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Empréstimo compulsório
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Carla de Lourdes Gonçalves
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Tomo Direito Tributário, Edição 1, Maio de 2019
Propõe-se analisar o empréstimo compulsório sob: (i) a perspectiva de sua natureza jurídica; (ii) no âmbito da classificação dos tributos; (iii) sua instituição no ordenamento jurídico pátrio.
1. Contexto Histórico
Muito já se discutiu sobre a natureza jurídica do empréstimo compulsório. Em 6 de julho de 1964, foi publicada a Súmula 418 do STF a qual preconizava que o empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária. O entendimento da Corte Suprema, nos precedentes que deram origem à mencionada Súmula, era no sentido de que se tratava de um “contrato forçado” entre o Poder Público e o contribuinte não se aplicando, desta forma, o disposto no art. 141, § 34, da Constituição Federal de 1964.
Ao tempo em que o STF consagrava a natureza não tributária dos empréstimos compulsórios, Aliomar Baleeiro já pontuava seu caráter de exação obrigatória ao contribuinte, revestindo-se da característica de imposto com promessa unilateral de devolução.1
A natureza tributária do empréstimo compulsório também foi objeto de alentado estudo de Alcides Jorge Costa2 o qual asseverou que “os empréstimos compulsórios são tributos e, por isso, são lhes aplicáveis todas as regras constitucionais pertinentes à instituição e cobrança de tributos. Dizer que empréstimo compulsório é um tipo misto de empréstimo e imposto pode ser afirmação válida sob o ponto de vista da Ciência das Finanças, mas nada significa sob o aspecto jurídico, que não admite um hibridismo dessa ordem”.
No entanto, o cenário jurídico começou a mudar com o advento da Emenda Constitucional 18/1965, a qual introduziu dispositivo na Carta Constitucional outorgando competência à União para instituição de empréstimos compulsórios, em casos excepcionais definidos em lei complementar, traduzida no art. 15 do Código Tributário Nacional.
A questão, sob o prisma constitucional, restou definitivamente espancada com o advento da Emenda Constitucional 01/1969, a qual alterou a redação do art. 21, II, da Carta Magna, para contemplar que as disposições relativas aos impostos e às normas gerais de direito tributário seriam aplicáveis aos empréstimos compulsórios.
Em face da alteração constitucional, o STF, em sua composição plena, no julgamento do RE 111.954,3 declarou que a Súmula 418 perdeu sua validade em face da introdução dos arts. 18, § 3º e 21, II, ambos da Constituição Federal de 1967 com a alteração dada pela EC 01/1969.
2. A Constituição de 1988
O empréstimo compulsório está veiculado no art. 148 da CF/1988 o qual estabelece que a União, mediante Lei Complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: (a) para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; (b) no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional devendo-se observar, neste caso, o princípio da anterioridade. O empréstimo compulsório deverá ser vinculado à despesa que fundamentou sua instituição, em consonância com o art. 148, § único, da Lex Legum.
Note-se, assim, que o art. 15, I e II, do Código Tributário Nacional4 encontrou seu fundamento no texto constitucional. No entanto, o art. 15, III, que contempla a hipótese de instituição de empréstimo compulsório em face de conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo não encontra seu correspondente fundamento na Carta Magna. Logo, sua instituição não é permitida – sob pecha de inconstitucionalidade – no sistema brasileiro.5
3. Natureza Jurídica
4. Os empréstimos compulsório no Brasil
Em nosso ordenamento jurídico, verifica-se a instituição, em diversas oportunidades, de empréstimos compulsórios. Identificaremos, adiante, alguns exemplos e seus desdobramentos.
4.1. Empréstimos compulsórios sobre combustíveis e aquisição de veículos automotores
O Decreto-lei 2288/1986 instituiu, em seu art. 10º e seguintes, o empréstimo compulsório sobre combustíveis, em como o empréstimo compulsório na aquisição de veículos automotores tendo por objetivo a absorção temporária de excesso de poder aquisitivo. A sua restituição estava prevista no último dia do terceiro ano posterior ao da sua instituição, mediante o resgate de quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento. Note-se que seu fundamento de validade era a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 1/1969.13
O Supremo Tribunal Federal analisou a constitucionalidade, em sua formação plenária,14 por intermédio do RE 121.336,15 o considerou inconstitucional pois notadamente em virtude da forma de devolução do empréstimo (quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento). Em virtude desta declaração de inconstitucionalidade, foi editada a Resolução 50 do Senado, de 9 de outubro de 1995, a qual suspendeu a eficácia do enunciado prescritivo contemplado no art. 10º do Decreto-lei 2288/1986, que previa a cobrança de empréstimo compulsório na aquisição de veículos automotores.
O Pretório Excelso também analisou, em sua formação plenária, a constitucionalidade do empréstimo compulsório na aquisição de combustíveis, em nos autos do RE 175.38516 considerando-a inconstitucional. O fundamento para a declaração de inconstitucionalidade foi análogo ao empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis: a restituição fixada em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento.
4.2. Empréstimo compulsório – Ações da Eletrobrás
A Lei 4156/1962, instituiu o empréstimo compulsório em favor da Eletrobrás, determinando que o consumidor de energia elétrica deveria tomar obrigações junto à Eletrobrás, resgatáveis em 10 anos, com juros de 12 por cento ao ano.
A lei em questão foi objeto de sucessivas modificações – notadamente para consagrar a prorrogação dos prazos de vigência e resgate, sendo a última delas pela Lei 7181/1983, que prorrogou sua vigência até 1993 – foi objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal.
A discussão tinha por principal objetivo afastar sua cobrança a partir da promulgação da Constituição de 1988, uma vez que, a despeito de a Carta Magna prever expressamente, no art. 34, § 12 do ADCT, que a urgência – requisito estabelecido pelo art. 148, II, da CF/1988 – não prejudica a cobrança do empréstimo compulsório instituído em favor da Eletrobrás, a exação não poderia ser cobrada simultaneamente ao ICMS, imposto que passou a ser de competência estadual, na novel Carta Magna.
Contudo, ao julgar o RE 146.615,17 o pleno do STF, por maioria, considerou que a exação era constitucional, prevalecendo sua vigência até 1993, como determinado pela Lei 7181/1983.
4.3. CFEM
A CFEM – Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais, regida pelas Leis 7.990/1989 e 8001/1990 já foi objeto de discussões acerca de sua natureza jurídica, mormente se teria a natureza jurídica de empréstimo compulsório.
O tema foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE 228.800,18 Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Concluiu, a Corte Excelsa, que a obrigação instituída na Lei 7.990/1989, sob o título de “compensação financeira pela exploração de recursos minerais” (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de “participação no produto da exploração” dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição Federal.
Fernanda Guimarães Hernandez19 em monografia sobre a CFEM concluiu que a CFEM não é empréstimo compulsório pois não é instituída às finalidades descritas no art. 148, I e II, da Constituição Federal nem há previsão de restituição das importâncias pagas aos sujeitos passivos da referida obrigação.
De fato, a CFEM, tal qual instituída nas Leis 7.990/1989 e 8001/1990 não obedece aos contornos constitucionais referentes aos empréstimos compulsórios. Trata-se de compensação financeira pela utilização de recursos hídricos e minerais, sendo que tal os valores arrecadados em virtude de tal compensação são divididos entre os Estados, Municípios e Ministérios do Meio ambiente e Minas e Energia.
Ao contribuinte da CFEM não é prevista qualquer restituição dos valores pagos, em caráter direto e imediato. Ademais, não se trata de exação instituída no caso de iminência de guerra externa, calamidade pública ou para atender investimento público de caráter urgente e para atender relevante interesse nacional.
5. Síntese
No esteio do anteriormente preceituado, conclui-se que o empréstimo compulsório é tributo, vinculado ou não vinculado (a depender da característica veiculada em seu critério material) à uma atuação estatal, destinado e restituível. Note-se que a destinação e a restituição são elementos essenciais do empréstimo compulsório, devendo, necessariamente, estarem ambos presentes para se estar diante de exação tributária com esta natureza.
Notas
1 São suas palavras: “no empréstimo forçado não há acordo de vontades, nem contrato de qualquer natureza. Unilateralmente, o Estado compele alguém, sob sua jurisdição, a entregar-lhe dinheiro, prometendo o reembolso, sob certas condições ou dentro de certo prazo. Há a distinguir duas hipóteses: a) o Estado, pura e simplesmente, decreta que quem estiver em certas condições características dum fato gerador de imposto é obrigado a entregar-lhe tal soma, que será restituída ao cabo de tantos anos com juros ou sem eles; ou b) o Estado acena ao contribuinte com a possibilidade de isentar-se de certo imposto se lhe emprestar quantia maior – o dobro por exemplo. Na primeira hipótese, a operação analisa-se como aplicação de imposto com promessa unilateral de devolução. Quem pode o mais, pode também o menos”. Conferir: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, p. 114.
2 COSTA, Alcides. Natureza jurídica dos empréstimos compulsórios. Revista de direito administrativo, vol. 70.
3 RTJ 126/330, rel. Min. Oscar Correa. Vide também RE 135.834, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 05.06.1992.
4 Preceitua este dispositivo legal:
“Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios:
I – guerra externa, ou sua iminência;
II – calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis.”
5 Destaque-se a tentativa de introduzir, no Texto Constitucional, a possibilidade de instituição do empréstimo compulsório em face de conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo, na proposta de Emenda para reforma do Sistema Tributário, o qual foi rejeitado. Restou aprovado, apenas, a proibição de instituir empréstimo compulsório enquanto estiver inadimplente em relação ao anterior. Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Os empréstimos compulsórios. Revista dialética de direito tributário, nº 79, p. 60.
6 COSTA, Alcides. Natureza jurídica dos empréstimos compulsórios. Revista de direito administrativo, vol. 70.
7 Conforme item 1 supra.
8 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, p. 378.
9 BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições, regime jurídico, destinação e controle, p. 74.
10 BARRETO, Aires Fernandino. Curso de direito tributário municipal, p. 23.
11 LIMA GONÇALVES, José Arthur. Isonomia na norma tributária, p. 59.
12 BARRETO, Paulo Ayres. Op. cit., p. 74.
13 Conferir item 1 do presente artigo.
14 Antes do advento da repercussão geral, introduzida em nosso ordenamento pela EC 45/2004.
15 Preceitua a ementa do julgado: Empréstimo compulsório. (DL. 2.288/1986, art. 10): incidência na aquisição de automóveis de passeio, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade. 1. “Empréstimo compulsório, ainda que compulsório, continua empréstimo” (Victor Nunes Leal): utilizando-se, para definir o instituto de Direito Público, do termo empréstimo, posto que compulsório – obrigação “ex lege” e não contratual –, a Constituição vinculou o legislador a essencialidade da restituição na mesma espécie, seja por força do princípio explícito do art. 110 Código Tributário Nacional, seja porque a identidade do objeto das prestações reciprocas e indissociável da significação jurídica e vulgar do vocábulo empregado. Portanto, não e empréstimo compulsório, mas tributo, a imposição de prestação pecuniária para receber, no futuro, quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: conclusão unânime a respeito. 2. Entendimento da minoria, incluído o relator segundo o qual – admitindo-se em tese que a exação questionada, não sendo empréstimo, poderia legitimar-se, quando se caracterizasse imposto restituível de competência da União –, no caso, a reputou invalida, porque ora configura tributo reservado ao Estado (ICM), ora imposto inconstitucional, porque discriminatório. 3. Entendimento majoritário, segundo o qual, no caso, não pode, sequer em tese, cogitar de dar validade, como imposto federal restituível, ao que a lei pretendeu instituir como empréstimo compulsório, porque “não se pode, a título de se interpretar uma lei conforme a Constituição, dar-lhe sentido que falseie ou vicie o objetivo legislativo em ponto essencial”; duvidas, ademais, quanto a subsistência, no sistema constitucional vigente, da possibilidade do imposto restituível. 4. Recurso extraordinário da União, conhecido pela letra “b”, mas, desprovido: decisão unânime.
16 STF, RE 175.385, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.1995.
17 STF, RE 146.615, rel. Min. Maurício Correa.
18 STF, RE 228.800, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.11.2001.
19 HERNANDEZ, Fernanda Guimarães. Compensação financeira pela exploração de recursos minerais: regra matriz de incidência.
Referências
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro, Forense.
BARRETO, Aires Fernandino. Curso de direito tributário municipal. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.
BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições, regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013.
COSTA, Alcides. Natureza jurídica dos empréstimos compulsórios. Revista de direito administrativo, vol. 70. São Paulo: FGV, 1962.
HERNANDEZ, Fernanda Guimarães. Compensação financeira pela exploração de recursos minerais: regra matriz de incidência. Tese (Doutorado em Direito Econômico e Financeiro) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010.
LIMA GONÇALVES, José Arthur. Isonomia na norma tributária. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.
MACHADO, Hugo de Brito. Os empréstimos compulsórios. Revista dialética de direito tributário. nº 79. São Paulo: Dialética, 2002.
Citação
GONÇALVES, Carla de Lourdes. Empréstimo compulsório. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/268/edicao-1/emprestimo-compulsorio
Edições
Tomo Direito Tributário, Edição 1,
Maio de 2019
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