1. Contexto Histórico

Muito já se discutiu sobre a natureza jurídica do empréstimo compulsório. Em 6 de julho de 1964, foi publicada a Súmula 418 do STF a qual preconizava que o empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária. O entendimento da Corte Suprema, nos precedentes que deram origem à mencionada Súmula, era no sentido de que se tratava de um “contrato forçado” entre o Poder Público e o contribuinte não se aplicando, desta forma, o disposto no art. 141, § 34, da Constituição Federal de 1964.

Ao tempo em que o STF consagrava a natureza não tributária dos empréstimos compulsórios, Aliomar Baleeiro já pontuava seu caráter de exação obrigatória ao contribuinte, revestindo-se da característica de imposto com promessa unilateral de devolução.¹  

A natureza tributária do empréstimo compulsório também foi objeto de alentado estudo de Alcides Jorge Costa² o qual asseverou que “os empréstimos compulsórios são tributos e, por isso, são lhes aplicáveis todas as regras constitucionais pertinentes à instituição e cobrança de tributos. Dizer que empréstimo compulsório é um tipo misto de empréstimo e imposto pode ser afirmação válida sob o ponto de vista da Ciência das Finanças, mas nada significa sob o aspecto jurídico, que não admite um hibridismo dessa ordem”.

No entanto, o cenário jurídico começou a mudar com o advento da Emenda Constitucional 18/1965, a qual introduziu dispositivo na Carta Constitucional outorgando competência à União para instituição de empréstimos compulsórios, em casos excepcionais definidos em lei complementar, traduzida no art. 15 do Código Tributário Nacional.

A questão, sob o prisma constitucional, restou definitivamente espancada com o advento da Emenda Constitucional 01/1969, a qual alterou a redação do art. 21, II, da Carta Magna, para contemplar que as disposições relativas aos impostos e às normas gerais de direito tributário seriam aplicáveis aos empréstimos compulsórios.

Em face da alteração constitucional, o STF, em sua composição plena, no julgamento do RE 111.954,³ declarou que a Súmula 418 perdeu sua validade em face da introdução dos arts. 18, § 3º e 21, II, ambos da Constituição Federal de 1967 com a alteração dada pela EC 01/1969.

2. A Constituição de 1988

O empréstimo compulsório está veiculado no art. 148 da CF/1988 o qual estabelece que a União, mediante Lei Complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: (a) para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; (b) no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional devendo-se observar, neste caso, o princípio da anterioridade. O empréstimo compulsório deverá ser vinculado à despesa que fundamentou sua instituição, em consonância com o art. 148, § único, da Lex Legum.

Note-se, assim, que o art. 15, I e II, do Código Tributário Nacional⁴ encontrou seu fundamento no texto constitucional. No entanto, o art. 15, III, que contempla a hipótese de instituição de empréstimo compulsório em face de conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo não encontra seu correspondente fundamento na Carta Magna. Logo, sua instituição não é permitida – sob pecha de inconstitucionalidade – no sistema brasileiro.⁵ 

3. Natureza Jurídica

4. Os empréstimos compulsório no Brasil

Em nosso ordenamento jurídico, verifica-se a instituição, em diversas oportunidades, de empréstimos compulsórios. Identificaremos, adiante, alguns exemplos e seus desdobramentos.

4.1. Empréstimos compulsórios sobre combustíveis e aquisição de veículos automotores

O Decreto-lei 2288/1986 instituiu, em seu art. 10º e seguintes, o empréstimo compulsório sobre combustíveis, em como o empréstimo compulsório na aquisição de veículos automotores tendo por objetivo a absorção temporária de excesso de poder aquisitivo. A sua restituição estava prevista no último dia do terceiro ano posterior ao da sua instituição, mediante o resgate de quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento. Note-se que seu fundamento de validade era a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 1/1969.¹³  

O Supremo Tribunal Federal analisou a constitucionalidade, em sua formação plenária,¹⁴ por intermédio do RE 121.336,¹⁵ o considerou inconstitucional pois notadamente em virtude da forma de devolução do empréstimo (quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento). Em virtude desta declaração de inconstitucionalidade, foi editada a Resolução 50 do Senado, de 9 de outubro de 1995, a qual suspendeu a eficácia do enunciado prescritivo contemplado no art. 10º do Decreto-lei 2288/1986, que previa a cobrança de empréstimo compulsório na aquisição de veículos automotores.

O Pretório Excelso também analisou, em sua formação plenária, a constitucionalidade do empréstimo compulsório na aquisição de combustíveis, em nos autos do RE 175.385¹⁶ considerando-a inconstitucional. O fundamento para a declaração de inconstitucionalidade foi análogo ao empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis: a restituição fixada em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento.

4.2. Empréstimo compulsório – Ações da Eletrobrás

A Lei 4156/1962, instituiu o empréstimo compulsório em favor da Eletrobrás, determinando que o consumidor de energia elétrica deveria tomar obrigações junto à Eletrobrás, resgatáveis em 10 anos, com juros de 12 por cento ao ano.

A lei em questão foi objeto de sucessivas modificações – notadamente para consagrar a prorrogação dos prazos de vigência e resgate, sendo a última delas pela Lei 7181/1983, que prorrogou sua vigência até 1993 – foi objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal.

A discussão tinha por principal objetivo afastar sua cobrança a partir da promulgação da Constituição de 1988, uma vez que, a despeito de a Carta Magna prever expressamente, no art. 34, § 12 do ADCT, que a urgência – requisito estabelecido pelo art. 148, II, da CF/1988 – não prejudica a cobrança do empréstimo compulsório instituído em favor da Eletrobrás, a exação não poderia ser cobrada simultaneamente ao ICMS, imposto que passou a ser de competência estadual, na novel Carta Magna. 

Contudo, ao julgar o RE 146.615,¹⁷ o pleno do STF, por maioria, considerou que a exação era constitucional, prevalecendo sua vigência até 1993, como determinado pela Lei 7181/1983. 

4.3. CFEM

A CFEM – Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais, regida pelas Leis 7.990/1989 e 8001/1990 já foi objeto de discussões acerca de sua natureza jurídica, mormente se teria a natureza jurídica de empréstimo compulsório.

O tema foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE 228.800,¹⁸ Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Concluiu, a Corte Excelsa, que a obrigação instituída na Lei 7.990/1989, sob o título de “compensação financeira pela exploração de recursos minerais” (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de “participação no produto da exploração” dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição Federal.

Fernanda Guimarães Hernandez¹⁹ em monografia sobre a CFEM concluiu que a CFEM não é empréstimo compulsório pois não é instituída às finalidades descritas no art. 148, I e II, da Constituição Federal nem há previsão de restituição das importâncias pagas aos sujeitos passivos da referida obrigação.

De fato, a CFEM, tal qual instituída nas Leis 7.990/1989 e 8001/1990 não obedece aos contornos constitucionais referentes aos empréstimos compulsórios. Trata-se de compensação financeira pela utilização de recursos hídricos e minerais, sendo que tal os valores arrecadados em virtude de tal compensação são divididos entre os Estados, Municípios e Ministérios do Meio ambiente e Minas e Energia.

Ao contribuinte da CFEM não é prevista qualquer restituição dos valores pagos, em caráter direto e imediato. Ademais, não se trata de exação instituída no caso de iminência de guerra externa, calamidade pública ou para atender investimento público de caráter urgente e para atender relevante interesse nacional.

5. Síntese

No esteio do anteriormente preceituado, conclui-se que o empréstimo compulsório é tributo, vinculado ou não vinculado (a depender da característica veiculada em seu critério material) à uma atuação estatal, destinado e restituível. Note-se que a destinação e a restituição são elementos essenciais do empréstimo compulsório, devendo, necessariamente, estarem ambos presentes para se estar diante de exação tributária com esta natureza.