O Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários é comumente denominado somente de Imposto sobre Operações Financeiras, ou, ainda, IOF. No entanto, essa denominação simplificada muitas vezes esconde a existência de impostos autônomos, cujas regras-matrizes de incidência são radicalmente distintas. Não obstante, como esclarece Roberto Quiroga Mosquera, essa denominação vem sendo usada no brasil há mais de trinta anos, inclusive pela lei (art. 1º da Lei 5.143/1966) e pelo Supremo Tribunal Federal.1 Nesse contexto, por tratar-se de expressão consagrada pela prática, é vão lutar contra o seu emprego. No entanto, sempre que possível, caberá elucidar as ambiguidades decorrentes do emprego desse mesmo vocábulo para endereçar questões distintas, bem como do uso da expressão “operações financeiras”, a qual, em muitos casos, pode causar dúvidas sobre a abrangência do tributo.
Além disso, deve-se ressaltar que o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários, por sua vocação constitucional a funcionar como instrumento de indução de comportamentos, com atenuação das regras constitucionais da legalidade e da anterioridade, apresenta disciplina legislativa altamente mutável e errática. Trata-se de circunstância que dificulta o estudo desse tributo, mas que não inviabiliza a perquirição da sua matriz constitucional e grandes linhas.
Nesse passo, o presente verbete abordará, incialmente, a matriz constitucional do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários, com foco na mitigação das regras da legalidade e da anterioridade, em sua vocação extrafiscal e na recepção de conceitos privados relativamente às materialidades tributáveis. Em seguida, serão analisadas as regras-matrizes de incidência de cada um dos impostos que são genericamente denominados de IOF, quais sejam: (i) o IOF-Crédito; (ii) o IOF-Câmbio; (iii) o IOF-seguro; (iv) o IOF-Títulos e Valores Mobiliários; e (v) o IOF-Ouro.
1. Matriz constitucional
A Constituição Federal de 1988 atribuiu a União a competência para a instituição e cobrança de impostos sobre “operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários” (art. 153, V, CF/1988). Adicionalmente, o art. 153, § 1º, estabelece mitigação da legalidade no tocante à fixação das alíquotas do tributo, do art. 150, § 1º, prescreve mitigação à anterioridade, na instituição ou aumento do imposto. Por fim, o art. 153, § 5º, estabelece incidência especial do tributo, no tocante às operações com ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial.
1.1. Mitigação da legalidade
A Constituição Federal estabelece a legalidade estrita (art. 150, I) como regra geral em matéria tributária. Isso significa que a lei tributária deve veicular todos os elementos necessários à delimitação da hipótese de incidência, bem como à constituição da obrigação tributária. Conforme ensina Paulo de Barros Carvalho, o princípio da estrita legalidade estabelece a “necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional”.2
Nesse passo, cumpre à lei elencar todos os elementos da norma de incidência tributária, delimitando os critérios para a identificação dos fatos que, em determinadas circunstâncias de tempo e espaço (critérios material, temporal e espacial), farão nascer a relação jurídica referente ao recolhimento de uma determinada quantia, pelo sujeito passivo, ao sujeito ativo competente (critérios quantitativo e pessoal).
A exigência decorrente do princípio da legalidade, de que a lei expresse todos os elementos da norma tributária, é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, funcionando como critério para a avaliação da constitucionalidade das regras tributárias (ARE 957.650 e RE 455.817).
É nesse contexto que deve ser interpretada a prescrição do art. 153, § 1º, da CF/1988, a qual estabelece que, dentre outros tributos, “é facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas” do Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF). Duas circunstâncias merecem destaque no que respeita a essa prescrição.
Em primeiro lugar, deve-se frisar que, mesmo no tocante ao IOF, a Constituição exige que a lei fixe a hipótese de incidência tributária (com seus critérios material, temporal e espacial), bem como a base de cálculo e os sujeitos ativo e passivo. A atenuação da legalidade diz respeito unicamente à alíquota, que poderá ser fixada por decreto, desde que respeite os limites e critérios legais. Como afirma Aires Fernandino Barreto, a alíquota consiste unicamente no “no indicador da proporção a ser tomada da base de cálculo”.3 No âmbito concreto, quando conjugada à base calculada, a alíquota possibilita a determinação do quantum debeatur.
Assim, a mitigação da legalidade no que respeita ao IOF abrange apenas a sua alíquota, a qual compõe, mas não esgota, o critério quantitativo da regra-matriz do tributo. Todos os demais elementos da regra-matriz de incidência tributária, incluindo a hipótese de incidência (critérios material, espacial e temporal), a base de cálculo e os contribuintes e responsáveis, deverão ser instituídos por lei. Nesse sentido, como pondera Sacha Calmon Navarro Coelho, a parte do art. 65 do CTN que se refere à modificação da base de cálculo do tributo por meio de ato do Poder Executivo não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.4
Em segundo lugar, deve-se ressaltar que, mesmo no tocante às alíquotas, a mitigação da legalidade não é livre de amarras. Conforme dicção expressa do referido art. 153, § 1º, da CF/1988, o ato do Poder Executivo poderá alterar as alíquotas conforme “as condições e os limites estabelecidos em lei”. Conforme esclarece Roque Antonio Carrazza, o Poder Executivo “não cria as alíquotas destes impostos, mas, simplesmente, as altera, dentro dos lindes prefixados pelo legislador”. E prossegue afirmando que “no caso, só se alteram as alíquotas dentro dos limites e condições que a lei previamente traçou”.5
Ademais, é necessária a motivação do aumento veiculado por ato infralegal. Como predica Hugo de Brito Machado, para que o ato do Poder Executivo que majora alíquotas do IOF seja válido, “deve ser devidamente fundamentado; vale dizer: no ato administrativo que aumenta a alíquota desse imposto deve ser indicada a finalidade desse aumento”.6
Nesse contexto, a título de exemplo, atualmente, o art. 1º da Lei 8.894/1994 estabelece como alíquota máxima do IOF incidente sobre operações de crédito e relativas a títulos e valores mobiliários 1,5% ao dia. No caso de operações envolvendo contratos derivativos, o § 1º desse dispositivo, incluído pela Lei 12.543/2011, estabelece alíquota máxima de 25%. Por fim, o § 2º do mesmo dispositivo, igualmente incluído pela Lei 12.543/2011 determina que a alteração de alíquotas pelo Poder Executivo deverá ter em conta “os objetivos das políticas monetária e fiscal”.
Assim, pode-se concluir que a Constituição prescreve a instituição por meio de lei de todos os critérios da regra-matriz de incidência tributária do IOF. No entanto, no tocante às alíquotas, a CF/1988 permite sua fixação por meio de regulamento, atendidos os percentuais máximos e mínimos fixados por lei, bem como as condições legais para sua fixação.
1.2. Inaplicabilidade da anterioridade
Em adição à mitigação da legalidade no tocante à fixação de alíquotas do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários, a Constituição também estabelece a não observância da anterioridade. Como regra geral, a Constituição estabelece que: (i) não poderá haver cobrança de tributo no mesmo exercício em que publicada a lei que os instituiu ou majorou (anterioridade de exercício, previsto no art. 150, III, b, da CF/1988); e (ii) não poderá haver cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da lei que os instituiu ou majorou (anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da CF/1988, incluído pela EC 42/2003).
As regras de anterioridade, como leciona Humberto Ávila, visam a promover a “inelegibilidade do ordenamento jurídico, já que o contribuinte tem mais condições de compreender o conteúdo das normas jurídicas a que deverá obedecer, e para a realização da previsibilidade do ordenamento”.7 No entanto, em razão da exceção do art. 150, § 1º, com redação determinada pela EC 42/2000, nenhuma dessas regras se aplica à instituição ou majoração do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
No entanto, em razão da exceção do art. 150, § 1º, com redação determinada pela EC 42/2000, nenhuma dessas regras se aplica à instituição ou majoração do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
Não obstante, a vedação à cobrança retroativa de tributos, relativamente a fatos geradores ocorridos anteriormente à publicação da lei, é plenamente aplicável ao IOF.
1.3. Vocação extrafiscal
A mitigação da legalidade no tocante à fixação das alíquotas do IOF, adicionada à exceção da regra da anterioridade, evidenciam a vocação que possui o tributo para servir de instrumento da indução de comportamentos, não meramente como instrumento de arrecadação. Como ponderam Luís Eduardo Schoueri e Camilla Cavalcanti Varella Guimarães, o IOF se apresenta “como instrumento adequado ao controle e ao exercício do mercado e da política financeira, já que suas alíquotas poderão ser alteradas pelo próprio Poder Executivo, independentemente da edição de nova lei (...) e os eventuais aumentos ou alterações de sua disciplina têm vigência imediata”.8
Com efeito, a mitigação da legalidade permite que as modificações de alíquotas do IOF se deem de maneira muito mais expedita do que ocorreria caso fosse necessária a tramitação de um projeto de lei pelo Congresso Nacional. Ainda que comparada com o procedimento de Medida Provisória, que vem sendo adotado em matéria tributária, em que pesem as reservas da doutrina, a fixação regulamentar de alíquotas elimina a incerteza quanto à convalidação ou não da exação. Além disso, a exceção da anterioridade permite que a alteração se dê com efeitos praticamente imediatos, o que facilita intervenções mais precisas e pontuais. Nesse sentido, Carrazza sublinha a função que pode ser exercida pelo IOF e demais tributos excepcionados da anterioridade como instrumentos de defesa nacional contra situações extremas, como evasão de divisas incontrolável.9 Não obstante, o campo em relação aos quais pode ser exercido o papel indutor do IOF não parece se limitar a situações extremadas como essas, havendo também um espaço para intervenções mais pontuais e menos intensas.
Relativamente ao caráter extrafiscal do tributo em questão, derivado da mitigação da legalidade e das exceções às anterioridades, duas questões apresentam particular relevância, quais sejam: (i) a necessidade de que cada modificação de incidência do IOF apresente caráter interventivo; (ii) o campo material passível de intervenção.
A primeira questão se apresentou recentemente, quando da edição do Decreto 8.731/2016, que aumentou a alíquota do IOF-Câmbio incidente sobre aquisições de moeda estrangeira em espécie, de 0,38% para 1,1%. Naquela altura, o aumento do tributo foi entendido como medida de caráter arrecadatório. Além disso, caso a finalidade fosse regulatória, ter-se-ia um desincentivo à compra de moeda estrangeira, que contribuiria para o aumento do valor do dólar, por exemplo em face do real (pelo incremento de demanda), o que iria de encontro com a política de valorização do real, mediante oferta de dólares no mercado, então praticada pelo Banco Central.
A questão central, nesse caso, diz respeito à necessidade de o aumento da alíquota do tributo estar motivado em uma questão efetivamente regulatória, ou, reversamente, poder ostentar caráter arrecadatório.
De toda sorte, em que pese seja inconteste a importância da função extrafiscal exercida pelo IOF, esse tributo também enseja arrecadação considerável.10 A relevância dessa arrecadação é demonstrada pela Análise de Arrecadação das Receitas Federais, publicada pela Receita Federal do Brasil, em relação ao ano de 2016:11
A partir desse relatório, percebe-se que o IOF responde por cerca de 2,5% da arrecadação tributária nacional, sendo mais significativo do que o IPI (excetuado o valor incidente sobre as importações), por exemplo.
A segunda questão referida acima diz respeito ao campo material passível de intervenção por meio do IOF. Trata-se de definir se o tributo somente pode incidir sobre o mercado financeiro, ou se também poderia incidir sobre outros setores da economia. Inicialmente, deve-se destacar que as materialidades do IOF possibilitam sua incidência sobre os mercados financeiro, creditício, de capitais, de câmbio e de seguros, como aponta Heleno Taveira Tôrres.12 Nesse passo, deve-se reconhecer que nem todos esses mercados estão, em sua integralidade, abrangidos pelo chamado Sistema Financeiro Nacional, a teor da Lei 4.595/1964. O setor de seguros, por exemplo, é excluído desse âmbito, sendo regrado por disciplina específica (Decreto-Lei 73/1966), embora haja equiparação com as instituições financeiras para alguns fins, como os penais (art. 1, parágrafo único, I, da Lei 7.492/1986).
Não obstante, permanece a dúvida relativamente a setores que não necessariamente pertencem ao mercado de crédito, por exemplo. Essa discussão ocorreu quando da edição da Lei 9.779/1999, cujo art. 13 estendeu a incidência do IOF sobre operações de crédito aos mútuos realizados entre pessoas jurídicas ou entre pessoa física ou pessoa jurídica, ainda que não se trate de instituição financeira.
Em um sentido, Roberto Quiroga Mosquera entende não haver qualquer inconstitucionalidade nessa previsão, uma vez que “nem todas as operações de crédito serão de cunho financeiro, ou seja, com e entre entidades financeiras”. Na visão do autor, a Constituição permite a incidência do tributo sobre quaisquer operações de crédito, independentemente da participação ou não de instituições financeiras.13
Em sentido contrário, Luís Eduardo Schoueri e Camilla Cavalcanti Varella Guimarães defenderam que uma vez que “ o IOF previsto no art. 153, V, da Constituição Federal não é um tributo de cunho meramente arrecadatório, tendo sido forjado pelo legislador constituinte como um instrumento de intervenção do Estado no mercado financeiro, qualquer previsão de incidência que se desvie desse perfil é flagrantemente inconstitucional, implicando ruptura do sistema”. Percebe-se que os autores entendem que a atribuição constitucional de competência para instituição do IOF abrange unicamente a sua utilização como instrumento de intervenção do Estado sobre o mercado financeiro.
De nossa parte, parece-nos que a Constituição não restringiu a competência para instituição do tributo ao mercado financeiro. Pelo contrário, apenas previu materialidades, que podem ocorrer dentro ou fora desse contexto. Em que pese seja inconteste que o tributo apresenta nítida vocação para a extrafiscalidade, não parece ser coerente pressupor que a intervenção somente poderá ocorrer sobre o mercado financeiro. Nesse sentido, também parece não haver indicativo de que a competência da União para legislar sobre “política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores” apenas abranja o mercado financeiro.
De toda sorte, a questão relativa à constitucionalidade desse dispositivo teve repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 590.186/RS, ainda pendente de julgamento.
Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal Federal já analisou essa questão, nos autos da Medida Cautelar na ADI 1.763-8/DF de 26.09.2003). Trata-se da discussão quanto à possibilidade de incidência do IOF sobre a atividade de facturing (compra e venda de direito creditício). Nesse caso, havia questões relativas a própria adequação da operação ao conceito constitucional de crédito ou de título mobiliário. No entanto, também foi alegado pela parte interessada que a impossibilidade de tributação de instituição não financeira pelo imposto. Esse argumento, contudo, foi afastado pelo Supremo. Nessa linha, constou do voto condutor de lavra do Ministro Sepúlveda Pertence:
“nem convence de logo que, para sujeitar ao imposto as suas operações típicas, a lei tivesse que equiparar as empresas de factoring às instituições financeiras: a conclusão parte da petição de princípio de que, segundo a Constituição, a participação dessas últimas, as instituições financeiras, no negócio, fosse dado subjetivo elementar da incidência do tributo cogitado; o que, entretanto, não parece exato.
O raciocínio parece adstringir o âmbito constitucional do IOF ao círculo mais restrito em que o instituiu a lei ordinária anterior.
(...)
Assim, é de notar, primeiro, que não há no CTN – e nem a Constituição o autorizaria –, restrição subjetiva das operações de créditos tributáveis pelo IOF àquelas praticadas pelas instituições financeiras; segundo, que, afora as operações de crédito stricto sensu, igualmente se poderiam sujeitar por leio ao mesmo imposto outras operações quaisquer, relativas à ‘emissão, transmissão, pagamento ou resgate’ de títulos e valores mobiliários”.
Com efeito, exclusivamente no que diz respeito à necessidade de que todas as incidências do IOF se deem sobre instituições financeiras, parece correto o entendimento adotado pelo STF, no sentido de que a Constituição não exige tal circunstância.14
Em síntese, o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários apresenta nítida vocação extrafiscal, em função de figurar como exceção às regras da anterioridade, bem como ter permitida a fixação de sua alíquota por regulamento, nos limites da lei.
1.4. Recepção de conceitos prévios
Conforme já exposto supra, o art. 153, V, da Constituição em vigor atribui à União a competência para instituir imposto sobre “operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários”. Essa dicção é a mesma anteriormente adotada pelo art. 14, I, da Emenda Constitucional 18/1965, que reformou profundamente o Sistema Tributário instituído pela Constituição de 1946. Com efeito, na Carta Constitucional anterior, a atribuição de competência era para instituir tributo sobre “negócios de sua economia, atos e instrumentos regulados por lei federal” (art. 15, VI). Sobre o texto original de 1946, Aliomar Baleeiro afirmou tratar-se de uma “túnica ampla e flexível”, a qual “nada pormenorizava, nem proibia”.15 Nesse passo, o autor foi crítico da mudança constitucional, pois, em sua visão, “o texto anterior dava inteira flexibilidade ao legislador ordinário, hoje metido em camisa de força, tecida pelos autores da Emenda 18/1965”.16
Percebe-se que, embora Baleeiro fosse apoiador da flexibilidade ao legislador ordinário, reconhecia que a redação veiculada pela EC 18/1965, hoje plasmada na CF/1988, não oferece esse tipo de flexibilidade. Com efeito, cabe ao intérprete, em face de cada signo constitucional, perquirir sobre sua recepção com base na sua acepção jurídica preexistente ou avaliar se ocorreu alteração (positivação de conceito autônomo), demonstrável em exegese sistemática da novel ordem jurídica. Não é livre o legislador infraconstitucional para dar a feição que lhe convém ou lhe parece mais adequada, aos conceitos constitucionais referidos. Quanto mais extenso for o rol de prescrições constitucionais e, consequentemente, a referência a termos que nos permitam concluir pela recepção de conceitos preexistentes, maior será a possibilidade de uma definição estrutural do sistema já no plano constitucional. Sistemas normativos com essas características circunscrevem significativamente o espectro de atuação do legislador infraconstitucional. É o que, de modo efetivo, ocorre hodiernamente no Brasil.
A discriminação das competências tributárias, na Constituição de 1988, foi plasmada mediante um conjunto de regras que, por intermédio da fixação de conceitos, e não tipos (abertos, flexíveis), estabeleceu e, ao mesmo tempo, delimitou o espaço de atuação legislativa dos entes políticos na instituição de tributos. A significação de um conceito constitucional exsurgirá, no processo interpretativo, após a verificação de sua recepção pela nova ordem estabelecida, com base em sua acepção jurídica preexistente. Para se concluir pela não-recepção do conceito, deve-se demonstrar, à luz da nova ordem constitucional, que ocorreu alteração ou transformação (positivação de conceito autônomo).17
No caso do IOF, a Constituição valeu-se de conceitos com acepções muito bem assentadas na linguagem jurídica anterior à sua promulgação, conforme se passa a expor.
1.4.1. Operações
A expressão “operações” não foi utilizada pela Constituição Federal de 1988 exclusivamente na atribuição de competência à União para a instituição do IOF, mas também em outras passagens do Texto Constitucional. A mesma expressão é empregada, por exemplo, para discriminar a competência dos Estados para instituir imposto sobre “operações de circulação de mercadorias” (ICMS). Tratando desse último imposto, Paulo de Barros Carvalho afirma que o vocábulo se refere a negócios jurídicos de transferência de propriedade de bens.18 Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando instado a se manifestar sobre a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a importação de bens sob amparo de contrato de arrendamento mercantil (RE 540.829, j. em 18.11.2014). Nessa oportunidade, o tribunal afirmou a inconstitucionalidade dessa cobrança, haja vista que o tributo pressupõe a transferência de titularidade da mercadoria. Afirmou o Ministro Luiz Fux que “o art. 155, II, da Constituição Federal estabelece que o ICMS é um imposto devido, derivado de uma operação de circulação de mercadoria, e que pressupõe, evidentemente, uma compra e venda”.
No contexto do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários, o vocábulo “operação”, certamente, não pressupõe uma compra e venda, como ocorre no caso do ICMS. Não obstante, algumas características referidas na discussão acerca do conteúdo do vocábulo no âmbito deste último imposto podem ser transladadas para o âmbito do IOF. Trata-se da presença de um negócio jurídico bilateral com conteúdo econômico. Como afirma Quiroga, “os negócios jurídicos concernentes às operações são bilateriais e pressupõem a existência de pessoas em relações opostas”.19
1.4.2. Crédito
O conceito de crédito, quando associado ao vocábulo “operação”, pode ser buscado a partir do Direito Privado. O Código Comercial de 1850 e o Código Civil de 1916 faziam referências ao conceito, o qual coube à doutrina definir. Pontes de Miranda, nesse contexto, ensinava que o contrato de câmbio ocorre quando “alguém se vincula a pôr à disposição de outrem soma de dinheiro a tempo ou por tempo indeterminado”.20
No mesmo sentido, Carvalho de Mendonça definia a operação de crédito como aquela mediante a qual “alguém efetua uma prestação presente, contra promessa de uma prestação futura”.21 O caráter essencial na operação de crédito é o lapso temporal entre uma prestação e a seguinte, que consubstancia a própria causa do negócio. Assim, pode-se afirmar que o conceito de operação de crédito consiste em um negócio jurídico bilateral de cunho econômico em que se verifica uma prestação presente, por uma parte, em contrapartida por uma contraprestação futura, da outra parte.
1.4.3. Câmbio
O signo “câmbio” apresenta definição mais simples. Conforme o dicionário Caldas Aulete, câmbio significa “negócio de compra e venda de moedas, e, acessoriamente, de metais preciosos, papel-moeda, notas de banco, títulos de dívida pública, ações de companhia, bilhetes de loteria, e outros papéis comerciáveis”.22
No âmbito da linguagem jurídica, não há significativa diferença conceitual. Trata-se da troca de uma moeda por outra. Conforme afirma Roberto Quiroga Mosquera, “o câmbio representa a operação por intermédio da qual uma pessoa entrega determinada quantia de moeda para a outra pessoa e recebe em troca outra moeda em valores equivalentes”.23 Nesse sentido, pode-se afirmar que operação de câmbio consiste no negócio jurídico bilateral em que uma prestação consiste na entrega de uma moeda específica, enquanto que a contraprestação consiste na entrega de valor equivalente de outra moeda.
1.4.4. Seguro
O conceito de “seguro”, de sua parte, quando da promulgação da Constituição em vigor, era definido pelo art. 1.432 do Código Civil de 1916, como o contrato “pelo qual uma das partes se obriga para com outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizar-lhe o prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato”. Disciplina similar foi mantida no Código Civil em vigor, cujo art. 757 dispõe que o contrato de seguro é aquele por intermédio do qual “o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.
Conforme se pode perceber a partir dos dispositivos transcritos, o contrato de seguro se caracteriza por uma prestação certa (prêmio), oposta a uma contraprestação incerta (indenização). O elemento central do contrato de seguro, portanto, é a álea. Como afirma Aires Fernandino Barreto, “o risco [caracterizador da álea] deve ser entendido como qualquer evento futuro e incerto, contratualmente previsto, que possa afetar o interesse segurado, independentemente da vontade das partes”.24
1.4.5. Títulos e valores mobiliários
Finalmente, o conceito de títulos e valores mobiliários apresenta a maior dificuldade de conceituação.25
Relativamente à expressão “títulos mobiliários”, entende-se fazer referência aos títulos de crédito,26 que consubstanciam documentos necessários para o exercício de direitos literais e autônomos neles previstos. Conforme a doutrina comercial, os títulos de crédito têm como características a cartularidade, a literalidade e a autonomia.27
Os valores mobiliários, de sua parte, apresentam maior dificuldade, uma vez que as leis brasileiras têm preferido definições denotativas ou extensionais (aquelas que enumeram exemplos de elementos que se enquadram no conceito) a definições conotativas ou intencionais (aquelas que elencam as características necessárias para que um elemento se enquadre no conceito). Com efeito, o art. 2º da Lei 6.385/1976, na redação vigente quando da promulgação da Constituição de 1988, definia valores mobiliários com referências a ações, partes beneficiárias, debêntures, cupões desses títulos, bônus de subscrição, certificados de depósito de valores mobiliários e outros títulos. Atualmente, a redação desse dispositivo, determinada pela Lei 10.303/2001, segue na mesma linha, tendo adicionado outros elementos.
Em face dessa dificuldade definitória, e considerando o caráter insatisfatório de uma definição legalista da expressão, Roberto Quiroga Mosquera propõe a seguinte definição de valores mobiliários, a partir de análise atilada sobre o tema: “negócios jurídicos relativos a investimentos oferecidos ao público, sobre os quais o investidor não tem controle direto, cuja aplicação é feita em dinheiro, bens ou serviços, na expectativa de lucro, não sendo necessária a emissão do título para a materialização da relação obrigacional”.28 Percebe-se que a definição é ampla, mas não permite a inclusão de qualquer transação no conceito. Com efeito, a Constituição circunscreveu a competência tributária dos entes políticos, o que se aplica também aos conceitos de títulos e valores mobiliários.
2. Regras-matrizes
Para analisar mais de perto cada uma das regras referentes ao IOF, apresenta-se funcional o esquema teórico da regra-matriz de incidência tributária, exposto por Paulo de Barros Carvalho. Conforme o autor, o antecedente da regra-matriz é composto por critérios para a identificação dos fatos que, em determinadas circunstâncias de tempo e espaço (critérios material, temporal e espacial), que, pelo ato de aplicação, farão nascer a relação jurídica referente ao recolhimento de uma determinada quantia (critério quantitativo: alíquota e base de cálculo), pelo sujeito passivo, ao sujeito ativo competente (critério pessoal).29
Com esse esquema em mente, passa-se à análise das regras-matriz do IOF, considerando-se os conceitos constitucionais expostos acima, a disciplina do Código Tributário Nacional e algumas disposições mais estáveis no âmbito da legislação ordinária. Conforme já advertido acima, o tributo apresenta grande volatilidade, especialmente no que concerne às suas alíquotas, haja vista sua vocação extrafiscal, a exceção constitucional à anterioridade e a mitigação da legalidade. Por esse motivo, seria uma empreitada fadada ao fracasso buscar descrever cada uma das alíquotas aplicáveis para cada tipo de operação, motivo pelo qual a análise que se segue não desce a essas minúcias.
2.1. IOF-Crédito
O critério material da regra-matriz de incidência tributária do IOF incidente sobre operações de crédito (IOF-Crédito), consiste em realizar operação de crédito (negócio jurídico bilateral de cunho econômico em que se verifica uma prestação presente e uma contraprestação futura) com instituição financeira (art. 1º, Lei 5.143/1966) ou não (art. 13, Lei 9.779/1998). O critério espacial do tributo encampa o território nacional. Já o critério temporal diz respeito ao momento da entrega do montante ou sua colocação à disposição da contraparte (art. 63, I, do CTN e art. 1º, I, Lei 5.143/1966).
No que respeita ao consequente normativo, o critério quantitativo é composto por base de cálculo consistente no principal (valor emprestado), acrescido dos juros (art. 64, I, do CTN e art. 2º, I, da Lei 5.143/1966) e alíquota determinada por ato do Poder Executivo, nos limites legais. O critério pessoal tem por sujeito ativo a União Federal e por sujeito passivo o tomador do crédito, havendo regra de responsabilidade da instituição financeira (art. 66 do CTN e art. 4º da Lei 5.143/1966).
2.2. IOF-Câmbio
O critério material do IOF-Câmbio consiste em realizar operação de câmbio, assim entendidos os negócios jurídicos em que prestação consiste na entrega de uma moeda específica, enquanto que a contraprestação consiste na entrega de valor equivalente de outra moeda. O critério espacial abrange o território nacional. O critério temporal, em conformidade com o CTN (art. 63, II), consiste na entrega ou colocação à disposição da quantia trocada. Em face da inexistência de definição legal acerca do critério temporal, cogita-se da inconstitucionalidade da cobrança.30
No consequente normativo, o critério quantitativo é composto por alíquota fixada por ato do Poder Executivo, dentro dos limites legais, enquanto que a base de cálculo consiste no “montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto à disposição”, na dicção do CTN (art. 64, II), referido como valor da liquidação pelo art. 5º da Lei 8.894/1994. O critério pessoal tem a União como sujeito ativo e como sujeito passivo: (i) o comprador, na transferência para o exterior; e (ii) vendedor, na transferência do exterior, com responsabilidade da instituição financeira (art. 6º, Lei 8.894/1994).
2.3. IOF-Seguro
No que tange ao IOF-Seguro, o seu critério material consiste em realizar operações de seguro (art. 1º, Lei 5.143/1966), assim entendidas aquelas caracterizadas por uma prestação certa (prêmio), oposta a uma contraprestação incerta (indenização). O critério espacial abrange o território nacional. O critério temporal, a teor do art. 63, III, do CTN, consiste na emissão da apólice ou recebimento do prêmio, tendo a Lei 5.143/1966, art. 1º, II, fixado o mesmo como o recebimento do prêmio.
No consequente normativo, o critério quantitativo tem alíquota fixada por ato do Poder Executivo, dentro dos limites legais, e a base de cálculo, conforme o CTN, art. 64, III, consiste no montante do prêmio. O art. 2º, II, da Lei 5.143/1966, definiu-a de maneira mais específica, como o “valor global dos prêmios recebidos em cada mês”. O critério pessoal tem a União como sujeito ativo e o segurado como sujeito passivo, havendo previsão de responsabilidade da seguradora (art. 4º, II, da Lei 5.143/1966).
2.4. IOF-Títulos e Valores Mobiliários
Relativamente ao IOF-Títulos e Valores Mobiliários, o critério material, a teor do art. 1º da Lei 8.894/1994, consiste em realizar operações relativas a títulos mobiliários (títulos de crédito, com as características de literalidade, cartularidade e autonomia) e valores mobiliários (negócios jurídicos relativos a investimentos oferecidos ao público, sobre os quais o investidor não tem controle direto, cuja aplicação é feita em dinheiro, bens ou serviços, na expectativa de lucro, não sendo necessária a emissão do título para a materialização da relação obrigacional). O critério espacial abrange o território nacional. O critério temporal, conforme o art. 63, IV, do CTN, consiste na “emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável”. Contudo, a lei não definiu esse momento, motivo pelo qual, mais uma vez, pode-se argumentar pela impossibilidade da cobrança.31
Relativamente ao consequente normativo, o critério quantitativo é composto por base de cálculo que, a teor do art. 64, IV, do CTN, consiste: (i) na emissão, o valor nominal mais o ágio; (ii) na transmissão, o preço, o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como determinar a lei. A alíquota, a exemplo dos demais impostos, é fixada pelo Poder Executivo, nos limites legais. O critério pessoal tem a União por sujeito ativo e, como sujeitos passivos, os adquirentes e titulares de operações e instituições financeiras (art. 3º, II e III, da Lei 8.894/1994).
2.5. IOF-Ouro
A incidência do tributo em questão sobre o ouro não apresenta uma regra-matriz essencialmente distinta das quatro verificadas acima. Na verdade, a Constituição apenas estabelece que, nas hipóteses em que o ouro for definido em lei como ativo financeiro ou como instrumento cambial, as operações a ele relativas: (i) sujeitar-se-ão ao IOF incidente apenas na operação de origem, com alíquota mínima de 1%; e (ii) não se sujeitarão a nenhum outro imposto.
Atualmente, a legislação não admite a incidência do IOF sobre ouro definido como ativo cambial, mesmo porque não é possível sua utilização como moeda.32 Assim, a única incidência do tributo é sobre o ouro definido como ativo financeiro. Sobre o tema, o art. 1º da Lei 7.766/1989 determina que o ouro “destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será desde a extração, inclusive, considerado ativo financeiro ou instrumento cambial”.
O critério material do tributo consiste em adquirir o ouro definido como ativo financeiro (art. 8º da Lei 7.766/1989). O critério espacial abrange o território nacional e o critério temporal consiste na primeira aquisição (art. 153, § 5º, da CF/1988 e art. 8º da Lei 7.766/1989). No que respeita ao consequente normativo, a lei define a alíquota como de 1% (art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.766/1989). A base de cálculo é definida pelo art. 9º da referida lei como “o preço de aquisição do ouro, desde que dentro dos limites de variação da cotação vigente no mercado doméstico, no dia da operação”. O sujeito ativo é a União Federal e o sujeito passivo consiste na “instituição autorizada que efetuar a primeira aquisição do ouro, ativo financeiro”.
Notas
1 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 116.
2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 206.
3 BARRETO, Aires Fernandino. Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais, pp. 43-44.
4 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, p. 452.
5 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 294.
6 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 345.
7 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Ente permanência, mudança e realização no direito tributário, p. 235.
8 SCHOUERI, Luis Eduardo; VARELLA, Camila Cavalcanti. IOF e as operações de mútuo. Grandes questões atuais de direito tributário, p. 218.
9 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 199.
10 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 341.
11 Disponível em: <https://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/arrecadacao/relatorios-do-resultado-da-arrecadacao/arrecadacao-2016/dezembro2016/analise-mensal-dez-2016.pdf>. Acesso em: 03.02.2017.
12 TÔRRES, Heleno Taveira. IOF nas operações com títulos públicos e a vedação da analogia com operação de câmbio: o caso dos “T-Bills”. Direito tributário e o mercado financeiro e de capitais, pp. 205-206.
13 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 124.
14 No entanto, em outros pontos, merece reparos o entendimento do STF a respeito da incidência do tributo sobre o factoring. Com efeito, o tribunal considerou que “o factoring, de qualquer modo, parece substantivar negócio relativo a títulos e valores mobiliários, igualmente susceptível de ser submetido por lei à incidência tributária questionada” (MC ADI 1.763-8/DF). No entanto, o objeto da cessão de crédito no factoring não é título de crédito (literalidade, autonomia e cartularidade), nem, tampouco, valor mobiliário, pois não há oferta pública.
15 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, p. 696.
16 Idem, p. 697.
17 Sobre o tema, ver nosso: BARRETO, Paulo Ayres. BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites normativos, pp. 59-61.
18 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método, p. 733.
19 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 122.
20 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, p. 169.
21 MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, pp. 50-51.
22 AULETE, Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa, p. 659.
23 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Tributação no mercado financeiro e de capitais, p. 120.
24 BARRETO, Aires Fernandino. ISS na constituição e na lei, p. 220.
25 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, p. 458.
26 MARAFON, Plinio J. IOF. Curso de direito tributário, p. 692.
27 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2008.
28 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Tributação no mercado financeiro e de capitais, p. 131.
29 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 341.
30 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 151.
31 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 154.
32 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 175.
Referências
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