Em linhas gerais, o ato administrativo constitui o veículo ordinário de manifestação das decisões dos entes da administração. Em sendo consabido que o art. 225 da Constituição Federal erigiu o meio ambiente ecologicamente equilibrado à condição de direito fundamental, cumpre examinar em que medida esse direito se materializa na produção do ato administrativo.

Conforme já tivemos oportunidade de examinar1, o ato administrativo ambiental, enquanto resposta correta e adequada à Constituição Federal, exarada diante de um caso concreto, deve constituir solução jurídica constitucional para as questões ambientais enfrentadas pelos órgãos da administração pública titulares de competência administrativa ambiental, no exercício da tutela preventiva ou repressiva, visando sempre à garantia do equilíbrio ecológico. 

Dito isso, passaremos à análise dos principais aspectos concernentes ao ato administrativo ambiental.


1. Meio Ambiente na Constituição Federal


O art. 170, incisos III, VI e VII, do texto constitucional - que versa sobre a ordem econômica – condicionou a atividade econômica à observância dos seguintes princípios: atendimento à função social da propriedade, defesa do meio ambiente e redução das desigualdades sociais e regionais.

Por seu turno, o art. 225 estabelece que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de

Infere-se do aludido dispositivo que o Poder Constituinte, ao proclamar que o meio ambiente é bem de uso comum do povo, conferiu a sua titularidade a todos os membros da coletividade, estando o direito de cada indivíduo limitado ao direito dos demais, em pé de igualdade e de forma solidária, tanto na sua fruição quanto no suportar dos ônus resultantes do dever de manutenção e dos prejuízos acarretados ao meio ambiente. 

De outro lado, tem-se que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito indisponível, cuja natureza é de direito público subjetivo, exigível e exercitável, inclusive em face do próprio Estado, que, assim como a coletividade, também tem a obrigação de protegê-lo. E essa proteção, com vistas à garantia da qualidade do meio ambiente, não está destinada apenas às gerações presentes, mas também e principalmente às gerações futuras, o que revela a preocupação do Poder Constituinte com a transcendência do direito em questão do plano atual e o seu alcance intergeracional.

Nesses termos, verifica-se que a atuação dos agentes sociais e econômicos deve ser condicionada à conciliação do desenvolvimento, à preservação do meio ambiente e à melhoria da qualidade de vida, em todos os seus aspectos. Mas não só: é consenso entre os doutrinadores a necessidade de intervenção do Estado, na qualidade de ente regulador das atividades sociais – individuais ou coletivas – no meio ambiente.

Com efeito, a Constituição Federal lista, dentre as incumbências do Poder Público, “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (art. 225, § 1°, inciso V).

Nessa ordem de ideias também é que foi estabelecida, para além da tutela civil e penal, a tutela administrativa do meio ambiente, conforme estabelecido no artigo 225, § 3°, da Constituição Federal Brasileira, segundo o qual “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

sadia qualidade de Assim, tem-se que, em matéria de direito ambiental, no Brasil, a tutela administrativa se dá sob dois enfoques distintos: a tutela preventiva, resultante dos processos em que são emitidas licenças ou autorizações ambientais; e a tutela repressiva, resultante dos processos administrativos sancionatórios de ações desconformes aos textos normativos que veiculam regras de proteção ambiental.


2. Função administrativa no direito ambiental


Conforme se colhe de Vladimir França, “todo e qualquer ato jurídico emitido pela Administração, ou que tenha como um de seus emissores um ente da Administração, é um ato jurídico da Administração. Dentre os atos jurídicos da Administração, destacam-se aqueles que decorrem do exercício de função administrativa: os atos administrativos.”

De fato, na tutela administrativa do ambiente, o Direito normatiza a Administração Pública, dando-lhe suporte legal e estabelecendo os seus limites no contexto dos direitos e deveres concernentes ao bem comum da sociedade; em sentido inverso, a Administração implementa o Direito, conferindo-lhe vida e eficácia. Direito e Administração não se excluem e não se esgotam nessa relação, complementam-se. São a Constituição e a lei que, de maneira expressa e conforme os casos, fixam sujeito, objeto e alcance das intervenções e ações ambientais, valendo-se, para tanto, do poder de polícia administrativa, que impõe limitações ao exercício dos direitos individuais.3 

Examinando a questão na perspectiva do Direito Ambiental, Paulo de Bessa Antunes aponta que:

“[O] conceito de poder de polícia é vinculado a prerrogativas e deveres da Administração Pública, com vistas a alcançar o bem comum, único motivo capaz de justificar a sua existência. O moderno poder de polícia é uma decorrência do próprio Estado de Direito e está, ipso iure, submetido ao princípio fundamental da legalidade, sem o qual não alcança legitimidade constitucional”. 4-5 

Em vista do que se identificou na doutrina, tem-se que função administrativa no Direito Ambiental é atividade desempenhada pelos órgãos integrantes do Poder Executivo das diferentes esferas de governo, integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA (art. 6° da Lei Federal 6.938/1981), calcada no exercício de poder de polícia, para tutelar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, tanto de forma preventiva como repressiva.

 3. Competência administrativa ambiental

A tutela administrativa do ambiente, tanto na esfera preventiva como repressiva, parte de um sistema jurídico e de um corpo de instrumentos legais que irá conduzir a ação do Poder Público. O regramento, estabelecido a partir da Constituição Federal e da Lei Federal 6.938/1981, complementado especialmente pela Lei Complementar 140/2011,6 desenha e recorta esse sistema, definindo as competências respectivas.7 

No microssistema do Direito Ambiental, parte-se do disposto no artigo 23 da Constituição Federal, segundo o qual a tutela administrativa ambiental deve ser exercida de forma comum e compartilhada pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.8 A Lei Complementar 140/2011 também definiu os conceitos de atuação supletiva e subsidiária que durante tanto tempo, por sua ausência, autorizou interpretações extensivas e aplicação prática inconstitucional pelos entes federativos e pelos tribunais das regras de competência previstas no art. 23, parágrafo único, da Constituição Federal.

Havendo regra clara repartindo competências, prevista nos arts. 7° a 12 da, da Lei Complementar 140/2011,9  consideram-se atuação supletiva a “ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições, nas hipóteses definidas nesta Lei Complementar” e atuação subsidiária a “ação do ente da Federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições definidas nesta Lei Complementar” (art. 2°, incisos II e III). 

Como conclusão última a esse respeito resulta que, por força de lei, os entes federativos não poderão exercer suas competências constitucionais de forma autônoma e desarticulada, de modo que a pretensão de atuação cumulativa e de sobreposição sempre acarretará a invalidação dos atos que desbordarem do que prevê o regramento vigente, conforme estabelecem os arts. 13 e 17 da Lei Complementar 140/2011.10  

A tutela administrativa do meio ambiente será exercida pelos entes federados de maneira sistematizada, na forma estabelecida no artigo 6º da Lei Federal 6.938/1981, que instituiu o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, para orientar a estrutura político-administrativa oficial delineada por lei que representa, no mais das vezes, o esforço de articulação dos órgãos e instituições de fato e formalmente estabelecidos nos diversos níveis do Poder Púbico, instituídos em todas as esferas da Administração com a incumbência de tratar das questões ambientais.

Os órgãos integrantes do SISNAMA exercem sua competência no intuito de viabilizar a implementação da Política Nacional do Meio Ambiente e constitui, “de direito e de fato, uma estrutura político-administrativa oficial, governamental, ainda que aberta à participação de instituições não governamentais e da sociedade, através dos canais competentes”. 11

Para tanto, editam normas e estabelecem procedimentos com vistas a conferir efetividade aos instrumentos de controle prévio fixados pela Política Nacional do Meio Ambiente. No que concerne especificamente ao exercício de seu poder de polícia, seja na tutela preventiva ou repressiva, vale dizer que o artigo 6º, inciso IV, da Lei Federal 6.938/1981, atribui aos órgãos executores do SISNAMA,12 com exclusividade, a sua prática, determinando serem os integrantes do Sistema os responsáveis pela proteção e garantia da melhoria da qualidade ambiental.

Registre-se por fim, que a Constituição Federal constitui fundamento último do agir administrativo, de sorte que, no exercício regular de suas competências, os órgãos ambientais deverão mirar nela sua atuação diretamente e dela extrair em que medida, no caso concreto, o ato por ele praticado manifesta-se conforme à garantia fundamental do meio ambiente ecologicamente equilibrado.


4. Ato Administrativo ambiental


4.1. Noção geral de ato administrativo


A despeito da ausência de uniformidade13 na definição do conceito, pode-se afirmar que “ato administrativo em sentido estrito é a norma concreta, emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre este (o Estado) e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder Judiciário”.14 

Celso Antonio Bandeira de Mello, por sua vez, define ato administrativo como sendo a: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário do serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”15 

Nelson Nery Junior, com apoio em Ernst Forsthoff, sustenta que “o ato administrativo, em sua conceituação geral, é toda manifestação unilateral individualizável da administração pública, de exercício do poder público, destinada a criar, regular ou modificar direitos e obrigações para o administrado. É manifestação unilateral que se dirige a uma dada situação concreta e particular, que o ato administrativo cria ou regulamenta (sobre o que o ato administrativo incide), razão pela qual não contém disposições gerais e abstratas”. 16-17


4.2. Considerações sobre vinculação e discricionariedade 


A despeito de adotar o critério básico de diferenciação entre ato administrativo vinculado e discricionário, Lucia Vale Figueiredo sempre asseverou que: 

“Não há distinção entre atos vinculados e discricionários na estática da norma. Atos administrativos são, quer vinculados, quer discricionários, atos jurídicos, atos legais, portanto, debaixo estritamente da lei e que perseguem finalidades por esta traçadas”.18 Assim, “(...) mesmo os atos chamados de ‘vinculados’ têm necessidade de interpretação, e muitas vezes faz-se necessária avaliação técnica para aferir estarmos ou não diante da hipótese descrita pela norma.” 19-20

De fato, a velocidade das relações sociais, os avanços da tecnologia e do conhecimento humano, a globalização, os tempos pós-modernos,21 não podem ser formatados numa compreensão pré-concebida e rígida. Por certo, na atual compreensão de Estado Constitucional, “não se deve distinguir Estado e sociedade, porquanto esse Verfassungsstaat não se caracteriza, apenas, pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento desses mesmos poderes à garantia dos direitos fundamentais (CF 5º) e da dignidade da pessoa humana (CF 1º III)”.22
Com efeito, a interpretação do direito, enquanto fenômeno que tem como resultado a estratificação do momento social, está diretamente relacionada à realidade que lhe é subjacente e, portanto, está condicionada pelo momento histórico. Como a norma jurídica é resultado da interpretação de cada caso, em cada caso se fará necessária a produção de nova norma.23 
Noutras palavras, o Estado Constitucional não se caracteriza apenas pela observância da legalidade formal, enquanto regra que subordina o Poder Público à mera observância da lei. Deve-se respeitar também aquilo que se compreende por legalidade substancial, ou seja, a noção que vincula a prática de atos à salvaguarda dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
É certo que os atos administrativos devem fundar-se em lei material (lei formal, regulamento administrativo, ordenações etc.) e este também é um dos sentidos possíveis do art. 5°, inciso II, da Constituição Federal, quando estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.  Contudo, no contexto presente, na acepção vigente de Estado de Direito, impõe-se a compreensão de um novo paradigma de vinculação à lei. Hodiernamente, como averbam juristas do porte de Paulo Otero, existe uma vinculação indissociável do ato administrativo não apenas à lei, mas também, especialmente, à Constituição, posto tratar-se do fundamento direto e imediato do ato administrativo.24  
A esse respeito, Nelson Nery Junior averba o seguinte: “No estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura de modo que a atividade da administração Pública passa a vincular-se ao texto constitucional. Essa nova vinculação ocorre em virtude de substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre determinadas matérias. Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se substituição da reserva vertical da lei por reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir administrativo, o que lhe permite a realização do controle de constitucionalidade em certa medida”.25 
Uma das consequências dessa compreensão é aquela refletida por Eduardo García de Enterría e Ramón-Tomás Fernández,26 quando afirmam que a vinculação da Administração Pública ao direito – e não a mero cumprimento de aspecto formal contido na lei – faz com que não exista nenhum espaço livre para a administração agir com espécie de poder ajurídico. Significa dizer que o direito não cria para a administração pública um espaço no qual ela pode agir com total liberdade – a ideia de moldura da norma, que sustenta e justifica a existência do poder discricionário. De fato, o direito, a partir especialmente do que dispõe a Constituição Federal, condiciona e determina de forma positiva a prática do ato administrativo, sendo certo que a inobservância dos seus termos implica reconhecimento indelével de sua nulidade, posto que não há que se admitir atos desconformes ao Direito.
A ideia pela qual, portanto, se deve tomar por legalidade é a que pressupõe que a atuação da Administração Pública está vinculada não apenas ao texto da lei, mas ao próprio direito e, portanto, à própria Constituição. Ou, nas palavras de Georges Abboud: “A vinculação da Administração não é mais apenas em relação à legalidade, mas, sim, a um bloco de legalidade dentro do qual possui especial destaque o texto constitucional”.27 Assim, “a atividade administrativa, antes de ser vinculada à legalidade, é vinculada à própria Constituição; a administração deve ser sempre conforme à Constituição, principalmente no que se refere aos direitos fundamentais”.28 Disso afirma existir um princípio da constitucionalidade que determina a vinculação do Poder Público à Constituição Federal.29  
Dito isso, importa refletir que, conforme aponta Friedrich Müller, uma vez positivados na Constituição Federal, os direitos fundamentais30  passam a ser considerados direito vigente, adquirindo caráter estatal-normativo, de sorte que a sua obediência significa respeitar o próprio direito positivo.31 São os direitos fundamentais que estabilizam as relações e as liberdades do homem, de sorte que não haja aniquilação de direitos, e que delimitam os níveis de intervenção do Estado na esfera individual de interesses do cidadão, estabelecendo em que medida a sua força é oponível face ao particular.32   
De fato, a salvaguarda dos direitos fundamentais constitui um dos principais objetivos da evolução do constitucionalismo, na medida em que aqueles constituem indisputáveis direitos subjetivos do cidadão, que pode lhes exigir frente o Poder Público e a própria sociedade. 
Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis para a democracia, ou seja, são normas fundantes do Estado Democrático e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a ideia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação. 
Em sendo consabido, inclusive porque já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, tal como insculpido no art. 225 da Constituição Federal, é direito fundamental,33  importa refletir sobre o seu potencial significado para a produção de atos administrativos.
Por certo, todo e qualquer ato administrativo ambiental deverá estar de acordo com aquilo que estiver disposto em lei e na Constituição, sob pena de vício de ilegalidade e inconstitucionalidade, com eventual responsabilização pessoal dos agentes públicos envolvidos e do administrado, inclusive pelos danos que dele vierem a decorrer para o meio ambiente e para o patrimônio público.
Assim, por força do que se compreende hodiernamente pelo princípio da legalidade (como regra que baliza o agir da Administração Pública, que tem como fundamento último da Constituição) e também pelo que se compreende por princípio da constitucionalidade (como aspecto estruturante do Estado Constitucional), não há espaços para a produção de atos como hipótese de mera subsunção, alijada do dever de interpretação do sujeito intérprete. Vontade da lei ou do legislador, silogismos, também não têm melhor lugar. De outra banda, também não tem lugar a teoria da moldura da norma, a persecução última do interesse público e tantos outros aspectos fundantes da defesa da discricionariedade, justificadas também pela compreensão de que é impossível retirar do ordenamento jurídico o elemento volitivo do agir administrativo.
Por força disso é que se afirma inexistir discricionariedade como fundamento apto a sustentar a prática de atos de conveniência e oportunidade sem a necessária fundamentação constitucional.34 Em tempos de obscurantismo, porque eles vêm e vão, posicionar-se contra a ideia de discricionariedade é assumir uma postura pró-Constituição, enquanto veículo garantidor dos direitos fundamentais e, no que é pertinente ao objeto deste estudo, do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. De fato, os direitos fundamentais devem ser preservados – e até por isso constam da Constituição – porque resultam de conquistas históricas da formação política e jurídica da sociedade desenvolvida em Estados democráticos, cujo dever de observância é indisputavelmente necessário para a vida em sociedade e obrigatório para o Poder Público e os particulares. 
Noutro giro, tem-se por também indisputável que os critérios fornecidos por saberes especializados, sejam esses saberes derivados de ciências puras ou aplicadas, informam a produção do ato administrativo ambiental, perfazendo a sua necessária motivação (art. 93, inciso X, da Constituição Federal e art. 2° da Lei Federal 9.784/1999). Essa circunstância, por força do dever de a administração pública agir conforme a lei e também a Constituição (princípio da legalidade no Estado Constitucional), acaba por constituir substrato de ato vinculado e não discricionário, posto que não se pode admitir, nessa quadra da história, a utilização de critério de conveniência e oportunidade que autorize outra escolha que não seja a adequada à lei e à Constituição.
Isso porque, no contexto do direito ambiental, exatamente por demandar a utilização saberes derivados de ciências, acredita-se não haver outro caminho senão o aqui defendido, que exige, para cada caso concreto, a resposta adequada, e não qualquer outra que venha a ser escolhida a partir de critério de conveniência e oportunidade, precisamente porque, invariavelmente, a utilização desse critério terá como resultado arbitrariedade e decisionismo. 
Por força do que se retira do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, é preciso acreditar na existência de um dever, enquanto compromisso intergeracional constitucional, de se produzir a resposta correta para as questões ambientais concretamente consideradas, cumprindo papel essencial a motivação de atos administrativos conformes ao mandamento constitucional, que exige a salvaguarda do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.  
Nesses termos, a produção de licenças e autorizações e a fixação de penalidades por pelo cometimento de infração ambiental não é resultado de discricionariedade, em que se retira, das soluções possíveis, em caráter alternativo, aquela que melhor se adequaria ao caso posto em análise. Ao revés, o ato administrativo ambiental é vinculado, sendo certo que a motivação nele expendida é aquela que garante o cumprimento do mandamento constitucional insculpido no art. 225.


4.3. Conceito de ato administrativo ambiental


Ato administrativo ambiental é toda manifestação unilateral e individualizável da Administração Pública exarada no exercício de competências públicas e destinada a criar, regular ou modificar direitos e obrigações reciprocamente considerados. Destina-se, portanto, a uma situação concretamente verificada e particularizada. Em sendo resultado da atividade da administração pública e em sendo produzido no interesse público, deve, portanto, balizar-se pelo direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ao agir no interesse público, a Administração age também no interesse da coletividade titular desse direito fundamental. istrativo ambiental A definição não destoa de outra colhida também a respeito do tema, retirada de reflexão formulada por Solange Teles da Silva a respeito da importância de se conferir destaque ao tema, para quem o ato administrativo ambiental se refere “ao reconhecimento, modificação ou extinção de direitos em relação ao uso ou apropriação de recursos naturais, ou à imposição de restrições e obrigações em relação ao modo de uso e apropriação dos recursos naturais. Observe-se que tal objeto deve ser lícito, moral e possível”.35
Assim,
 “[O] ato administrativo ambiental pode, portanto, ser definido como aquele praticado por autoridades ou órgão administrativos, sejam eles ambientais ou não, com o intuito de conciliar interesses complementares ou contraditórios para otimizar a vida em todos os seus aspectos – a sócio e biodiversidade – produzindo efeitos jurídicos em prol do reconhecimento, modificação ou extinção de direitos ou ainda imposição de restrições e obrigações, om observância da legalidade e da ordem pública ecológica. Ao analisar seus elementos constitutivos, além dos elementos tradicionais – agente competente, o objeto, forma, o motivo, é o fim – é necessário verificar caso a caso se o ato administrativo ambiental incorporou a variável tempo-espaço em uma estratégia de sustentabilidade, bem como o princípio da precaução e a gestão dos riscos. Caso contrário, será possível detectar vícios no ato administrativo.” 36 
Por certo, em tendo como fundamento o exercício de competências constitucionalmente estabelecidas e regulamentadas, o ato administrativo ambiental, por força indelével do que dispõe o princípio da constitucionalidade, é aquele que será exercido pelos órgãos ambientais integrantes do SISNAMA na tutela preventiva e repressiva do meio ambiente, com vistas a melhor salvaguarda do equilíbrio ecológico para as presentes e as futuras gerações.
Destarte, é o ato administrativo ambiental que irá dinamizar e redefinir, em cada caso concreto, a relação do homem com o meio ambiente e na sociedade, oportunizando à Administração, ao administrado e à coletividade o exercício de direitos reciprocamente considerados.37 


4.4. Elementos do ato administrativo ambiental


Toshio Mukai, registrou que “de forma geral, segundo a doutrina, o ato administrativo necessita de cinco elementos para que possa existir: competência (agente administrativo capaz), finalidade, objeto, forma e motivo”.38 
Por certo, os grandes manuais e as monografias nacionais são profundos e definitivamente exaustivos sobre o tema.39 Elementos são os atributos que dão existência ao ato administrativo, de sorte que só haverá ato administrativo se nele puderem ser identificados os seus elementos constitutivos: “existente, o ato administrativo pode ser válido e/ou eficaz. Inexistente o ato administrativo, fica prejudicada a análise dos planos da validade e da eficácia, porque o que não existe não pode ser válido ou inválido, eficaz ou ineficaz”.40 
Desse modo, consignam a existência dos seguintes elementos do ato administrativo: “a) agente (qualidade de ser sujeito de direito), que é aquele que pratica o ato administrativo, seja ou não competente, tenha ou não capacidade de direito ou de exercício; b) vontade, porque, como ato jurídico, o ato administrativo só pode ser exteriorizado se for oriundo de manifestação de vontade do agente, com sua autoridade, dispõe, ordena, permite, atesta, certifica”.41 Vontade aqui deve ser compreendida como manifestação do poder do agente ao veicular determinada ordem amparada na Constituição Federal e na lei. Portanto, nada tem a ver noções que lhe atribuam nota distintiva a partir do desejo ou da aspiração do agente.42 


4.5. Requisitos de validade


São requisitos de validade do ato administrativo os seguintes: “a) capacidade e competência do agente; b) manifestação de vontade imparcial e impessoal do agente; c) boa-fé objetiva e coerência, vedado o comportamento contraditório (venire contra factum proprium); d) constitucionalidade e legalidade; e) tipicidade (secundum legem); f) finalidade; g) forma prescrita pela lei; h) motivo (causa); i) objetivo legal e moral; j) motivação (fundamentação)”.43 
Desse modo, dito num sopro, para a produção de qualquer ato administrativo, inclusive o ambiental, se faz necessário que o agente emissor tenha capacidade para o seu exercício e que se lhe tenha sido atribuída competência para tanto, na forma da lei e da Constituição. Do contrário, é inválido. Da mesma forma, quando a manifestação de vontade for viciada, também será ilegal e, portanto, inválido. Outro tanto, como já se expendeu, é preciso que o ato administrativo expedido observe a boa-fé objetiva e a coerência. Até como consequência do que se dessume por eficiência, o ato administrativo incoerente também será inválido. Em adição, em não se conformando com a Constituição Federal e a Lei,44 o ato administrativo será inválido, posto não se admitir a manutenção de eficácia de ato inconstitucional e/ou ilegal. 

O ato administrativo também deve ser típico, ou seja, somente podem ser praticados aqueles atos que estejam previstos expressamente na lei, vedada a prática de atos atípicos, ou seja, que não estejam autorizados prévia e expressamente na lei. O ato que não observe os desígnios da lei e da Constituição e que, portanto, incida em desvio de finalidade, também é inválido. 
Outro tanto, o ato deve ser praticado na forma prescrita em lei. Atos praticados de forma diversa ou vedada pela lei também são inválidos. Ato administrativo sem fundamentação é ilegal e inconstitucional, sendo, portanto, nulo. O motivo ou a causa que levou a Administração a praticá-lo tem de ser legal e moral, sendo certo que o ato ilegal ou imoral padece de invalidade. Registre-se que o dever da Administração de fundamentar os seus atos redunda a materialização dos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade administrativa, bem como do devido processo legal substantivo.45  
Outrossim, é também inequívoco que o ato administrativo ambiental deve ser rigorosamente fundamentado. É por meio da motivação, dever que decorre diretamente da Constituição (art. 93, inciso X), que se materializará o compromisso do Poder Público e da coletividade com as presentes e as futuras gerações. Fora da motivação, o que se tem é arbitrariedade. É a motivação que evidencia as razões pelas quais a decisão tomada é a melhor de todas, isto é, aquela adequada à Constituição.46 
Em adição, quando se diz que o ato administrativo ambiental ainda deve ser razoável e proporcional,47 não significa dizer que esse juízo se perfaça apenas mediante realização de regra de ponderação. Por certo, a proporcionalidade aplica-se a partir da seguinte perspectiva: proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) e a proibição de excesso (Übermassverbot). Para além disso, há o risco se incorrer em subjetividades próprias de decisionismo, vedado pela Constituição. 
Como anotou Georges Abboud, o princípio da proporcionalidade em sentido lato é ínsito ao Estado Constitucional, sendo, pois, “a principal função do princípio da proibição de excesso consiste em possibilitar o controle da atuação dos poderes públicos no Estado Constitucional, assumindo, mormente no que se refere aos direitos fundamentais o papel de principal instrumento de controle da atuação restritiva da liberdade individual”.48 
Conforme registrado pelo autor, 
“[E]sse princípio comporta subdivisão em três elementos ou subprincípios: o da idoneidade (ou adequação), necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Na sua atribuição mais comum, o princípio da idoneidade consiste em que as medidas restritivas em causa sejam aptas a realizar o fim visado com a restrição ou contribuam para alcançá-lo; o princípio da necessidade preconiza que de todos os meios idôneos disponíveis e igualmente aptos a prosseguir o fim visado com a restrição, se deve escolher o meio que produza efeitos menos restritivos; por sua vez, o princípio da proporcionalidade diz respeito à justa medida ou a relação de adequação entre os bens e interesses em colisão ou, mais especificamente, entre o sacrifício imposto pela restrição e o benefício por ela almejado.”49 
Na medida em que puder acarretar limitação ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o ato administrativo ambiental deverá observar a regra de proibição de excesso e da proteção deficiente, a fim de evitar que, da restrição a direito fundamental, ocorra o seu aniquilamento. Essa é a ideia de razoabilidade e proporcionalidade que deve orientar a produção do ato administrativo ambiental, quer na tutela preventiva, quer na tutela repressiva do meio ambiente. 
Em adição, importa afirmar que o ato administrativo ambiental deverá observar o interesse social, e não o interesse público, na acepção comum do jargão. Interesse social, para o direito ambiental, é aquele que resguarda o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.50  
Por fim, é evidente que o ato administrativo ambiental jamais poderá resultar em aniquilação ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Para além disso, toda e qualquer proposta de restrição deverá ser objeto de análise detida, a partir dos requisitos que se identificou acima.


5. Atos administrativos ambientais típicos

5.1. Licenças


Licença constitui o ato administrativo ambiental que confere ao interessado o direito de exercer a atividade licenciada quando preenchidos os pressupostos normativos. Seu conceito vem trazido no art. 1°, inciso II, na Resolução CONAMA 237/1997: 
“[A]to administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.”
Via de regra, adotam-se as seguintes modalidades de licença ambiental, que podem ser expedidas isoladas ou sucessivamente, de acordo com as particularidades do caso concreto: (I) Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; (II) Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante; e (III) Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação  (art. 8° da Resolução CONAMA 237/1997).
Nos termos do artigo 18 da Resolução CONAMA 237/1997, a licença ambiental tem os seguintes prazos de validade: a Licença Prévia tem prazo máximo de 5 (cinco) anos, a Licença de Instalação tem prazo máximo de 6 (seis) anos e a Licença de Operação tem prazo máximo de 10 (dez) anos. De fato, apesar de ter prazo de validade estipulado, a licença ambiental tem caráter de estabilidade e poderá ser renovada pelo órgão ambiental licenciador, desde que atendidos os pressupostos regulamentares vigentes à época do pedido de renovação. 
Produzida no âmbito de processo de licenciamento ambiental,51 a licença só poderá ser suspensa ou revogada por superveniência de situação impeditiva devidamente caracterizada, mormente nesses casos de situação imprevista que, autorizada pela lei e pela Constituição, implique retirada do ato ou então quando houver descumprimento das condições estabelecidas na própria licença. Significa dizer que a licença ambiental não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigente ao tempo de sua expedição, na medida em que a mesma está sujeita a prazos de validade. A licença ambiental, por certo, possui uma estabilidade temporal. Ou seja, no lapso temporal da licença, restará garantido ao seu titular a inalterabilidade das regras existentes no momento da sua emissão, salvo, é claro, situação imprevista recomendar o contrário, quando, então, em benefício do meio ambiente ecologicamente equilibrado, poderá a licença ser revista, conforme autorizam os princípios da autotutela e da supremacia do interesse público.


5.2. Autorizações


A par da classificação clássica,52 entende-se que, por representar sempre a resposta adequada à Constituição, a autorização ambiental é o ato administrativo expedido pelos órgãos ambientais concedendo ao interessado a possibilidade de intervir de forma pontual no meio ambiente, observadas as condições estabelecidas em lei. 
É o caso da autorização para supressão de vegetação ou autorização para intervenção em área de preservação permanente. A sua exigência decorre da lei (em âmbito federal, especialmente a Lei Federal 11.428/2006 – Lei da Mata Atlântica – e a Lei Federal 12.651/2012 – Código Florestal) e ao interessado é facultado o exercício do direito que lhe foi autorizado no prazo estabelecido, de acordo com as condições fixadas. Via de regra, essas intervenções estão vinculadas à implementação de medidas compensatórias equivalentes, fixadas pelo órgão ambiental como contrapartida exigida como medida de equivalência.


5.3. Autos de Infração


O regramento federal exemplifica bem o tema. Nos termos do art. 70 da Lei Federal 9.605/1998, as infrações administrativas ambientais – ou seja, as ações ou omissões que violem as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente – serão objeto de autos de infração lavrados pelos órgãos ambientais competentes.53  
Com efeito, é por meio dos autos de infração que são imputadas aos infratores as sanções correspondentes à falta cometida pelo infrator.54  Édis Milaré55 as caracteriza da seguinte forma: sanções administrativas em sentido estrito, quais sejam, a advertência, multa simples, multa diária, restritiva de direitos; e medidas administrativas acautelatórias, quais sejam, apreensão, destruição ou inutilização, suspensão de venda e fabricação, embargo de obra ou atividade, demolição de obra, suspensão parcial ou total de atividades.
A reprimenda será fixada de acordo com os critérios estabelecidos na lei e na Constituição Federal, de sorte que, para além de observância dos aspectos formais, os aspectos concernentes à proporcionalidade, que redundam na dosimetria, devem ser observados.


6. Extinção dos atos administrativos ambientais


Celso Antonio Bandeira de Mello propõe que o ato administrativo deve ser perfeito, válido e eficaz.56 O ato é perfeito quando cumpre adequadamente as etapas que precedem a sua produção, tendo completado o ciclo necessário à sua formação. É o resultado da observância de procedimento que culmina na sua produção. O ato administrativo é válido quando for expedido em conformidade com a lei e a Constituição. O ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos regulares e típicos. 
O ato perfeito, válido e eficaz, que se extingue na hipótese de regular cumprimento dos seus efeitos – circunstância em que, ato contínuo, desaparece –, e ma hipótese de trânsito em julgado de decisão exara em processo administrativo sancionatório ¬– confirmando a manutenção de ato administrativo sancionatório por decisão final irrecorrível na esfera administrativa.57   
Entendemos que o desaparecimento por exaurimento de seus efeitos e a manutenção de eficácia dos atos administrativos ambientais, hipótese que acabam por consagrar a existência do ato administrativo ambiental – na perspectiva de perfeição, validade e eficácia a que se refere Celso Antonio Bandeira de Mello –, encerra, sempre, a noção de cumprimento do princípio da constitucionalidade. O ato administrativo ambiental regular não é objeto de maior controvérsia.58  
Também não merece maior atenção no presente estudo o ato perfeito, válido, porém ineficaz.59  A eficácia, ante a sua regularidade, é consequência garantida e indisputável de que não escapa o ato administrativo, de sorte que a produção de seus regulares efeitos é medida de direito, salvaguardada pela lei e pela Constituição. O ato que não produz efeitos inexiste propriamente no mundo jurídico.
Outro tanto, também não se deterá maior atenção ao ato administrativo perfeito, inválido e ineficaz. Entendemos que se trata de verdadeiro nada jurídico, cuja extirpação do ordenamento deverá vir em seguida da sua edição. Não se concebe a possibilidade de produção de regulares efeitos um ato inválido, de sorte que a sua ineficácia, por força de sua invalidade, é o mínimo que dele se pode esperar.
Atos inexistentes não podem ser analisados na perspectiva de extinção dos seus efeitos. Nossa referência vem, mais uma vez, de Nelson Nery Junior, para quem “[e]xistente, o ato administrativo pode ser válido e/ou eficaz. Inexistente o ato administrativo, fica prejudicada a análise dos planos da validade e da eficácia, porque o que não existe não pode ser válido ou inválido, eficaz ou ineficaz”.60 
Nelson Nery Junior anota que: 
“[A] regra geral é da irrevogabilidade do ato administrativo, em consequência da teoria dos degraus (Stufentheorie), segundo a qual os atos têm de ser praticados para produzirem efeitos para o futuro, como que galgando degraus, numa espécie de coisa julgada administrativa. (...) Entretanto, admite-se que os atos administrativos possam ser revogados pela Administração, sob certas circunstâncias e condições. O sistema jurídico brasileiro permite que a Administração exerça a autotutela e revogue (retire a voz) seus próprios atos, ainda que não sejam inválidos, vale dizer, admite-se a revogação por conveniência e oportunidade (STF 473)”.61  
Para nós, conveniência e oportunidade a que se referem os doutrinadores de referência – Celso Antonio Bandeira de Mello também segue em sentido análogo62 – não se confunde com a noção de conveniência e oportunidade que remete a juízo volitivo do administrador. A discussão por revogação certamente se dará no conflito de interesses contrapostos. É o caso, por exemplo, da revogação de autorização para captação de água – para ficar no mesmo exemplo do eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Mello63 – pela superveniência de outro interesse, como, por exemplo, derivação do curso d’água, que torne impraticável a captação tal como autorizada. Ou da revogação de licença ambiental durante o prazo de vigência, em razão da superveniência de regra proibindo a manutenção da sua eficácia em benefício da melhor salvaguarda do meio ambiente. A revogação retira a eficácia do ato administrativo perfeito, válido e eficaz, que, ao menos, assim o era no momento imediatamente anterior à sua retirada do ordenamento jurídico. 
Com efeito, é preciso se deter a análise do ato perfeito, inválido e eficaz, a partir daqui referido como o ato inválido.64  Nelson Nery Junior regitra que que “no direito administrativo há a a) corrente monista, que não admite a divisão das invalidades e só reconhece a nulidade como causa invalidante do ato administrativo em sentido estrito; e existe, também, a b) corrente dualista, que admite a dicotomia das invalidades e as divide em anulabilidade e nulidade, como causas invalidantes do ato administrativo”.65  
O senso comum indica que os atos administrativos que contrariem o ordenamento jurídico podem ser nulos ou anuláveis, a depender do tipo de vício que nele estiver contido.66 Um dos meios para se compreender a diferença é na perspectiva da possibilidade de convalidação do ato. Em sendo possível a sua reprodução, corrigindo-se-lhe os vícios identificados, trata-se de ato anulável. Exemplo claro: o ato expedido por autoridade incompetente, quando não há razão impedindo que ele seja reproduzido por autoridade competente. O ato nulo jamais poderia ser reproduzido sem incidir, toda e a cada vez, em vício. O exemplo é o de qualquer ato que atente contra o ordenamento jurídico. Essas duas cuidam das hipóteses de invalidação do ato administrativo, em que a sua retirada se dá por anulação ou invalidade, como prefere Celso Antonio Bandeira de Mello.67 
Ainda sobre convalidação, conforme observa Nelson Nery Junior, referindo-se também à Weida Zancaner,68 
“o ato administrativo defeituoso pode ser convalidado pela prática de outro que o reafirme (...), pois ‘em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.’ (LPA 55). ‘É o ato exarado pela Administração Pública que se refere expressamente ao ato a convalidar, para suprir seus defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos’. [...]. O ato convalidante é emitido com eficácia retroativa (ex tunc), razão pela qual só pode ser praticado se o novo ato corrigir o defeito do ato convalidante retroagir, sem ferir direito adquirido do Administrado ou de terceiro (CF 5.º XXXVI, LPA 55, STF 346 e 473)”.69 
A revogação do ato administrativo tem eficácia ex nunc, de sorte que os efeitos da sua decretação não retroagem. Os efeitos produzidos pelo ato regular são válidos e não podem ser desconstituídos. Não é por demais lembrar que, nesta perspectiva, o ato revogado detém os requisitos de perfeição, validade e eficácia. 
Os atos inválidos, na ótica de Celso Antonio Bandeira de Mello, quando restritivos de direitos têm eficácia ex tunc. Já quando o ato invalidado é ampliativo de direitos a eficácia é ex nunc, desde que o administrado não tenha concorrido para a invalidade.70 Apesar da dificuldade em se vislumbrar como se dão essas hipóteses no contexto do ato administrativo ambiental, trilhamos no mesmo caminho. Dadas as consequências da invalidade para a esfera subjetiva dos interesses do administrado – que pode responder pessoalmente pela irregularidade materializada por ato administrativo ambiental inválido71 –, é de interesse manter essa distinção de eficácia em perspectiva.


7. Revisão dos Atos Administrativos Ambientais


Conforme se pormenorizará a seguir, não estando presentes os seus requisitos, o ato administrativo é inválido e pode ser retirado do ordenamento jurídico de duas formas: (I) pela própria administração pública, ex officio, nos termos do art. 53 da Lei Federal 9.784/1999 e conforme indicam as Súmulas STF 346 e 473; ou (II) pelo Poder Judiciário, na forma do art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal.72  
Para os fins a que se destina o presente estudo, abordar-se-á no presente tópico as hipóteses de retirada do ato administrativo inválido pela própria administração – que se dá, por exemplo, nos casos de reconhecimento de invalidade de licenças, autorizações e autos de infração ambientais –, e também pelos tribunais.


7.1. Revisão do ato administrativo pela própria administração


A revisão do ato administrativo pela própria administração decorre do princípio da autotutela, que traduz o poder-dever da Administração Pública rever seus próprios atos.73 
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já sumulou entendimento sobre a matéria, conforme se pode entrever das Súmulas 346 e 473, que estabelecem, respectivamente, que “[a] Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (STF 346) e que “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (STF 473).
A revisão do ato administrativo encontra balizas. Por força delas – relacionadas com o que se convencionou chamar de segurança jurídica74  – é que se impõe que as decisões proferidas nas instâncias administrativas tenham determinado grau de estabilidade, a fim de que o administrado, em recebendo o aval da Administração Pública, tenha segurança para agir ou deixar de agir de determinada maneira. Revisão, por certo, só se respeitados os postulados do devido processo legal constitucional, em sua acepção substantiva. 
Em vista disso é que a lei que regulamenta o Processo Administrativo Federal (Lei Federal 9.784/1999) estabelece, em seu artigo 54, que o prazo para a Administração Pública anular os seus atos decai em 5 (cinco) anos.
Em matéria de ato administrativo ambiental, é plenamente possível à Administração a revisão dos seus termos, até como medida de eficiência, sendo, portanto, indisputável a possibilidade de retirada desses atos, especialmente quando eivados de vício de ilegalidade e inconstitucionalidade. Em qualquer hipótese, haverá de ser garantido ao administrado o pleno exercício dos direitos constitucionais inerentes à ampla defesa, contraditório e ao devido processo legal.75  


7.2. Revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário


O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é induvidosamente garantia fundamental a ser oponível contra todos, cabendo aos tribunais, no exercício de função contramajoritária,76  resguardá-lo para as presentes e para as futuras gerações. Não há se admitir que a vontade de maioria circunstancial resulte em seu aniquilamento ou a sua injustificada mitigação, de sorte que eles não sejam aniquilados ou injustificadamente mitigados em qualquer caso, ainda que isso implique contrariar pretensões de eventuais maiorias, consolidadas em razão de um feixe de interesses mapeados no caso concreto. 
Desse modo, em sendo consabido que a jurisdição constitucional tem também por finalidade, dentre outras,77 limitar a atuação do Poder Púbico e do particular e garantir direitos fundamentais, cumpre destacar como isso se manifesta na perspectiva do ato administrativo ambiental.
Por certo, no contexto em que se insere a produção de atos pelo Poder Executivo em matéria de Direito Ambiental, é possível afirmar que todo e qualquer ato administrativo que importe violação ao mandamento constitucional instituído no art. 225, em prejuízo à coletividade, poderá ser objeto questionamento junto ao Poder Judiciário, inclusive perante o STF.78 O grande ganho do processo democrático é, no mais das vezes, a previsão constitucional que autoriza a judicialização dos atos do Poder Público com vistas à (de)limitação do poder. 
Nessa linha é que também se compreende como papel primordial do judiciário, frente a abusos de poder, assegurar a proteção dos direitos fundamentais, inclusive na acepção da diversidade dos feixes de interesse que compõem os direitos coletivos em matéria ambiental. Noutras palavras, o Poder Judiciário tem o dever de garantir a proteção do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, exercendo papel de controle, mesmo que em última instância, de atos lesivos do Poder Executivo.
O que se sustenta aqui não é um dever de institucionalização de processo constitucional para revisão de ato administrativo ambiental. De fato, é possível que, em determinados casos, haja interferência do próprio Supremo Tribunal Federal, mas não é a regra. 
A partir da perspectiva de ampla revisão do ato administrativo ambiental – posto não subsistir mais argumentos tendentes a tirar do controle jurisdicional o ato administrativo –, entende-se que o Poder Judiciário, quando instado a se manifestar limitando a atuação do Poder Público (art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal79), até por força do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, deverá examinar, para além do cumprimento de aspectos concernentes à moldura do ato e a aspectos procedimentais estabelecidos em regulamento, se foram cumpridos os mandamentos constitucionais estabelecidos a título de direitos fundamentais.
Na perspectiva do ato administrativo ambiental, dado que estes estão limitados e vinculados pelos termos da Constituição Federal, não apenas quanto à forma e procedimentos, mas também quanto ao seu conteúdo, tem-se que todo ato administrativo produzido em flagrante atentado aos direitos fundamentais em referência serão passíveis de controle pelo Poder Judiciário.
Destarte, quando o Poder Judiciário atua na promoção do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o faz com vistas também à salvaguarda da coletividade, que dada a natureza do direito fundamental ao meio ecologicamente equilibrado.81-82
Não se ignora que a doutrina e a jurisprudência tencionam defender ser passível o controle do ato administrativo vinculado, contudo, reprovam a revisão do ato administrativo discricionário, porque importaria revisão dos critérios de conveniência e oportunidade do administrador, o que lhe seria vedado. Porém, pelo que já se referiu, não há espaço para distinção entre ato vinculado ou discricionário no Estado Constitucional, inexistindo discricionariedade do administrador, como critério volitivo de conveniência e oportunidade, no trato de questões jurídicas. Nesse contexto, em estando a atuação da Administração Pública vinculada à lei e à própria Constituição, a revisão do mérito do ato administrativo é plenamente possível e necessária para reparar ilegalidades e inconstitucionalidades.83 
Por certo, o controle é plenamente possível, em qualquer circunstância em que se evidenciar a ocorrência de violação à lei e/ou à Constituição, desde que não incorra em ativismos.84 Dito às secas, todo ato administrativo ambiental que decide questão jurídica é passível controle pelo Poder Judiciário. Importa também anotar que concordar com a possibilidade de ampla sindicabilidade do ato administrativo não significa transferir ao Poder Judiciário o exercício da discricionariedade administrativa. Ora, se nos propomos alijar do ordenamento jurídico a prática de ato discricionário pela Administração, por certo também não se quer transferir essa prerrogativa ao Poder Judiciário. A revisão do ato administrativo, inclusive o ambiental, deve se dar no contexto de corrigir ilegalidades e inconstitucionalidades, sempre. 
Noutro giro, imagine-se que um ato administrativo regular no aspecto formal, devidamente motivado, emanado enquanto manifestação da norma adequada ao texto constitucional, extraída frente ao caso concreto, mas que ainda assim importe desequilíbrio ecológico? Na perspectiva do ato administrativo ambiental, nesses casos, uma ação judicial voltada à sua revisão ou seu cancelamento não deverá lograr êxito em ser provida. Há que se garantir um mínimo de estabilidade e segurança nas relações jurídicas. 
A bem da verdade, o raciocínio vai além. Importa lembrar que, em matéria de salvaguarda de direitos fundamentais, a discussão quanto à regularidade formal e material do ato, em si, para esse fim, não importa. Isso porque, de todo modo, o dano eventualmente decorrente de um ato regular, aquele dano só percebido no futuro, infligido ao meio ambiente e à coletividade, poderá ser objeto de ação reparatória e/ou indenizatória, dado que o dano ambiental independe da ilicitude da conduta e é imprescritível, de sorte que na esfera civil há de ser perquirida a reparação do dano (art. 225, § 3°, CF), pouco importando o status do ato administrativo especificamente considerado. 
Dito de outra forma, a salvaguarda do direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado será alcançada independentemente da regularidade do ato administrativo. De fato, nestes casos de violação a direito fundamental, a atuação do Poder Judiciário será muito mais no contexto de enfrentar o assunto na perspectiva da responsabilidade civil do que administrativa.
Por fim, a revisão do ato administrativo ambiental pelo Poder Judiciário não poderá redundar em interferência indevida nas atribuições do Poder Executivo. A ressalva que se faz ao amplo controle judicial do ato administrativo ambiental está atrelada às iniciativas voltadas à revisão que redundar, eminentemente, em pretensão de exigir do Poder Judiciário uma ação substitutiva das competências e prerrogativas dos órgãos ambientais, como que, via provimento jurisdicional, fossem fixadas medidas típicas do exercício do poder de polícia ambiental. Iniciativas desse jaez configuram ativismo judicial85 e ofendem, diretamente, o princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal, consagrado pela cláusula pétrea prevista no artigo 60, § 4º, inciso III, que resguarda a competência de cada uma das esferas que integram a estrutura de poder do estado brasileiro. Não nos parece lógico presumir interferência no equilíbrio dos poderes do Estado, em suas três esferas distintas e independentes de atuação (Legislativo, Judiciário e Executivo), cada qual com suas funções típicas, sobre as quais nenhuma das outras esferas deve a priori intervir.86 A bem ver, o princípio da separação dos poderes87  impede que, sob o manto do dever de controle, o Poder Judiciário promova ato em substituição ao Poder Executivo na definição dos critérios de expedição de atos tipicamente administrativos, assim caracterizados por força do próprio ordenamento jurídico.88 
De mais a mais, no caso do ato administrativo ambiental, a adoção de medidas de controle ambiental deve ser motivada e constitui matéria de competência exclusiva dos órgãos integrantes do SISNAMA do exercício de sua função executiva, pautada na capacidade técnica dos profissionais que os integram, em conformidade com as disposições legais aplicáveis à espécie e, também por essa razão, gozam de presunção de legitimidade,89 que não é absoluta, mas é um ponto de partida.
São por essas razões que se sustenta ser possível, sobre qualquer hipótese, o controle judicial do ato administrativo ambiental, desde que não signifique mera interferência de um Poder em outro – porque também acarretaria violação ao texto constitucional.























Notas

1FRANCO, Rita Maria Borges. O ato administrativo ambiental: parâmetros para a sua produção no pós-positivismo; Considerações sobre a discricionariedade técnica e vinculação na produção do ato administrativo ambiental. Direito ambiental e os 30 anos da Constituição de1988, pp. 457-480

2FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo, p. 53.

3Martins da Silva, citando Caio Tácito, anota que “poder de polícia é o conjunto de atribuições concedidas à administração pública para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais” (SILVA, Américo Luis Martins da. Direito do meio ambiente e dos recursos naturais, v. 1, p. 607).

4ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental, pp. 158-159.
5Ricardo Carneiro, a seu turno, averba que função administrativa, no contexto do Direito Ambiental, é “a faculdade de fiscalizar e conformar as atividades modificadoras do meio ambiente, mediante diversos instrumentos, como, e.g., o licenciamento e a imposição de sanções administrativas, não havendo, nessa seara, relação alguma de hierarquia entre aquelas entidades políticas” (CARNEIRO, Ricardo. Responsabilidade administrativa ambiental: sua natureza subjetiva e os exatos contornos do princípio do non bis in idem. Direito ambiental: visto por nós advogados, pp. 585-607).
6 Editada para preencher vexatório vácuo legislativo de 23 (vinte e três) anos.
7 “(...) competência administrativa é atribuição normativa da legitimação para prática de um ato administrativo” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 406).
8 “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: 
(...)
III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; 
(...)
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; 
(...)
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.”
9 Dado que o detalhamento dos critérios para a definição de competência não importa para o tema central do presente estudo, basta por ora referir ao número dos dispositivos. Não obstante, importa mencionar que a mesma lei prevê as hipóteses de exceção às regras nos arts. 11 e 12 e a hipótese de delegação no art. 5°, parágrafo único, da Lei Complementar 140/2011.
10 “Art. 13.  Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. 
§ 1o  Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental.”
“Art. 17.  Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. 
(...)
§ 2o Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis. 
§ 3o  O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.”

11 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente, p. 875.

12 No âmbito federal o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Biodiversidade – ICMBio, bem como os órgãos ambientais estaduais e municipais 

13 “Não há uniformidade entre os autores quanto ao conceito de ato administrativo, e isso porque o conceito deve atender ao exato perfil do instituto. Consideramos, todavia, que três pontos são fundamentais para a caracterização do ato administrativo. Em primeiro lugar, é necessário que a vontade emane de um agente da Administração Pública ou dotado de prerrogativas desta. Depois, seu conteúdo há de propiciar a produção de efeitos jurídicos com fim público. Por fim, deve toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito público. Quanto à manifestação de vontade, deve assinalar-se, que para a prática do ato administrativo, o agente deve estar no exercício da função pública ou, ao menos, a pretexto de exercê-la. Essa exteriorização volitiva difere da que o agente manifesta nos atos de sua vida privada em geral. Por outro lado, quando pratica ato administrativo, a vontade individual se subsume na vontade administrativa, ou seja, a exteriorização da vontade é considerada como proveniente do órgão administrativo, e não do agente visto como individualidade própria. Por isso é que, como vimos, o ato administrativo é um ato jurídico, mas não um negócio jurídico. Daí ser especifico o exame dos denominados vícios de vontade no ato administrativo, sendo certo concluir que ‘o Direito Administrativo escolheu critérios objetivos para disciplinar a invalidação do ato administrativo, podendo prescindir dos chamados ´vícios da vontade´ existentes no Direito Privado’. Firmadas tais premissas, podemos, então, conceituar o ato administrativo como sendo a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob o regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 94-95).
14 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 214.
15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 393
16 NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 567.
E continuam:
“O conceito de ato administrativo, com o perfil que conhecemos hoje, proveio da doutrina alemã da segunda metade do século XIX (Maurer. Allg. Verwaltungsrencht14, § 9, I, 2, p. 186), e até hoje influencia a teoria do direito administrativo. Nessa conceituação clássica, ato administrativo é a ‘decisão exteriorizada pela Administração, que determina ao súdito, em dada situação concreta, o que para ele deve ser de direito’ (‘Ist der Verwaltungsakt, einder Verwaltung Zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Untertanem im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll’ – Mater. Verwaltungsrecht3, v. I, §9, p.93).” 

17 “A unilateralidade do ato administrativo é afirmada relativamente ao agente do poder público, mas na verdade o ato encerra autêntica relação jurídica em sentido amplo (Achterberg. Allg. Verwaltungsrecht2, § 19, I,I, p. 290 et seq..; Nawiasky. Allg. Rechtslehre2, p. 166 et seq.; Nawiasky. Alolg. Staatslehre, v.III, p. 38 et seq.), razão pela qual produz eficácia e vincula tanto o agente público que o emitiu quanto o administrado a quem ele se dirige (Chistian Bumke. Verwaltungsakte, GVerwRII, § 35, A, I, n. 6, pp. 1036/1037).”   NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 568.

18 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 215. 
19 Idem, p. 220. 
Michel Satssinopoulos já tinha dito algo nesse sentido quando se afirmou que: “On peut donc conclure qu’il n’existe pas d’acte administratif qui ne soit pas lié à une règle de droit préexistante. Or la loi n’est pas seulement la limite de l’acte administratif, mais sa condition et sa base. Dans un État de droit, l’administration ne se trouve pas seulement dans l’impossibilité d’agir contra legem ou praeter legem, mais elle est obligée d’agir toujours secundum legem” (STASSINOPOULOS, Michel. Traité des actes administratifs, p. 69).

20 “O fenômeno discricionário é, de certo modo, um fenômeno de todos os tempos, conatural, em maior ou menor medida, a todos os sistemas jurídicos; mas, para nós, só oferece interesse quando encarado nos sistemas jurídicos em que as autoridades administrativas devam obediência às regras formuladas pelos órgãos legislativos e se institua uma apreciação, pelo menos materialmente jurisdicional, dos seus actos: o ponto-de-partida histórica da questão do poder discricionário é a instauração do sistema da divisão de poderes. Quer dizer, por conseguinte, que historicamente o problema só verdadeiramente passou a ser visto com os olhos com que hoje o vemos, a partir da instauração do Estado de Direito. A universalidade do problema restringe-se, pois, aos sistemas jurídicos modelados na categoria, digamos, no arquétipo Estado de Direito, no qual a Administração (como aliás também a Justiça ou Jurisdição) está de qualquer modo submetida à lei – rechtstaatliche Verwaltung. A sua história é, assim, medida pelo decurso de pouco mais de um século. O assento sociológico, político e filosófico dos sistemas jurídicos que sucessivamente encorporaram aquele arquétipo, variou, porém, várias vezes. O Estado de Direito e, portanto, a rechtststaatliche Verwaltung forma, nesse espaço de tempo, realidades diversas, sistemas diversos. O que quer dizer que o poder discricionário, embora forma universal por serem durante esse século permanentes as razões que o determinam, foi com o tempo apresentando diverso regime, o qual, portanto, foi sucessivamente expressão de realidades mudáveis. Mudou, pois, o regime do poder discricionário, mudaram as soluções. Mudaram também, por consequência, os próprios conceitos com ajuda dos quais se foi exprimido sinteticamente, dogmaticamente, o regime da discricionariedade. Deixaram num momento de poder fazer-se aproximações e generalizações que noutro momento eram perfeitamente legítimas. As construções úteis foram agora umas, logo outras. E aqui está como o variar do condicionalismo histórico-filosófico-político-sociológico, determinando alterações de regime e de soluções, vem afinal também a provocar a modificação das construções adequadas para as exprimirem. Os conceitos de ordem, as construções, têm o seu ciclo de vida determinado especialmente pela variação do condicionalismo sociológico. Há uma sociologia dos conceitos jurídicos (Carl Schmitt) que impõe a relatividade dos dogmas jurídicos a certa época e a certo ou certos países” (QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. O poder discricionário da administração, p. 73).

21 “Em nossos tempos, o ceticismo contrafundacional pós-moderno – em muito devedor do movimento norte-americano do Critical Legal Studies e respondendo a fortes influências do niilismo de Nietzsche, da filosofia de Heidegger e do desconstrucionismo de Jacques Derrida – teve importante alçada com o niilismo italiano, que aqui se considerará a título exemplificativo e em que desponta o pensamento de Natalino Irti, professor da Universidade de Roma La Sapienza e autor de vários instigantes livros – assim, entre outros, Nichilismo giuridico (2004), Il salvagente della forma (2007) e Diritto senza verità (2010) -, nos quais se avista e consagra uma extrema oposição ao pensamento jurídico tradicional. Essa, de resto, é uma clave possível para a compreensão da obra de Irti no plexo das correntes pós-modernas que se apresentam a si próprias, observa Gary Minda, ‘contra as aspirações tradicionalistas de descobrir um conceito essencial e universal de direito’ – against the traditionalists’ aspiration to uncover essential and universal concepts of Law (Postmodern legal movements: Law and jurisprudence at century’s end. Nova York: New York University Press, 1995 p.191).” DIP, Ricardo. Ativismo e garantismo: novos nomes de positivismos antigos. Ativismo judicial e garantismo processual, p. 550).

22 NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 248 e ss.
23 MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito.
24 OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da vinculação administrativa à juridicidade, p. 733 e ss.
25 NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 248 e ss.
Os autores distinguem o princípio da legalidade constitucional, conforme transcrito acima, e o princípio da legalidade administrativa. A respeito deste último, anota o seguinte:
O princípio da legalidade administrativa (ou princípio da juridicidade administrativa – Antunes Rocha. Princípios, p. 81 et seq.), manifestação essencial do Estado Democrático de Direito (CF 1º), significa a submissão da administração à constituição e às Leis. A administração pública só pode praticar atos típicos, quer dizer, atos cuja previsão para que sejam praticados encontra-se expressa na lei. Cabe-lhe agir apenas e tão somente Secundum legem, sendo-lhe vedado agir contra ou praeter legem (Stassinopoulos. Traité, pp. 18/19 e § 10, I, p. 69; Fleiner. Verwaltungsrecht8, § 10, p. 141 et seq.), razão pela qual não lhe é autorizado praticar atos nem criar negócios jurídicos administrativos atípicos, isto é, sem que estejam prévia e expressamente previstos em lei. O princípio da legalidade vincula a administração às leis existentes, vinculação essa que realiza tanto do ponto de vista positivo quanto do negativo. A vinculação positiva indica que a administração deve agir segundo a lei e a vinculação negativa significa que a administração é vedado praticar atos que contrariem a lei (Maurer. Allg. Verwaltungsrecht14, § 6.º, I,2, p.112). No conceito aqui expressado estão abarcados o que a doutrina denomina de: a) princípio da primazia da lei (vinculação da administração à CF e à lei); b) princípio da reserva legal (praticar atos que estejam autorizados por lei); c) princípio da reserva de Parlamento (decisão do Congresso Nacional exteriorizada em forma de lei, mas que não precisava sê-lo); d) princípio da reserva de preceito jurídico (exteriorizações não apenas por atos administrativos mas por outras formas). Sobre o tema, v. Maurer. Allg. Verwaltungsrencht14, § 6.º , II, 2, 8, p. 114; José Afonso. Curso31, pp. Vista objetivo, como concebido tradicionalmente, tem sido combatido pela doutrina moderna, que apresenta as doutrinas da simetria e da essencialidade como fatores de mitigação da legalidade administrativa.” (NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 248 e ss.)

26 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNANDÉZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo, t. I, pp. 497-499.

27 ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 191.

28 ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, p. 150.
Confira-se ainda: WOLFF, Hans, BACHOF, Otto, STOBER, Rolf. Direito administrativo, p.  434.

29 ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 197. Em complemento, confira-se:
La interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma del ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que estimar implícita, de cualquier construcción interpretativo o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales (Sentencia Constitucional de 15 de febrero de 1990). Especialmente relevante resulta así la obligación judicial de interpretar las leyes en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales (sentencias del Tribunal Constitucional, de 6 de mayo de 1983, 9 de febrero y 20 de abril de 1985, 25 de mayo de 1987, 9 de mayo de 1988, 15 de febrero de 1990, 28 de febrero y 8 de abril de 1991). – Las normas constitucionales son, pues, normas dominantes frente a todas en la concreción del sentido general del ordenamiento.” (ENTERRÍA, Eduardo García; FERNÁNDEZ, Tomás R. Curso de derecho administrativo, t. I, p. 104.)
30 “Os direitos fundamentais (Grundrechte) constituem, na atualidade, conceito que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos garantidos pela Constituição, contra os abusos que possam ser cometidos pelo Estado ou pelos particulares. Ambas as classes de direitos são ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo Estado constitucional (...). Os direitos e garantias fundamentais, dada sua magnitude universal, têm natureza constitucional e prevalecem sobre os interesses público e particular e os interesses do Estado.” (NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 248 e ss.)

31 MÜLLER, Friedrich. Teoria e interpretação dos direitos humanos nacionais e internacionais – especialmente na ótica da teoria estruturante do direito. Direitos humanos e democracia, p. 46.

32 “Do ponto de vista da teoria normativa, os direitos fundamentais constituem normas no sentido amplo, ainda que sua concretização possa trazer consigo dificuldades peculiares. Entre outras coisas, essas dificuldades decorrem do fato de que âmbitos normativos que abrangem dados reais e que são fortemente marcados pela singularidade, e (em parte) não especialmente produzidos pelo direito, como crença religiosa, consciência e culto, arte e ciência, casamento, família, associação e ordenamento de propriedade, bem como a inclusão em um texto normativo dos programas normativos que asseguram e reconhecem tais âmbitos, só podem ser captados de forma imprecisa e por meio de palavras-chave. O baixo grau de concretização sobretudo do âmbito normativo no texto de norma dos direitos fundamentais, junto com a inconsciente equiparação de norma e texto normativo, poderiam constituir a principal razão para o fato de os direitos fundamentais serem erroneamente entendidos como cláusulas gerais. Essa pré-compreensão tradicionalmente questionável ainda não resiste à estruturação fundamental da norma em programa normativo e âmbito normativo. Também os direitos fundamentais, assim como as cláusulas gerais, no que diz respeito ao aspecto material, referem-se a princípios jurídicos éticos, no entanto sua relação (a ser metodicamente elaborada) com a real totalidade da constituição política global não apenas se baseia nessas referências, mas sobretudo no caráter material de seus âmbitos normativos. Como normas que gradativamente se ligam aos dados reais, os direitos fundamentais impelem à crescente individualização de seu teor material no caso particular e, assim, tornam necessária a inserção de meios-termos metódicos que podem ser obtidos a partir da análise estrutural de seus âmbitos normativos, a saber, culto, ciência, vida associativa, muito mais marcadamente do que nas cláusulas gerais genuínas. Nesse sentido, as normas de direitos fundamentais não constituem exceções no direito de Estado e no direito constitucional. Por causa da forte ligação material de suas disposições, suas estruturas de problemas se deixam apreender por meio de teorias parciais da tipologia material, pautadas em grupos de casos ou de normas de um modo mais adequado do que por meio de um consistente denominador teórico necessária e abstratamente generalizante ou que sirva de avaliação indistinta de conteúdos”. (MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito, p. 261).

33  STF, Tribunal Pleno, ADI 3540 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.02.2006. 

34 De fato, no momento em que a discricionariedade acarreta a prática de decisionismo, acobertada pela fala autorizadora do critério da conveniência e oportunidade – que em nosso país resolve tanto os casos difíceis, como os casos fáceis –, tal conceito mostra-se absolutamente insuficiente para a salvaguarda do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, trazido pelo art. 225 da Constituição Federal. Daí porque é relevante a construção desenvolvida por Ronald Dworkin que, a partir da compreensão do direito como integridade, desautoriza o decisionismo e a discricionariedade, especialmente quando caracterizam arbitrariedade, como método de solução de qualquer conflito.
DWORKIN, Ronald. O império do direito, p. 305 e seguintes. Confira-se a síntese feita por Georges Abboud:
“Ronald Dworkin ensina que partir da perspectiva do direito como integridade implica que toda interpretação judicial tenha por finalidade uma descrição coerente da ordem jurídica em seu conjunto. Isso ocorre porque, em uma democracia, toda interpretação do direito constitucional deve considerar a própria democracia. Assim, por exemplo, as decisões que interpretam o devido processo legal e a isonomia devem necessariamente, ao serem concretizadas, levar em conta todo o restante da principiologia constitucional” ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 220.

35 SILVA, Solange Teles da. Ato administrativo ambiental. Os caminhos do ato administrativo, p. 354.

36 Idem, p. 361.

37 Para estabelecer essa afirmação, de que se tratam de direitos reciprocamente considerados, valem-nos do quanto disposto no caput do art. 225, segundo o qual se impõe “ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. 
A Administração Pública, enquanto manifestação do Poder Público e responsável pela garantia desse direito fundamental, também tem interesse que o administrado e a coletividade cumpram com o seu dever solidário de salvaguardar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. De consequência, existe um Direito Público subjetivo da Administração Pública em ver resguardado o meio ambiente pelo administrado e pela coletividade e também pelo Poder Público, nos casos em que o ato administrativo ambiental foi exarado num contexto em que o próprio Poder Público é o seu destinatário imediato (ex.: enquanto titular de obra ou serviço passível de licenciamento ou responsável pela ocorrência de dano ambiental).

38 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, p. 222.

39 Destaque-se, por afinidade e familiaridade com o texto, os seguintes: FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo.

40 NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 567

41 NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 567 e ss.

42 “Sujeito é o autor do ato; quem detém os poderes jurídicos administrativos necessários para produzi-lo (...). Vontade é a disposição anímica de produzir o ato, ou, além disto, de atribuir-lhe um dado conteúdo.” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 404.

43 NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 567 e ss.

44 “Em conformidade com o que já expusemos sobre a transição hodierna do princípio da legalidade para o princípio da constitucionalidade, não se pode conceber nenhuma ação/atividade da Administração pública que não tenha o respaldo jurídico-legal. Tal conclusão é consectária do princípio da legalidade. Contudo, se o ato administrativo for restritivo de direitos fundamentais, já não basta a autorização legal, faz-se necessário que essa restrição tenha fundamento constitucional”. (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 243).

45 Georges Abboud enfrenta no detalhe o tema requisitos de validade do ato administrativo, fiando-se, para tanto, no rol de requisitos inferidos a partir da Constituição Federal da Suíça. Para o autor, na medida em que o ato administrativo possa resultar em restrição a direito fundamental, os requisitos que devem ser observados para a produção de atos administrativos são os seguintes: “(i) a restrição deve estar fundada em uma base legal; (ii) a restrição deve ser feita em prol do interesse público ou então com o intuito de proteger outros direitos fundamentais; (iii) a limitação deve ser proporcional e (iv) o direito fundamental não pode ser totalmente aniquilado em sua essência (kerngehalt)” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 234). 
Em nosso sentir, todo e qualquer ato administrativo que decida questões jurídicas ambientais está, no mais das vezes, manejando com o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Seja quando praticado no exercício da tutela repressiva, que evita ou busca corrigir situações de irregularidade que atentem contra o equilíbrio ecológico do meio ambiente, seja quando praticado no exercício da tutela preventiva, que disciplina o aproveitamento dos recursos naturais pelo administrado, disciplinando o exercício de direitos e deveres que, embora interfiram no meio ambiente, não lhes compromete o equilíbrio.
46 “Quando falamos de uma imprescindibilidade em se motivar, não nos referimos a simples obrigação de a Administração indicar os motivos e a fundamentação do ato que ela julgue discricionário. A própria doutrina, parte dela que admite o ato discricionário, já prevê a obrigação de se motivar esse ato para que o atingido possa defender eficazmente seus direitos. A perspectiva da tese não se preocupa com a diferenciação entre motivação e motivo do ato, na realidade, a motivação é imprescindível para o ato, porque é uma determinação constitucional imposta à Administração. Logo, na motivação deverão estar contidos todos os aspectos fáticos e jurídicos do caso concreto que evidenciam porque a decisão contida no ato administrativo é a melhor possível, ou seja, a constitucionalmente mais adequada ao cidadão.” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 243).
E continua: 
“A ideia de uma paridade jurídica do Estado com o cidadão não deve suscitar equívocos. O que está em causa é a diferença entre a perspectiva autoritária em que o cidadão se encontra sistematicamente numa posição de subordinação à Administração, e uma perspectiva de legalidade democrática em que a Administração, tal como os particulares, apenas pode exercer os poderes jurídicos que normativamente lhe hajam sido concedidos. Nesse ponto, torna-se evidente a inadequação em se admitir que a Administração aja de forma a embasar seu ato tão somente no interesse público sem fundamentar e explicitar os benefícios que seu ato trará para a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos. O que está em causa e importa sublinhar é, assim, que o poder público só pode existir legitimamente fundado numa norma legal e, consequentemente, o seu exercício ocorre necessariamente no quadro de uma relação jurídica. A perspectiva da relação jurídica administrativa obriga à consideração simultânea das posições jurídicas da Administração e do particular, conferindo ao exercício dos poderes públicos, desse modo, um recorte dogmático-jurídico diferente daquele que resultava da consideração exclusiva das respectivas formas de ação” (Idem, pp. 240-241).

47 Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, típicos princípios constitucionais não escritos, estão também expressos no artigo 2º da Lei 9.784/1999 que, em seu inciso VI, impõe “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, tratando-se, a bem da verdade, de requisitos inerentes à motivação do ato administrativo e revelam o compromisso da Administração Pública com a decisão adequada, exigência indispensável do Estado Constitucional.

48 ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 239. 

49 ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 239. 

50 MACHETE, Pedro. A subordinação da administração e a dogmática do direito administrativo no âmbito do Estado de Direito democrático. Estudos em homenagem ao Professor Diogo de Freitas do Amaral, p. 223. Confira-se, ainda: “[n]essa visão, o Estado e cada um dos seus cidadãos são, portanto, sujeitos de direito com um estatuto constitucional originário que se relacionam entre si com base e no respeito dos respectivos estatutos. À subordinação do cidadão ao poder do Estado, sucede a subordinação deste e daqueles ao direito. Daí falar-se agora em uma ‘relação jurídica geral, em substituição à ‘relação geral de poder’” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, pp. 240-241).

51 BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento ambiental.

52 “A autorização é ato precário e discricionário, porque não pressupõe um direito anterior a ser exercido. Vale dizer, o direito ao exercício da atividade autorizada nasce com a outorga da autorização. Ao contrário, ela pressupõe uma proibição geral, expressa ou decorrente do sistema, ao exercício da atividade”. (POMPEU, Cid Tomanik. Autorização administrativa, p. 107).

53 "Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
§ 1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.
§ 2º Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia.
§ 3º A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade.
§ 4º As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei.”

54 “Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: I - advertência; II - multa simples; III - multa diária; IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V - destruição ou inutilização do produto; VI - suspensão de venda e fabricação do produto; VII - embargo de obra ou atividade; VIII - demolição de obra; IX - suspensão parcial ou total de atividades; X – (VETADO) XI - restritiva de direitos.”

55 MILÁRÉ, Édis. Direito do ambiente, p. 369 e ss.

56Com essas considerações, propõe: “um ato pode ser: a) perfeito, válido e eficaz – quando concluído o seu ciclo de formação, encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagração dos efeitos que lhe são típicos; b) perfeito, inválido e eficaz – quando, concluído seu ciclo de formação e apesar de não se achar conformado às exigências normativas, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes; c) perfeito, válido e ineficaz – quando, concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de alguma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por autoridade controladora; e d) perfeito, inválido e ineficaz – quando, esgotado o seu ciclo de formação, sobre encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, ou aprovação ou homologação dependentes de outro órgão)”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, pp. 394-398.

57 Para Celso Antonio Bandeira de Mello, um ato eficaz extingue-se por: “I – cumprimento de seus efeitos, o que pode suceder pelas seguintes razões: a) esgotamento do conteúdo jurídico. É o que sucede com a fluência de seus efeitos ao longo do prazo previsto para ocorrerem. Por exemplo: o gozo de férias de um funcionário; b) execução material. Tem lugar quando o ato se preordena a obter uma providência desta ordem e ela é cumprida. Por exemplo: a ordem, executada, de demolição de uma casa; c) implemento de condição resolutiva ou termo final. Condição é evento futuro e incerto. Termo é evento futuro e certo. Mas pode ser determinado (por exemplo, dia tal) ou indeterminado (por exemplo, quando fulano morrer ou quando voltar a chover). Figure-se o caso de condição resolutiva exemplificada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: permissão a um administrado para derivar água de um rio, se não baixar aquém de certa cota. [...] II – desaparecimento do sujeito ou objeto da relação jurídica constituída pelo ato. É o que se passa com a morte do beneficiário nos atos intuitu personae. Exemplo: a morte de um funcionário extingue os efeitos da nomeação. O mesmo se dá quando desaparece o objeto da relação. Exemplo: a tomada pelo mar de um terreno de marinha dado em aforamento extingue a enfiteuse; III – retirada do ato. Sucede quando o Poder Público emite um ato concreto com efeito extintivo sobre o anterior. Várias são as hipóteses: a) retirada por razões de conveniência e oportunidade. É a revogação. Exemplo: retirada da permissão para estabelecimento de banca de jornais em dada esquina, sob fundamento de que perturba a circulação de pedestres no local, que requer maior desafogo; b) retirada porque o ato fora praticado em desconformidade com a ordem jurídica. Ê a invalidação. Exemplo: a retirada de uma autorização para porte de arma porque, contra a lei, fora deferida a um menor de idade; c) retirada porque o destinatário do ato descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar da situação jurídica. É a cassação. Exemplo: retirada da licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância d) retirada porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação dantes permitida pelo Direito e outorgada pelo ato precedente. É a caducidade (expressão, esta, que, embora igual, nada tem a ver com caducidade de serviço público – cf. Capítulo XII, n. 70). Exemplo: retirada de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso; e) retirada porque foi emitido ato, com fundamento em competência diversa da que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aqueles. É a contraposição ou derrubada. Lembre-se o exemplo de Stassinopoulos, da exoneração de um funcionário, que aniquila os efeitos da nomeação; IV – renúncia. Consiste na extinção dos efeitos do ato ante a rejeição pelo beneficiário de uma situação jurídica favorável de que desfrutava em consequência daquele ato. Exemplo: a renúncia a um cargo de secretário de Estado” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, pp. 458-460.

58 “A regra geral é da irrevogabilidade do ato administrativo, em conseqüência da teoria dos degraus (Stufentheorie), segundo a qual os atos têm de ser praticados para produzirem efeitos para o futuro, como que galgando degraus, numa espécie de coisa julgada administrativa.” (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 208).

59 “Um ato não eficaz extingue-se: a) pela retirada dele, chamada por alguns de ‘mera retirada’, mas que preferimos englobar no conceito genérico de revogação, quando efetuada por razões de mérito, e no ato de invalidação, quando efetuada por razões de legitimidade; b) pela inutilização do ato ante a recusa do beneficiário, cuja aquiescência era necessária para a produção dos seus efeitos”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Op. cit., p. 460.    

60 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 331.
E continua, com apoio em Francesco Carnelutti: 
“Parte da doutrina do direito administrativo confunde os planos da existência e da validade, afirmando que o ato inexistente é nulo, em flagrante equívoco de teoria geral do direito. Para evitar-se a contradição em termos criticada pela doutrina, o conceito está aqui empregado como sendo de ato juridicamente inexistente” (Idem, p. 332. A referência a Francesco Carnelutti vem de: CARNELUTTI, Francesco. Inesistenza dell’atto giuridico?, Riv.dir.proc. p. 210). 

61 “[A] eficácia do ato de revogação sempre será para o futuro (ex nunc) (...), porque não se pode prejudicar direito adquirido do administrado ou de terceiro (CF 5.º XXXVI, LPA 53, bem como o ato revogador deverá obedecer aos requisitos de validade de todo ato administrativo, notadamente a boa-fé objetiva e a coerência de comportamento, razão pela qual é proibido à administração venire contra factum proprium, quando da emissão do ato administrativo revogador do ato anterior. Como o ato administrativo revogador tem natureza constitutiva, porque visa criar, modificar ou extinguir direito ou relação jurídica existente entre a Administração e o administrado, criada pelo ato administrativo anterior [...], este não deve ser revogado sem o due process administrativo, o contraditório e a ampla defesa (CF 5.º LV)” (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 336).
Confira-se ainda sobre o tema: MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo, pp. 143-145 e 480.

62 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 461 e ss.

63 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo, v. I.

64 “O ato dever conformar-se à CF e à lei, de modo que o ato inconstitucional e/ou ilegal é inválido. Como a administração deve agir somente secundum constitutionem e secundum legem, só pode praticar atos típicos, isto é, aqueles que estejam previstos expressamente na lei. O desvio de finalidade é causa de invalidação do ato administrativo. Caso seja praticado por força diversa da prescrita ou por forma defesa em lei, o ato é inválido.” (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 208).

65 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 208 e ss.
Celso Antonio Bandeira de Mello filia-se à corrente dualista: 
“Compartilhamos da doutrina que sustenta haver no Direito Administrativo brasileiro tratamentos díspares conforme o tipo de ilegitimidade. Daí a conveniência de se utilizar uma expressão designativa do gênero e outras para referir as espécies. Por isso, valemo-nos do termo ‘invalidade’ para abranger quaisquer casos de desconformidades com o Direito. Evitamos usar com este fim o nomen juris ‘anulação’, já que tal palavra é correntemente manejada para o batismo de uma das espécies”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 474.)

66 “É precisamente quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabeleça perante atos inválidos o que determina um discrímen entre atos nulos e atos anuláveis (...)”. (Idem, p. 473.)

67 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, pp. 473-497.

68 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos.

69 NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 567.

70 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 492.

71 Numa perspectiva em que o ato administrativo irregular pode redundar em dano ambiental, importa lembrar que o causador do dano responde não só pela reparação do dano (hipótese em que a licitude ou ilicitude da atividade não faz diferença), mas também pela prática de crime e infração administrativa ambiental. Nestes casos, dado o caráter subjetivo, o reconhecimento do efeito ex nunc, como decorrência da constatação da não participação do administrado no episódio, mostra-se salutar, porque pode ter reflexos nas esferas penal e administrativa da responsabilidade ambiental. 

72 “A anulação pela própria administração é poder-dever, e por isso independe de pedido ou requerimento e deve ser praticada ex officio. O fato de ser poder-dever não significa obrigatoriedade na anulação, pois a administração tem a faculdade de anular o ato administrativo inválido. Dada a interferência que o novo ato administrativo anulatório irá provocar no direito do administrado, só pode ser emitidos depois de garantir-se ao administrado o contraditório e a ampla defesa (CF 5o LV). A autotutela da administração em anular seus próprios atos deve ser exercida quando se tratar de ilegalidade manifesta, pois, se houver dúvida quanto à ilegalidade, o ato só pode ser invalidado por decisão judicial, dado que o ato administrativo se reveste da presunção de legalidade.” (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, p. 208 e ss.) 

73 “Não se trata de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 31.) 

74 “A segurança jurídica tem muita relação com a ideia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base na interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 80-81.) 

75 No ponto, veja-se a redação vigente da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro-LINDB:
“Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. 
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
“Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. 
Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.” 
“Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.                  
Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.” 
“Art. 27.  A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
§ 1º  A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. 
§ 2º  Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.” 
“Art. 30.  As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. 
Parágrafo único.  Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.” 

76 Examinando a questão sob a perspectiva do processo constitucional, anota que a “consolidação da jurisdição constitucional, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e limitação do Poder Público, são elementos da própria evolução do constitucionalismo no ocidente, consequentemente, possuem sua evolução intrinsecamente relacionada.” (ABBOUD, Georges. STF vs. vontade da maioria: as razões pelas quais a existência do STF somente se justifica se ele for contramajoritário. Revista dos Tribunais, v. 921, p. 191).

77 “Referida argumentação estende-se ao controle de legalidade/constitucionalidade do mérito do ato administrativo. O Brasil é governado por pessoas eleitas pela maioria da sociedade, do mesmo modo, seria teratológico impedir-se que o Judiciário adentrar-se ao mérito do ato, porque ele estaria blindado pela vontade do governante eleito pela maioria. Tal conclusão transformaria em letra-morta a Constituição, mormente o artigo 5.º, consagrador de direitos fundamentais. Destarte, função contramajoritária do direito fundamental assegura em última instância a força normativa da Constituição e a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, as posições minoritárias seriam perseguidas e, ao final, suprimidas. Vale salientar que o STF tem a obrigação de preservar a atuação contramajoritária e das minorias, mesmo quando tal atuação possa contrariar a aparente vontade da maioria da população. Em outros termos, é possível afirmar que o direito fundamental somente será considerado trunfo contra a maioria se o Judiciário e, principalmente o STF, assumir sua função contramajoritária. Frise-se ser contramajoritário não é ser necessariamente ir sempre contra a vontade da maioria, mas, sim, ter poder para contrariá-la quando for necessário em prol do texto constitucional, para assegurar a preservação dos direitos fundamentais do cidadão e das minorias.” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 112.)

78 “Destarte, a função contramajoritária do Judiciário, mormente do STF, não se apresenta relevante apenas no que diz respeito à proteção de direitos fundamentais do cidadão. O próprio sistema constitucional depende dessa atuação, uma vez que, frise-se novamente, nada é mais contramajoritário que o próprio controle abstrato de constitucionalidade.” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 113.)

79 O ato do Poder Público – administrativo ou judicial – que importar lesão ou mera interferência em direitos fundamentais será passível de submetido a controle pelo poder judiciário (art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal). ABBOUD, Georges. STF vs. vontade da maioria: as razões pelas quais a existência do STF somente se justifica se ele for contramajoritário. Revista dos Tribunais, v. 921, p. 191. 

81 “Se antes da Constituição de 1988 notava-se nítida tendência na doutrina e na jurisprudência no sentido da ampliação do controle jurisdicional da Administração, essa tendência se acentuou ao longo da sua aplicação. Com efeito, a Constituição de 1988 está impregnada de um espírito geral de priorização de direitos e garantias ante o Poder Público. Uma das decorrências desse espírito vislumbra-se na indicação de mais parâmetros para a atuação, mesmo discricionária, da Administração, tais como o princípio da moralidade e o princípio da impessoalidade. O princípio da publicidade, por sua vez, impõe transparência na atuação administrativa, o que permite maior controle. E a ação popular pode ter com um dos seus fulcros a anulação de ato lesivo à moralidade administrativa, independentemente de considerações referentes à estrita legalidade. [...]“Hoje, indubitavelmente, no ordenamento pátrio, a legalidade administrativa assenta em bases mais amplas do que no passado, e, por conseguinte, há respaldo constitucional para um controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da Administração, como coroamento de uma evolução já verificada na doutrina e jurisprudência antes de outubro de 1988. Significativo, nessa linha, trecho do voto do Min. Celso de Mello no MS 20.999, julgado pelo STF em 21.03.1990: ‘é preciso evoluir cada vez mais no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito conseqüencial, a interdição de seu exercício abusivo’ (RDA 179-180/117, jan.-jun. 1990). Mais recentemente, revela-se emblemático, na matéria, o acórdão no REsp440.502/SP, rel. Min. Herman Benjamin, sobre direito a creche e a pré-escola de crianças até seis anos de idade. No item 7 figura o seguinte texto: ‘no campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso’”. (MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública, p. 213.) 

82 “No Brasil, perante o que dispõe a Constituição Federal em que são consagrados direitos fundamentais e toda uma principiologia que rege a atividade da administração pública, não se pode negar ao Judiciário o exame do mérito do ato administrativo para avaliar se há ilegalidade ou inconstitucionalidade. Do contrário, chegar-se-ia à teratológica conclusão de que a inconstitucionalidade/ilegalidade somente se manifestaria na forma do ato nunca podendo atingir seu conteúdo” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, p. 189).

83 “Nosso entendimento aproxima-se do raciocínio desenvolvido por Alfredo Gallego Anabitarte que admite a ampla sindicabilidade do ato administrativo que decide uma questão jurídica. Desse modo, sempre que a Administração outorgar ou rejeitar direito subjetivo do cidadão seu ato estará sujeito ao controle dos tribunais. Para tal desiderato, não importa se foi aplicada cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado, também não importa se a lei contém termos vagos e.g., ‘potestativamente’, ‘discricionariamente’, ‘poderá’. Toda atuação administração que avalie uma questão jurídica, outorgando ou rechaçando um direito subjetivo não pode ser feita de forma livre amparada em uma suposta discricionariedade técnica ou critério de conveniência e oportunidade. Enfim, todas as decisões administrativas sobre interesse público, circunstância do caso, avaliação fática, incidência normativa podem ser submetidas em sua integralidade ao controle dos tribunais. Da mesma forma, também discordamos que o Judiciário não possa dar uma solução positiva para o caso, ou seja, a decisão nem sempre precisa ser necessariamente apenas cassatória, porque essa nadificação da decisão administrativa poderia criar uma situação de incerteza e deixar sem resguardo direitos fundamentais do cidadão. Assim, principalmente quando estiverem em disputa direitos fundamentais, faz-se obrigatória a intervenção do Judiciário para assegurar a proteção desses direitos. Em outros termos, o Judiciário fornece a resposta constitucionalmente adequada (correta) ao cidadão em substituição ao que foi proferido pelo Administrador. Limitar a resposta do Judiciário apenas à possibilidade de proferir decisões cassatórias poderia deixar diversos direitos fundamentais desprotegidos, o que legitima a decisão positiva do Administrador.” (ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial, pp. 249-250.)

84 “De nossa parte, entendemos que o ativismo é pernicioso para o Estado Democrático de Direito não podendo, portanto, diferenciar-se entre o bom e o mau ativismo. Ativismo é toda decisão judicial que se fundamenta em convicções pessoais, senso de justiça do intérprete em detrimento da legalidade vigente, legalidade aqui entendida como legitimidade do sistema jurídico e não como mero positivismo estrito ou subsunção do fato ao texto normativo.” 
Confira-se, em complemento: 
“Ou seja, o ativismo não possui ideologia ou orientação política pré-definida. Pode ser extremamente liberal (análise puramente econômica do direito) ou de extrema esquerda (viés marxista). O que efetivamente caracteriza o ativismo é a substituição da legalidade vigente e do texto constitucional pelo senso de justiça e pelas convicções pessoais do magistrado da ocasião. Assim, não se pode perder de vista que o Judiciário, ao decidir toda forma de lide a ele apresentada, já está previamente compromissado com a ordem constitucional vigente, o que lhe impõe ao efetuar sua motivação demonstrar os fundamentos jurídicos, sejam eles legais ou principiológicos, que o levaram a decidir daquela forma. Em suma, o Judiciário deve demonstrar, através da fundamentação de sua decisão, porque aquela decisão tomada é a mais consentânea com nossa Constituição Federal.” (NERY JUNIOR, Nelson, ABBOUD, Georges. Ativismo judicial como conceito natimorto para a consolidação do estado democrático de direito: as razões pelas quais a justiça não pode ser medida pela vontade de alguém. Ativismo judicial e garantismo processual, pp. 528-530).

85 “O que não podemos conceber – e isso é ativismo – é que o Poder Judiciário tome decisões políticas que deveriam ficar a cargo do Executivo, ou até mesmo construam julgados que tenham força de lei, em substituição à atividade que deveria ser exercida pelo Poder Legislativo. Pois bem. Se estudarmos a jurisprudência pátria, verificaremos que em algumas decisões, especialmente as dos tribunais superiores, os magistrados e ministros se baseiam em conceitos e detalhes políticos para julgar de uma ou outra forma. De todo modo, essa conduta, na maioria das vezes, está em completa sintonia com a nossa legislação e com o sistema constitucional de separação de poderes. Ao julgar, o juiz não legisla, ele simplesmente dá à legislação uma interpretação adequada ao caso concreto, especialmente, de acordo com o cenário socioeconômico que permeia o momento da decisão. Enfim, não é difícil distinguir com precisão as situações judiciais em que estamos diante de práticas ativistas das que, em total sintonia com o modelo de processo participativo, há uma atuação criativa dos magistrados relativamente a interpretação e aplicação da lei. No exercício da atividade do Poder Judiciário deve haver, portanto, um meio termo, de forma que possa cumprir, com precisão, a tarefa estatal que lhe foi delegada, sem que isso signifique usurpação de competência, violação à lei e ao regime democrático que impera no nosso país. De todo modo, se isso não for possível, entre um juiz ‘ativista’ e ‘passivista’, é salutar que escolhamos o primeiro.” GOMES, Gustavo Gonçalves. Juiz ativista x juiz ativo: uma diferenciação necessária no âmbito do processo constitucional moderno. In: Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013. p. 300.
86 “Necessário, contudo, diferenciar ‘política pública’ de ‘política de governo’, pois esta guarda profunda relação com um mandato eletivo, ao passo que aquela pode atravessar vários mandatos. Não se pode afastar a judicialização das políticas públicas sob o argumento de que consubstanciam questões exclusivamente políticas, pois as políticas públicas possuem inegáveis contornos jurídicos, havendo um verdadeiro poder-dever do Judiciário em analisar sua legalidade e constitucionalidade. Segundo José Sérgio da Silva Cristovam, o controle jurisdicional de políticas públicas vem sendo discutido no âmbito de duas correntes teóricas contrapostas: de um lado a corrente procedimentalista, baseada nas ideias de Jürgen HABERMAS, e de outro a corrente substancialista, baseada nas ideias de DWORKIN. De acordo com a corrente procedimentalista, o juízo de constitucionalidade de políticas públicas acaba por dificultar o exercício da cidadania participativa, favorecendo a desagregação social e o individualismo. O fortalecimento da cidadania ativa é potencializado por meio da conquista de canais de comunicação, que veiculam o poder democrático do centro para a periferia. Deste modo, o papel da Constituição é assegurar a existência desses canais ou procedimentos de ação comunicativa dos cidadãos, para que os mesmo criem seu próprio direito, uma vez que a lei não pode ser vista como a vontade direta do povo. A Constituição não deve expressar conteúdos substantivos, mas apenas instrumentalizar os direitos de participação e comunicação democrática. Uma das mais lúcidas críticas endereçadas ao modelo de democracia procedimental defendido por HABERMAS é a exigência de uma prévia cultura política de liberdade, de base social estável, capaz de produzir consenso democraticamente. Tal modelo acaba por se distanciar da atual conjuntura política do Brasil, onde a cultura da democracia ativa e da cidadania participativa ainda é incipiente. Já a corrente substancialista defende que o Estado constitucional exige uma redefinição do papel do Poder Judiciário, de modo que a judicialização das políticas públicas encontra seu fundamento na supremacia da Constituição, norma de caráter fundamental e superior a todos os poderes estatais. O controle jurisdicional das políticas públicas durante muito tempo encontrou dificuldades em razão do clássico princípio da separação de poderes, que permanece como obstáculo à efetivação dos direitos sociais pelo Poder Judiciário. Todavia, não deve este princípio ser entendido de forma absoluta. É necessário adaptá-lo aos ditames da nossa Constituição.” (ROZAS, Luiza Barros. Controle jurisdicional de políticas públicas urbanísticas: o direito à moradia no âmbito do poder judiciário. Ativismo judicial e garantismo processual, p. 467.)
87 “O padrão básico subjacente às articulações organizatórias dos estados constitucionais democráticos é o padrão da divisão e separação de poderes. Quando se fala em divisão ou separação de poderes não se coloca em crise, como já se acentuou, a unidade do Estado, pois, mesmo numa democracia pluralista integrada em comunidades políticas mais amplas, não está em causa a indivisibilidade da estadualidade ou estatalidade. ‘Dividir` ou ‘separar’ poderes é uma questão atinente ao exercício de competências dos órgãos de soberania e não um problema de divisão do poder unitário do Estado. Neste contexto se deve compreender também as idéias de freios e contrapesos, checks and balances, separação e interdependência, tradicionalmente associadas ao princípio da separação de poderes.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 579.)

88 “Nenhum princípio de nosso constitucionalismo excede em ancianidade e solidez o princípio da separação de poderes. Inarredável de todas as Constituições e projetos de Constituição já formulados neste País, desde 1823, data de elaboração do célebre Projeto de Antônio Carlos oferecido à Constituição Imperial, ele atravessou o Império e a República, rodeado sempre do respeito e do prestígio que gozam as garantias constitucionais da liberdade (...) A presença, pois, de autores contemporâneos que continuam vendo no princípio uma das mais excelsas garantias constitucionais do Estado de Direito não diminuiu na literatura jurídica deste século. Não diminui provavelmente em razão da virtude que tem ele – conforme Montesquieu já assinalara, com a clarividência de um pensamento meridianamente lógico – de limitar e controlar poderes, refreando assim a concentração de sua titularidade num único órgão ativo da soberania.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, pp. 508-509.)

89 A respeito da presunção de legitimidade, vale observar a sempre precisa lição do professor Hely Lopes Meirelles: “[o]s atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. (...) Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhe execução. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se a fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 182.)


Referências

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Citação

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Edições

Tomo Direitos Difusos e Coletivos, Edição 1, Julho de 2020

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