “risco zero”, muito embora tenha como desiderato a redução efetiva dos riscos. É, portanto, um instrumento baseado na racionalidade e não na emoção pois, visa a auxiliar na tomada de decisões. Registre-se, contudo, que o estabelecimento da precaução como princípio, não equivale à formulação de uma cláusula geral, aberta e indeterminada.

Acrescente-se que prevenir riscos ou danos é escolher quais os riscos ou danos que pretendemos prevenir e quais são aqueles que admitimos correr. Se feita racionalmente a escolha, escolheremos o risco menor em preferência ao maior. Contudo, nem sempre as escolhas são feitas racionalmente, pois a percepção do risco nem sempre guarda alguma relação com o risco real e, muitas vezes, a escolha é feita com base na percepção e não no risco real. 

O princípio da precaução tem sido saudado como um princípio jurídico inovador, praticamente desconhecido até a década de 90 do século XX que se tornou popular com o episódio da “vaca louca”, na Europa com aplicação em questões de saúde pública.  Modernamente, o princípio da precação é invocado nas mais diversas questões que vão desde as mudanças climáticas, defesa do consumidor, da saúde pública, atentados terroristas e tantas outras. O campo de abrangência do princípio é tão largo que ele já chegou a ser chamado de “inquietante”.   

2.1.3. Relações entre princípio da precaução e futuro

O direito ambiental e o moderno movimento de proteção ao meio ambiente e defesa da sustentabilidade têm uma grande preocupação com a chamada ética intergeracional e o futuro. No particular é importante ressaltar que tal preocupação está presente na Constituição Federal e em diversas Cartas Estaduais, nos capítulos especificamente dedicados ao meio ambiente.  Não poucas vezes, as atividades desenvolvidas nos nossos dias atuais têm sido identificadas como potenciais causadoras de transtornos ao futuro e, por isso, com chances de prejudicar as gerações vindouras. Em relação ao tema é relevante apontar que Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer entendem que a dignidade humana é fundamento da sociedade atual, como de igual modo fundamenta à sociedade futura, indicando uma responsabilidade das gerações presentes para com as futuras. A preocupação com o futuro – guardar recursos, hoje, para que não faltem amanhã – é matéria submetida a diversas variáveis de natureza objetiva. O que se busca é agir no presente, com os olhos voltados para o futuro. Todavia é necessário que se defina de qual futuro estamos falando: uma, duas, dez gerações? Relembre-se a observação de Giannetti para quem a escolha intertemporal tem duas direções e implica uma escolha entre antecipar ou retardar. O desfrute imediato de valores futuros é, em termos econômicos, uma posição devedora. Daí é importante observar que ao mesmo tempo em que as nossas ações presentes condicionam o futuro, o futuro almejado é um elemento determinante de nossas ações presentes. 

Poupar os recursos ambientais hoje para utilizá-los no futuro, ou seja, legá-los em parte para as futuras gerações, assim como qualquer poupança, implica em que haja um excedente de tais recursos que possam permanecer reservados. Como reservar os recursos ambientais não é, contudo, uma tarefa singela. Podemos afirmar que, à base do princípio da precaução encontra-se tal dilema. É preciso observar, no entanto, que determinados países e comunidades simplesmente não possuem recursos para serem poupados para utilização futura, pois necessitam deles no presente. No Kenya, por exemplo, a madeira e o carvão vegetal representam a mais importante fonte de energia para a população servindo ainda para a criação de empregos formais e informais, gerando um nível elevado de desflorestamento.¹³ Cuida-se, portanto, de uma posição devedora. Observe-se que o desflorestamento, no caso citado, tem por base a pobreza extrema e não a riqueza. Parece, portanto, razoável que a melhoria do nível de renda e padrão de vida das populações extremamente pobres seja uma das questões relevantes para se sair da posição devedora. Aliás, é preciso que se observe que as gerações não se sucedem, mas convivem contemporaneamente. Nos dias correntes – como em todas as épocas – diversas gerações convivem e o melhor que se pode fazer pelo futuro é tratar bem do presente. A verdade é que não existe uma barreira rígida entre as gerações e, ao mesmo tempo, a nossa visão de futuro - inclusive na escala temporal – sofre limitações impostas pelas condições dos dias presentes. O futuro, em alguma medida, é um reflexo do tempo no qual vivemos.

O quanto poupar para o futuro é, também, função de nossa concepção sobre o próprio futuro, seja ela baseada em dados objetivos, seja baseada em suposições mais ou menos otimistas. O justo ponto em relação à preocupação com o amanhã não é simples de se chegar, pois dependerá de nossa situação presente. Um excesso de preocupação pode, em tese, ser tão nocivo quanto a negligencia, pois “o medo da entrega e uma preocupação excessiva com o amanhã e com o depois de amanhã podem sufocar a vida e esvaziar de sentido o viver”. 

O envelhecimento das populações tem gerado uma externalidade poucas vezes observada que é a maior preocupação com o futuro, e um aumento do receio em relação ao devir, como uma tendência natural do conservadorismo que aumenta com a idade, seja por desequilíbrios econômicos, seja por desequilíbrios ambientais. Se examinarmos os países europeus, por exemplo, é possível constatar que eles têm taxas decrescentes de natalidade e, portanto, poucos jovens, havendo necessidade de uma renovação populacional que, no atual momento, só pode ser feita pela imigração. Entretanto, há grande rejeição à imigração, logo, o medo do presente está comprometendo o futuro. 

Como já se viu acima, a prudência parte da experiência e, consequentemente, a análise de um risco parte do exame de situações passadas; todavia, quando se trata de tecnologia nova, não há um histórico de precedentes que possa indicar possíveis resultados futuros. Como lidar com tal questão? Certamente não se pode partir da premissa de que as intervenções humanas sobre o meio ambiente são, em essência, negativas, motivo pelo qual devem ser evitadas a todo custo.  Predizer o futuro não é tarefa simples e, nem sempre, produz bons resultados. Nas celebrações do 46^o aniversário do Earth Day¹⁴ foi lembrado que diversos cientistas lideraram o movimento com previsões sombrias para o futuro, como a fome generalizada que adviria da superpopulação, que a poluição tomaria conta das cidades, que petróleo e outros minerais estavam à beira do esgotamento e que tais fatos catastróficos ocorreriam aproximadamente no ano 2000.¹⁵ 

Com relação a previsões não realizadas, podemos observar que elas se expandiram e, no caso brasileiro, têm servido até mesmo de base para decisões judiciais, conforme se pode ver do seguinte trecho de julgado do Superior Tribunal de Justiça: 

“O que está em jogo não é apenas a qualidade de vida, senão a própria sobrevivência no Planeta. Quando da realização da Eco-92, o então Presidente Gorbatchev afirmou que a humanidade teria trinta anos para mudar seus hábitos de consumo. Senão, a Terra poderia continuar a existir, mas prescindiria da espécie humana para isso” (STJ, AgRg no AResp 476.067/SP, 2ª t., rel. Min. Humberto Martins, DJe 28.05.2014). 

Como nos lembra Hannah Waters: “[a] verdade é mais complicada”. A exata medida da atitude a ser tomada em relação aos possíveis danos futuros é tema complexo que não pode ser resolvido na base da vocalização mais alta. Entretanto, parece ser evidente que a não realização de boa parte das previsões catastróficas tem por base as medidas que vem sendo tomadas para a proteção do meio ambiente, dentre as quais a implementação do Direito Ambiental é uma das mais relevantes. Certamente, as “previsões catastróficas” desempenham algum papel no processo. 

Como nos alertou Karl Popper, “[v]ivemos numa época em que, mais uma vez, o irracionalismo virou moda”. Um dos pontos nos quais a “moda” irracionalista mais se destaca é na chamada questão ambiental e, nela, na aplicação do princípio da precaução, tal é o nível de indefinição e controvérsia.  O princípio da precaução não se confunde com uma cláusula geral, aberta e indeterminada que paira como ameaça sobre todo e qualquer empreendimento ou atividade humana inovadores.  Ele é, em essência, uma metodologia a ser empregada na gestão dos riscos, buscando reduzi-los a padrões aceitáveis. Desta forma, é necessária uma definição prévia do que se pretende prevenir e qual o risco a ser evitado. Isto, contudo, só pode ser feito diante da análise das diferentes alternativas que se apresentam para a implementação ou não de determinado empreendimento ou atividade. Boa parte da doutrina jurídica, como nos dá exemplo Rodrigues, atribui ao princípio da precaução a condição de evitar os mínimos riscos, como se fosse possível ou racional a existência de atividades com risco zero. Daí a imperiosa necessidade de que existam diretrizes a serem aplicadas aos casos concretos. Há, todavia, forte resistência da doutrina especializada que tende a considerar “riscos mínimos”, como aqueles a serem evitados:  Registre-se que, se deixarmos de lado os riscos meramente teóricos e nos dispusermos a analisar o risco concretamente considerado, veremos que, nem sempre, as visões e concepções de risco coincidem, haja vista que elas são subordinadas ao malefício que se pretende evitar. Consideremos o caso do pesticida DDT e o combate à malária,16 em tal situação ficou demonstrado que o abandono do uso do DDT fez com que a malária reaparecesse em várias localidades da Amazônia, com exceção da Venezuela e Equador que continuaram a utilizar o produto. Até mesmo a Organização Mundial de Saúde aceita o uso do DDT como um instrumento eficiente para o combate de vetores.¹⁷ Ressalte-se que, em consonância com a posição adotada pela Organização Mundial de Saúde, a decisão SC 6/1: DDT adotada pela Conferência das Partes da Convenção de Estocolmo¹⁸  em seu 6º encontro que reconheceu a “necessidade continuada” de DDT para o controle de vetores enquanto não existirem alternativas econômica e ambientalmente viáveis para a substituição do produto. Este exemplo demonstra que não existe uma precaução em abstrato, mas ao contrário, é importante que se saiba o que se pretende evitar, entendendo que tal decisão terá efeitos colaterais nem sempre desejados. 

Assim, a precaução em relação ao futuro é, claramente, condicionada pelo futuro que se espera e pela nossa situação presente.   

2.1.4. Relações entre princípio da precaução e futuro

A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio 92) e outros encontros internacionais produziram documentos como, por exemplo, o Protocolo de Cartagena e a Convenção de Estocolmo sobre Poluentes Orgânicos Persistentes¹⁹ que incluíram a precaução dentre as suas preocupações. Mesmo antes da à Declaração do Rio, a Carta da Natureza, aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas estabeleceu um conjunto de medidas a serem adotadas com vistas a evitar danos irreversíveis ao ambiente, como definidas no parágrafo 11.²⁰  É conveniente observar que, no que tange à versão brasileira da Declaração do Rio, o princípio 15²¹ fala em princípio da precaução, enquanto que as versões oficiais falam em medidas de precaução na versão francesa (mesures de précaution)²² ou abordagem de precaução na versão inglesa (precautionary approach).²³ 

Como sabemos, os princípios jurídicos são ideias – força que estruturam um sistema jurídico, independentemente de estarem escritos ou não e, em tal condição, são obrigatórios, pois dotados de positividade, o mesmo não ocorre com medidas ou abordagens.  

A análise do princípio 15 da Declaração do Rio nos conduz à conclusão que a precaução: (i) não é definida pela ordem internacional, mas, ao contrário, deve-se materializar na ordem interna de cada Estado, na exata medida das suas capacidades. Logo, a sua aplicação deve levar em conta o conjunto de recursos disponíveis, em cada um dos Estados, para a proteção ambiental, considerando as peculiaridades locais; (ii) a dúvida sobre a natureza nociva de uma substância não deve ser interpretada como se não houvesse risco; todavia, a identificação do risco deve ser feita com base em informações científicas, com protocolos adequados. A mera dúvida – sem elementos de base consistentes – não deve servir de motivo para paralisações de atividades sem as necessárias justificativas.  A dúvida é um elemento fundamental para o avanço da ciência, pois sem ela ainda acreditaríamos na quadratura da Terra. Todo conhecimento científico é sujeito à dúvida; (iii) não se aplica à ameaça de quaisquer danos, mas apenas aqueles graves e irreversíveis; e  (iv) não determina a paralisação de toda e qualquer atividade, pelo contrário, impõe a tomada de medidas de cuidado e monitoramento, até mesmo para que o conhecimento científico possa avançar e a dúvida venha a ser esclarecida. É relevante destacar que o Princípio da Precaução não tem sido reconhecimento pela Corte Internacional de Justiça como obrigatório para os Estados. 

Observe-se que também no direito interno o princípio da precaução veio sendo introduzido gradualmente por meio de diversas leis federais, estaduais e municipais que, expressamente, invocam-no. Em âmbito federal, pode-se citar como exemplo, a Política Nacional da Biodiversidade (Decreto 4.339/2002), a Lei de Biossegurança (Lei Federal 11.105/2005), a Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei Federal 12.187/2009), a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei Federal 12.305/2010). Neste ponto, importante destacar que o Portal da Biodiversidade²⁴  não apresenta nenhuma diretriz para a aplicação  do princípio da precaução, tampouco o sítio eletrônico da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança.²⁵  No que tange à Política Nacional de Resíduos Sólidos e a Política Nacional sobre Mudança do Clima, igualmente não se conhecem diretrizes relativas à aplicação das medidas de precaução. Assim, parece evidente que, ante a inexistência das diretrizes, a precaução não se constitui em uma política de gestão de riscos, mas, de fato, limita-se a condição de álea.  O que mais se aproxima de uma diretriz é uma definição imprecisa do princípio da precaução   que se encontra no sítio eletrônico do Ministério do Meio Ambiente.²⁶  

O princípio não determina a paralisação da atividade, mas que ela seja realizada com os cuidados necessários, até mesmo para que o conhecimento científico possa avançar e a dúvida ser esclarecida. Em termos práticos, como se deve proceder diante de uma fundada incerteza quanto aos efeitos que uma determinada intervenção sobre o meio ambiente pode acarretar? Como deve ser aplicado o princípio da precaução? Em primeiro lugar, há que se consignar que as medidas de cuidado e avaliação dos riscos e impactos encontram uma expressão concreta nos sete incisos do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, ou seja, naqueles incisos existem determinações para que o poder público e o legislador ordinário definam meios e modos para que a avaliação dos impactos ambientais seja realizada e que sejam evitados – tanto quanto possível – danos ao meio ambiente. Fora dessas circunstâncias, a aplicação do princípio da precaução não pode ocorrer de forma imediata e sem uma base legal que a sustente, pois se assim ocorrer, há em tese violação ao princípio constitucional da legalidade, dentre outros.

 A expressão normativa do princípio da precaução se materializa nas diversas regras que determinam a avaliação dos impactos ambientais dos diferentes empreendimentos capazes de causar lesão ao meio ambiente, ainda que potencialmente. Não há qualquer previsão legal para uma aplicação genérica do Princípio da Precaução, sob o argumento de que os superiores interesses da proteção ambiental assim o exigem. De fato, é muito comum que, na ausência de norma específica para o exercício de uma determinada atividade, a administração pública se socorra de uma equivocada interpretação dos Princípios da Precaução para criar obstáculos à atividade, violando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da prevalência dos valores do trabalho e da livre-iniciativa e frustrando os objetivos fundamentais da República, quais sejam, garantir o desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e erradicar a pobreza e marginalização (CF, art. 3º, III). Juridicamente, o princípio da precaução, como mero princípio setorial, não pode se sobrepor, por exemplo, aos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), dos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (CF, art. 1º, IV). Isso para não se falar na impossibilidade de sobreposição de outros princípios setoriais, tais como o da legalidade (CF, art. 37), com os quais deve se harmonizar, visto que hierarquicamente nivelados.

Aplicar legitimamente o princípio de precaução é levar em consideração as leis existentes no País e avaliar os impactos ambientais de uma certa atividade, conforme a legalidade infraconstitucional existente. Infelizmente, tem havido uma forte tendência a se considerar que o princípio de precaução é um superprincípio que se sobrepõe aos princípios fundamentais da República, tal como estabelecidos pela própria Constituição Federal, o que, evidentemente, é uma grave ruptura da legalidade constitucional. Observe-se que o Princípio da Precaução tem sido prestigiado pelo legislador brasileiro que, em muitas normas positivadas, determina uma série de medidas com vistas à avaliação dos impactos ambientais reais e potenciais gerados pelos diferentes empreendimentos. Ainda que extremamente relevante – o que é reconhecido por toda a doutrina brasileira e pelo nosso ordenamento jurídico –, o princípio da precaução não é dotado de normatividade capaz de fazer com que ele se sobreponha aos princípios da legalidade (um dos princípios setoriais reitores da Administração Pública) e, especialmente, aos princípios fundamentais da República. A aplicação do princípio da precaução somente se justifica constitucionalmente quando observados os princípios fundamentais da República e ante a inexistência de norma capaz de determinar a adequada avaliação dos impactos ambientais. Fora de tais limites, a aplicação do princípio da precaução se degenera em simples arbítrio.

2.1.5. O princípio da precaução no direito brasileiro

O princípio da precaução foi incorporado ao direito brasileiro pela adesão do País a tratados e convenções internacionais e, posteriormente, pela sua edição de leis internas que o adotaram. É importante ressaltar que, desde a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, o Brasil tem manifestado a escolha pelo princípio da precaução, muito embora  e, surpreendentemente, o Poder Executivo, por suas agências de controle ambiental e de análise de risco, não tenha sido capaz de estabelecer diretivas e orientações para a sua aplicação em casos concretos, como medida de política ambiental. Dada a ausência de diretrizes, o princípio da precaução – em sua aplicação real no Brasil – é um conceito difuso, pouco claro e gerador de inseguranças e incertezas, inconsistentes com a sua finalidade de auxílio na tomada de decisões por parte do poder público. 

Uma das grandes dificuldades em relação ao princípio está baseada no fato de que os princípios jurídicos (princípios gerais do direito) refletem uma tradição jurídica consolidada que é a solucionar casos concretos para os quais a legislação seja omissa,  “[e]m nosso caso, os princípios gerais do direito europeu, que vêm sendo estabelecidos desde os tempos da jurisprudência romana e da filosofia grega”. Assim, um princípio novo, pouco definido, prematuramente dotado de status constitucional – conforme se depreende de diferentes decisões do STF –, alastra-se pelo ordenamento jurídico ambiental brasileiro, demandando compreensão adequada por parte de seus intérpretes, sob pena de se transformar em instrumento de não política ambiental, uma negativa geral para as práticas de atividades e pesquisas que se encontrem na fronteira do conhecimento e que impliquem em alguma medida de risco. Logo, é imperiosa a necessidade de que sejam estabelecidas diretrizes administrativas claras de como e em que circunstâncias se deverá aplicar o princípio da precaução, como instrumento de gestão de riscos, sob pena de construção de um princípio casuístico, construído judicialmente, e, portanto, incapaz de expressar políticas ambientais mais amplas. Também aqui se reflete a atual tendência do Judiciário a ocupar espaços políticos dada a inação do Executivo e do Legislativo. 

A Lei Federal 6.938, de 31.08.1981, não contém qualquer menção ao princípio da precaução, ainda que em seu art. 2o, estabeleça 10 princípios, a saber: (i) ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; (ii) racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; (iii) planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; (iv) proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; (v) controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; (vi) incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; (vii) acompanhamento do estado da qualidade ambiental; (viii) recuperação de áreas degradada;  (ix) proteção de áreas ameaçadas de degradação; (x) educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. Não é difícil perceber que os incisos, quando examinados em conjunto, indicam ao administrador o caminho da prudência e da adequada avaliação das medidas que possam impactar o ambiente. 

Em outro lado, a jurisprudência desempenha papel relevantíssimo na proteção ambiental, pois é a aplicação concreta das normas jurídicas e o freio às ações administrativas e privadas deletérias e nocivas. Em contrapartida, a grande diversidade de hipóteses e a diferença dos casos concretos geram uma jurisprudência casuística e individualizada, a qual somente com grande dificuldade pode ser generalizada. Ademais, ainda que a produção legislativa ambiental cresça em velocidade exponencial, ela não é capaz de atender a todas as diferentes situações que surgem no dia a dia. Contudo, a jurisprudência não pode criar normas jurídicas, sob o pretexto de interpretá-las. Este é um estado de tensão constante que exige maturidade ao aplicador judicial da norma ambiental para que de tal aplicação não resulte um desmantelamento das instituições de controle ambiental e o próprio esvaziamento das políticas ambientais, sob o pretexto de revisão judicial do ato administrativo.

2.1.5.1. O princípio da precaução no Direito brasileiro

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657, de 4.9.1942) estabelece em seu art. 4º que diante de omissão legislativa, o juiz decidirá o caso de acordo com “a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. O novo Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105/2015), muito embora não mencione expressamente os princípios gerais de direito, determina em seu art. 140 que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”, parecendo evidente que os princípios são partes integrantes do ordenamento jurídico.  Assim, os princípios gerais de direito formam o último recurso a ser empregado pelo aplicador da norma com vistas a dar solução a um caso concreto. Norma Sueli Padilha, ao se referir aos princípios, tendo em vista os princípios do direito ambiental afirma que os princípios jurídicos sempre desempenharam papel importante na ordem jurídica, pois servem como base para a  unidade e harmonia do sistema, sendo um guia para o intérprete da norma, sendo que modernamente são dotados de positividade.  Há, todavia, mesmo da doutrina ambiental, quem identifique - na atual quadra – uma hipertrofia dos princípios em “seara ambiental”, haja vista que o direito ambiental não está imune aos “excessos de perfil até mesmo fundamentalista”, ou no mínimo de “uma dose de voluntarismo” que parte para uma invocação genérica de princípios que, não raras vezes tem conotação “panfletária”.

O medo – justificável ou não – tem se tornado um dos componentes mais influentes da vida social moderna, com visíveis efeitos jurígenos. A amplificação midiática de tragédias, de crimes e dificuldades sociais e econômicas fazem com que o cidadão médio se imagine em um mundo pior do que o dos “tempos dourados do passado”, um “mundo intolerável”. A partir disso, cria-se um caldo de cultura essencialmente regressivo, em constante atrito com inovações tecnológicas e científicas e que, no caso especificamente brasileiro, tem gerado verdadeiras perplexidades. Não se pode esquecer também que o princípio da precaução tem servido, em certa medida, como “último refúgio” da “luta anticapitalista”. Pense-se, por exemplo, no caso das necessárias obras de infraestrutura – tecnologias conhecidas e, portanto, sem “incertezas científicas” que têm sido barradas judicialmente com base em uma errônea aplicação do princípio da precaução. Meras questões relativas a descumprimento de normas – ausência de estudos ambientais – são resolvidas com base no princípio da precaução, acarretando sua banalização e, consequentemente, descaracterização e desgaste.²⁶ 

Veja-se que a questão decidida dizia respeito ao descumprimento de norma posta e não a qualquer incerteza científica, muito menos discutiu-se qualquer questão relativa à soberania nacional. Como se verá, o princípio da precaução é amplamente invocado pelo ativismo judicial ambiental.

2.1.5.2. Ativismo judicial e princípio da precaução 

O ativismo judicial tem se manifestado com grande vigor nos temas ambientais e, especialmente, no que tange à aplicação do princípio da precaução. No particular, o Supremo Tribunal Federal tem ocupado os espaços políticos relativos à matéria e estabelecido um conceito judicial do princípio da precaução, muito embora ele ainda não tenha sido claramente definido pela Corte. O Supremo Tribunal Federal tem decidido vários casos com base no Princípio da Precaução, contudo, a Corte Constitucional ainda não estabeleceu um conceito estável para o princípio, oscilando em diversos casos. Frise-se que, também neste assunto, os “onze supremos” se fazem presentes, pois boa parte das decisões é monocrática, o que nos permite identificar a concepção adotada por um determinado Ministro, mas não necessariamente, a concepção do colegiado, o que caracteriza o caráter lotérico da aplicação do princípio da precaução pelo Tribunal.

A desmedida expansão do princípio da precaução e a sua indefinição conceitual são elementos desestabilizadores da ordem jurídica, ou seja, exatamente o contrário do que se espera de um princípio jurídico. É desestabilizador porque a sua aplicação é aleatória. Exemplo desta aleatoriedade pode ser facilmente identificado em decisão que aplicou o princípio tendo em vista a possibilidade de uma norma ser declarada inconstitucional.²⁷ Ora, como pode o princípio da precaução servir para evitar a validade (?) de norma “com possibilidade de ser declarada inconstitucional”? Como se pode facilmente perceber, nem sempre a invocação judicial do princípio da precaução guarda qualquer relação de causa e efeito com a adoção de medidas que possam implicar em risco ao meio ambiente ou à saúde humana, sendo muito mais uma proclamação retórica que encontra eco fácil na opinião pública, dado o zeigeist.  

No que tange à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,  as suas decisões colegiadas mais relevantes são as proferidas na: (i) Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3.510/DF, na qual a lei de biossegurança foi questionada; (ii) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 101/DF, na qual o debate foi sobre a proibição de importação de pneus usados, (iii) Ação Direta de Inconstitucionalidade 5447/DF, bem como (iv) no Recurso Extraordinário 627.189/SP.  

A primeira medida de controle abstrato de constitucionalidade a tratar do tema foi a ADI proposta pelo Procurador Geral da República impugnando a constitucionalidade da utilização das células tronco para pesquisa científica, autorizada pela Lei Federal 11.105, de 24.03.2005. Nela o princípio da precaução foi amplamente discutido, sobretudo no que diz respeito à sua aplicação em matéria de saúde pública. Do voto do Relator, Ministro Ayres Britto, que afirmou que: “[q]uando se cogita da preservação da vida numa escala mais ampla, ou seja, no plano coletivo, não apenas nacional, mas inclusive planetário, vem à baila o chamado ‘princípio da precaução’, que hoje norteia as condutas de todos aqueles que atuam no campo da proteção do meio ambiente e da saúde pública”. O Relator, em seu voto, ressaltou que o princípio da precaução “ainda que não expressamente formulado” está amparado pelos arts. 196 e 225 da Constituição Federal, sendo, portanto, um princípio implícito. O voto condutor da decisão denota um certo grau de desentendimento do histórico do princípio ao afirmar que ele “foi explicitado, de forma pioneira, na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, da qual resultou a Agenda 21”.  Da mesma forma, atribuiu-se à uma instituição privada, Johnson Foundation, a ampliação dos limites do Princípio da Precaução: 

“O referido princípio foi mais tarde ampliado na reunião levada a efeito em Wingspread, sede da Johnson Foundation, em Racine, Estado de Wisconsin, nos EUA, no mês de janeiro de 1998,  com a participação de cientistas, juristas, legisladores e  ambientalistas, cuja Declaração final consigna: ‘Quando uma  atividade enseja ameaças de danos ao meio-ambiente ou à saúde  humana, medidas de precaução devem ser tomadas, mesmo que algumas  relações de causa e efeito não forem estabelecidas  cientificamente’”.²⁸ 

A decisão identifica  elementos formadores do princípio da precaução, a saber: (i) a precaução diante de incertezas  científicas; (ii) a exploração de alternativas a ações potencialmente prejudiciais, inclusive a da não-ação; (iii) a transferência do ônus da prova aos seus proponentes e não às vítimas ou possíveis vítimas; e (iv) o emprego de processos  democráticos de decisão e acompanhamento dessas ações, com  destaque para o direito subjetivo ao consentimento informado. Avançando a decisão afirma que “o princípio da precaução não se compraz apenas com a caracterização do dano a ser compensado, pois ele abriga a convicção de que existem comportamentos que devem ser proibidos, sancionados e punidos”. Em outras palavras, “não basta determinar o montante da indenização, pois existem danos que não têm preço”. Entretanto, rendendo-se à força normativa dos fatos, afirma: 

“Não se trata, evidentemente, de exigir a total abstenção no tocante a ações que envolvam eventual risco, de maneira a levar à paralisia do desenvolvimento científico ou tecnológico. Cuida-se, ao contrário, de exigir, ‘em situações de risco potencial desconhecido’, a busca de soluções que permitam ‘agir com segurança’, transmudando o risco potencial, ‘seja em risco conhecido, seja ao menos em risco potencial fundado’.”

Por fim, estabelece um modelo procedimental, como se segue: 

“Isso implica a necessidade de alterar-se profundamente os processos decisórios levados a efeito no âmbito dessa importante área do saber humano, a começar pela ampliação do círculo de pessoas credenciadas a participar dos mesmos, dotando-as de ‘todas as informações necessárias e indispensáveis das grandes decisões públicas ou privadas que possam afetar a segurança das pessoas’. Isso porque, ‘o princípio de precaução impõe uma obrigação de vigilância, tanto para preparar a decisão, quanto para acompanhar suas consequências’.”

Em outra oportunidade (ADPF 101/DF), O Supremo Tribunal Federal, examinou a proibição de importação de pneus usados para reutilização no Brasil. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com pedido de medida liminar, foi ajuizada pelo Presidente da República, tendo como um dos fundamentos o fato de que inúmeras decisões judiciais estavam sendo proferidas em contrariedade a regulamentos administrativos que determinavam a aludida proibição de importação de pneus usados. O Supremo Tribunal Federal fundamentou sua decisão com base em princípios constitucionais implícitos no art. 225 da Constituição Federal, em espacial, (i) do desenvolvimento sustentável e (ii) da equidade e responsabilidade intergeracional.  A Corte acrescentou que era aplicável o princípio da precaução, entretanto, não fez qualquer relação de tal princípio com a incerteza científica que é a sua própria razão de ser. 

“O princípio da precaução vincula-se, diretamente, aos conceitos de necessidade de afastamento de perigo e necessidade de dotar-se de segurança os procedimentos adotados para garantia das gerações futuras, tornando-se efetiva a sustentabilidade ambiental das ações humanas. Esse princípio torna efetiva a busca constante de proteção da existência humana, seja tanto pela proteção do meio ambiente como pela garantia das condições de respeito à sua saúde e integridade física, considerando-se o indivíduo e a sociedade em sua inteireza. Daí porque não se faz necessário comprovar risco atual, iminente e comprovado de danos que podem sobrevir pelo desempenho de uma atividade para que se imponha a adoção de medidas de precaução ambiental. Há de se considerar e precaver contra riscos futuros, possíveis, que podem decorrer de desempenhos humanos. Pelo princípio da prevenção, previnem-se contra danos possíveis de serem previstos. Pelo princípio da precaução, previnem-se contra riscos de danos que não se tem certeza que não vão ocorrer.”

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal demostrou dificuldade em manusear o princípio, pois claramente confundiu risco com dano. A base fática para a aplicação do princípio da precaução não é a existência de danos, mas de riscos. Ao se identificar o risco, busca-se prevenir o dano. O dano é um prejuízo injusto causado a terceiros ou ao meio ambiente que já se tenha verificado. O risco é uma possibilidade – maior ou menor – de que o dano venha efetivamente a se realizar. Não se previnem riscos, mas danos. Os riscos são minorados até um nível aceitável. Diferentemente do sustentado na decisão, os riscos devem ser comprovados, pois a sua não comprovação implica na interrupção arbitrária de atividades licitas. 

A nova redação dada ao Decreto-lei 4.657, de 4.9.1942 pela Lei Federal 13.655/2018, certamente terá consequências para a aplicação do princípio da precaução em nossa ordem jurídica. Com efeito, o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina que nas esferas administrativas, controladora e judicial “não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” Isto significa que uma invocação genérica ou “panfletária” do princípio da precaução implica em violação direta ao direito escrito e, principalmente, à boa técnica de sua aplicação. Assim, suspensão de validades de licenças administrativas-ambientais, com base em temor e clamor público não se justificam pois a “motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”, devendo inclusive “indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”. 

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.447/DF (MCADPF – 399/DF) cuidou da constitucionalidade do Decreto Legislativo 293/2015 que sustara os efeitos da Portaria Interministerial 192/2015 que havia suspendido os períodos de defeso²⁹  para a pesca. Trata-se de um caso bastante interessante, pois a medida administrativa havia suspendido os períodos de defeso, o que é, em tese, contaria as medidas razoáveis de proteção dos estoques pesqueiros, haja vista a necessidade de que existam épocas do ano dedicadas à reprodução dos peixes, com a consequente proibição da pesca. 

A aludida Portaria Interministerial 192/2015 suspendeu o defeso estabelecido por 10 atos normativos, tendo por base uma Nota Técnica DESP/SBFIMMA 074/2015 do Ministério do Meio Ambiente, que, na opinião do Ministro relator, deixa entrever que a sustação de 5 dos 10 períodos de defeso em questão foi sugerida no referido documento sem que qualquer fundamentação de ordem ambiental fosse apresentada.  Conforme afirmado pelo Relator, “[n]ão se pode esperar que as espécies entrem em extinção para então protegê-las. E é intuitivo que a pesca durante o período da reprodução dos peixes pode comprometer e muito suas populações.” No que tange especificamente à aplicação do Princípio da Precaução, o Tribunal afirmou que a suspensão dos períodos de defeso foi baseada em simples suspeita de que em alguns de tais casos, a suspensão da pesca fosse desnecessária e, partindo de tal raciocínio, a Administração houve por bem liberar as atividades pesqueiras  “sem qualquer aferição segura quanto” aos resultados que daí poderiam advir. “Ora, de acordo com o princípio constitucional da precaução, norma elementar e comezinha regedora de todo o direito ambiental, na dúvida quanto ao risco de dano, deve o Poder Público atuar de forma a proteger o meio ambiente – e não liberar atividade potencialmente danosa.”  E acrescentou que “diante de dados insuficientes e de incertezas quanto à adequação do período de defeso, a autoridade pública está obrigada a mantê-lo, até que estudo técnico venha a comprovar, de forma objetiva, a desnecessidade da suspensão da pesca no período de reprodução.” 

No RE 627189/SP no qual se discutia sobre os riscos potenciais que, em tese, eram criados por redes de transmissão de energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal entendeu que eram inaplicáveis ao caso concreto a normativas vigentes em países estrangeiros, em especial por que eram inferiores aos patamares legais e regulamentares vigentes no Brasil. O Tribunal, acertadamente decidiu que 

“o   princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o estado analise os riscos, avalie os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais.”

A Corte acrescentou que não há vedação constitucional para o controle judicial de políticas púbicas relativas à aplicação do princípio da precaução, “desde que a decisão judicial não se afaste da análise formal dos limites desses parâmetros e que privilegie a opção democrática das escolhas discricionárias feitas pelo legislador e pela Administração Pública.” Por fim, foi estabelecido que “[p]or ora, não existem fundamentos fáticos ou jurídicos a obrigar as concessionárias de energia elétrica a reduzir o campo eletromagnético das linhas de transmissão de energia elétrica abaixo do patamar legal fixado”. 

Dada a repercussão geral do caso foi fixada a tese de que:  

“no atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde, conforme estabelece a Lei Federal 11.934/2009”.  

Com isto, o legislador buscou aumentar a “segurança jurídica na aplicação das normas” (art. 30) em geral, sendo que, no caso específico e concreto do direito ambiental e da aplicação dos princípios da precaução e da prevenção, tal medida se fazia mais do que necessária e urgente, tendo em vista o impressionante grau de aleatoriedade da aplicação das normas de proteção ao meio ambiente.

2.2. O princípio da prevenção

3. Conclusões