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Comércio eletrônico
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Paulo Marcos Rodrigues Brancher
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Tomo Direito Comercial, Edição 1, Julho de 2018
Comércio Eletrônico (Electronic Commerce ou E-commerce) é o termo normalmente utilizado para designar a atividade de compra e venda de produtos, prestação de serviços ou licenciamento de bens intangíveis, dentre outros, ofertados em ambiente virtual. A realização do comércio eletrônico depende essencialmente da ocorrência de comunicações eletrônicas entre os contratantes. Por não estar vinculado a limites territoriais, o comércio eletrônico é objeto de regulação interna e internacional em diferentes aspectos. Os Estados demonstram preocupação, sob o aspecto internacional, quanto à harmonização de conceitos, regras e responsabilização dos diversos atores e, sob o aspecto interno, quanto às questões de natureza tributária, consumerista, sobre meios de pagamento, proteção à propriedade intelectual, privacidade de dados, dentre outras.
1. Conceito
De acordo com a Lei Modelo para o Comércio Eletrônico da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL),1 em seu art. 1º, o termo “comércio eletrônico” deve abranger toda a atividade, realizada por meio de troca de mensagens de dados, em um contexto comercial. Segundo a mesma Lei Modelo, por “comercial” deve-se considerar a interpretação mais abrangente possível, de modo a cobrir assuntos surgidos, por meio de contrato escrito ou não, incluindo o fornecimento ou troca de produtos ou serviços, distribuição, representação comercial, agência, factoring, leasing, serviços de engenharia e empreitada, licenciamento, investimento, financiamento, serviços bancários em geral, seguros, contratos de concessão comercial, joint venture e outras formas de cooperação industrial ou empresarial, transporte de bens ou passageiros por ar, água ou terra.
Não há uma legislação específica no Brasil para regular as transações relacionadas ao Comércio Eletrônico. Porém, há dispositivos normativos em diversas normas legais, infra-legais e administrativas que endereçam questões específicas envolvendo as transações de natureza empresarial realizada por meio da troca de mensagens de dados.
1.1. Comércio entre empresas (Business to Business ou B2B)
As transações que envolvam o comércio eletrônico entre sociedades empresárias são costumeiramente chamadas de Business to Business ou simplesmente B2B. Por meio de transações eletrônicas, sociedades empresárias realizam, com outras, a compra e venda de bens, a prestação de serviços ou o licenciamento de propriedade intelectual, de modo que seja possível adquirir os insumos necessários para a produção, contratar serviços de outrem por necessidades operacionais, ou ainda, adquirir bens para sua futura comercialização a terceiros.
Os Portais B2B são plataformas por meio das quais empresas efetuam um pré-cadastrado junto ao operador de referido Portal e poderão realizar transações em ambiente eletrônico. As atividades de comércio eletrônico poderão ser consideradas B2B, mesmo se não ocorrerem a partir de um Portal específico, desde que a transação seja realizada por meio de troca de mensagens de dados.
A legislação aplicável às transações eletrônicas B2B não se altera em relação às transações tradicionais. Em outras palavras, a aplicação do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor dependerá não do fato de se tratar de transação em ambiente eletrônico, mas sim da verificação de sua natureza comercial, civil ou consumerista, de acordo com os critérios estabelecidos nas respectivas legislações.
1.2. Relação empresa-consumidor (Business to Consumer ou B2C)
A transação que envolva a comercialização de produtos, a prestação de serviços ou o licenciamento de propriedade intelectual a consumidores em geral realizadas por meio de troca eletrônica de dados é denominada de Business to Consumer ou B2C. As transações B2C são normalmente operadas em Portais de Comércio Eletrônico que ofertam, de forma indiscriminada, produtos, serviços ou propriedade intelectual a clientes que pretendam adquiri-los em caráter final, assim retirando-os da circulação de natureza comercial.
Ainda que não exista uma legislação específica para o comércio eletrônico, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a referidas transações já está consolidada no direito brasileiro, seja do ponto de vista normativo, seja do ponto de vista da jurisprudência.
1.3. A venda a governo (Business to Government)
A evolução tecnológica permitiu que as compras governamentais pudessem ser realizadas por meio de transmissão e troca de dados por meio de plataformas tecnológicas especificamente desenvolvidas para essa finalidade. No Brasil, o Pregão Eletrônico é o mecanismo que permite a aquisição de bens e serviços à distância, em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela Internet. No âmbito da União, a matéria é regulada por meio do Decreto 5.450/2005, aplicável para os órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Os Estados e Municípios também emitiram legislações específicas sobre o Pregão Eletrônico. O pregão é regido pela Lei 10.520/2002.
1.4. Comércio entre particulares (Consumer to Consumer ou C2C)
Com a evolução da Internet e de tecnologias que permitem aos usuários interagir por meio da troca eletrônica de dados, tornou-se comum a realização de transações comerciais envolvendo principalmente a oferta de bens e serviços entre particulares (leia-se, entre pessoas que não podem ser qualificadas como empresários, por não realizarem atividade econômica de maneira profissional e organizada). Esse tipo de transação é designada de Consumer to Consumer ou C2C.
As transações C2C são normalmente estruturadas por meio de Portais que permitem a oferta de produtos ou serviços por quaisquer interessados que realizem um pré-cadastro junto a referido Portal. Há uma variedade sensível de áreas econômicas envolvidas nas transações C2C, envolvendo a venda de produtos usados, a locação de bens de uso próprio (como bens imóveis), o transporte de pessoas, dentre outros.
A legislação aplicável nessa seara de transações não é pacífica, principalmente no que diz respeito a aspectos regulatórios específicos de cada área, incidência do Código de Defesa do Consumidor e legislação trabalhista, dentre outros.
1.5. O produtor/consumidor (Prossumidor ou Prosumer)
Termo cunhado por Alvin Toffler,2 trata-se de uma evolução dos conceitos de B2B e C2C no sentido de que o consumidor passa a interferir no processo produtivo, de modo a customizar produtos e serviços às suas necessidades. Daí a junção dos termos Produtor e Consumidor (Prossumidor ou Prosumer). Ainda que a participação do consumidor no processo produtivo ocorra de modo mais frequente na possibilidade de opinar sobre a melhoria de produtos, a comercialização de produtos e serviços criados pelo próprio consumidor vem se tornando uma realidade presente a partir de uma maior difusão de impressoras 3D que permitem a criação e montagem de objetos de diversos tipos, formatos e tamanhos.
A legislação aplicável nessa seara de transações não é pacífica, principalmente no que diz respeito a aspectos regulatórios específicos de cada área, aplicação do Código de Defesa do Consumidor e legislação trabalhista, dentre outros. O uso de impressoras 3D tem levantado questões na seara da propriedade intelectual, por ocasionalmente causarem possíveis infrações de direitos de marca e autorais.
2. Regulação geral
Desde que a Internet tornou-se acessível fora do ambiente onde havia sido inicialmente projetado (leia-se, militar) as transações entre particulares ocorridas com o suporte informático – dando ensejo ao que se passou a denominar “comércio eletrônico” – passaram a fazer parte das preocupações de natureza regulatória dos diversos países, seja em âmbito interno, seja em âmbito internacional.
2.1. Comércio eletrônico no direito internacional
Em 1996, a Comissão das Nações Unidas para o Comércio Internacional (UNCITRAL) publicou a Lei Modelo Sobre Comércio Eletrônico, com Guia Para sua Incorporação ao Direito Interno. O objetivo da Lei Modelo não seria apenas o de inspirar os Estados-Membros da ONU a buscar uma uniformidade no trato de questões de natureza comercial ocorridas no âmbito da Internet em seus domínios internos, mas também chamar a atenção dos Estados sobre a necessidade de elaboração de Tratados Internacionais que pudessem proteger os direitos de partes envolvidas nesse tipo de transação. Essa visão é reforçada pelo fato de ser da natureza do comércio eletrônico a ausência de fronteiras tradicionais, seja na ponta ofertante, seja na ponta consumidora, como também pelo intermediário, que nesse caso se resume, em muitas oportunidades, a um Portal de serviços de Internet.
2.1.1. Tratados internacionais
Fora do âmbito da União Europeia, são poucos os tratados internacionais que se relacionam diretamente à regulação geral do comércio eletrônico. Podemos citar, além da Lei Modelo da UNCITRAL, a Convenção das Nações Unidas no Uso de Comunicações Eletrônicas nos Contratos Internacionais (Nova Iorque, 2005),3 em vigor desde 1º de março de 2013, que não foi assinada pelo Brasil e a Lei Modelo da UNCITRAL sobre assinaturas eletrônicas, de 2001.4 Vale ressaltar que as Leis-Modelo da UNCITRAL não são caracterizadas como tratados internacionais per se.
2.1.2. Direito internacional privado
Levando-se em consideração o disposto no art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,5 a lei aplicável a uma determinada transação é a do local de sua celebração, presumindo-se, em caso de impossibilidade de determinação de sua ocorrência, que a constituição da obrigação ocorra no local onde reside o proponente. Há várias discussões no direito internacional privado sobre a prevalência dessa regra em relação à autonomia da vontade, que permite às partes a escolha da lei aplicável em transações privadas que contenham elementos de estraneidade fática.
No âmbito do comércio eletrônico, o critério da lei do local da celebração é de difícil aplicação. Isso porque a lógica de celebração das transações eletrônicas não se pauta por espaços físicos, mas sim pela interação virtual entre as partes. Assim, é pouco relevante saber se o terminal (“computador”) que recebeu a mensagem de aceite de uma oferta encontra-se em um terceiro país, diferente dos países dos contratantes, pois não há qualquer intenção da parte de deslocar-se para o país onde se encontra o servidor (como seria a expectativa no mundo físico). A presunção de considerar a celebração da obrigação no local onde residir o proponente pode até ser considerada, desde que tal identificação seja possível no mundo físico (local do estabelecimento da Parte) e que não esteja limitada às questões de ordem pública.
Assim, no âmbito das transações eletrônicas, faz mais sentido aplicar o princípio da autonomia da vontade, ou ainda, o local de residência do proponente, desde que, em ambos os casos, prevaleça a aplicação de normas de ordem pública, como, por exemplo, o direito do consumidor.
2.2. Comércio eletrônico no direito estrangeiro
O destaque da regulação do Comércio Eletrônico no direito estrangeiro vem da União Europeia, que tem como marco regulatório a Diretiva 2000/31/EC do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrônico, no mercado interno (“Diretiva sobre o comércio eletrônico”).6
A Diretiva é composta por 24 artigos e 65 itens de apresentação (preâmbulo). Os itens 1 a 16 do preâmbulo da Diretiva descrevem o que a Diretiva não visa e, como consequência, delimitam bem o seu âmbito de aplicação. A livre circulação dos serviços da sociedade da informação (art. 14º) deve ser realizada por um elevado nível de integração da Comunidade Europeia em âmbito jurídico (preâmbulo, itens 1 e de 3 a 6). O principal objetivo da Diretiva é criar um quadro que abranja certos aspectos jurídicos do comércio eletrônico no mercado interno (itens 7 e 8 de preâmbulo). A Diretiva assegura a proteção aos menores, à dignidade da pessoa humana, aos consumidores e à saúde pública, sem prejuízo da proteção existente em outras Diretivas (itens 10 e 11 do preâmbulo). A Diretiva não trata dos aspectos fiscais, da privacidade, da confidencialidade da comunicação e das atividades de jogos de azar, com exceção dos jogos promocionais destinados a incentivar a venda de bens ou serviços.
3. Regulação específica
No Brasil, não há marco regulatório específico para o comércio eletrônico. As disposições normativas sobre os diversos temas envolvendo a matéria estão alocadas em legislações relacionadas a seus respectivos campos de aplicação, como veremos a seguir.
3.1. Estabelecimento virtual
De acordo com o disposto no art. 1.142 do Código Civil, considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. É por meio dessa reunião de bens que o empresário viabiliza a realização de sua atividade econômica.
O estabelecimento pode ser visto como qualquer forma de organização dos fatores de produção. Logo, não é um conceito de localização ou da situação do bem imóvel a partir de onde se pratica a atividade empresarial. Também não necessita ser de propriedade do empresário, podendo ser objeto de cessão ou locação.
Esse complexo de bens reúne os de natureza corpórea (local físico, máquinas e equipamentos, estoque e outros bens típicos da atividade empresarial específica), como também os de natureza incorpórea (patente, marca, programa de computador, desenho industrial, know-how, dentre outros).
Assim, entendemos não fazer sentido definir de modo distinto o “estabelecimento físico” do “estabelecimento virtual”. Só existe um único estabelecimento empresarial. Para que a oferta de produtos e serviços possa ocorrer somente via Internet, é necessário que o empresário reúna esse complexo de bens materiais e imateriais. Um Portal de Internet pode ter como principais ativos o seu nome de domínio, sua marca, os programas de computador, mas esses são bens de propriedade de pessoas existentes no mundo real. Ademais, também será necessário reunir bens materiais para que a atividade econômica seja realizada, ainda que sua oferta ao público em geral seja apenas por meio de transações eletrônicas.
Em conclusão, todos os bens imateriais necessários para a oferta virtual de produtos e serviços compõem o complexo de bens que, reunidos, levam à existência de um determinado estabelecimento empresarial.
3.2. Proteção ao consumidor
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1994 ou CDC) no comércio eletrônico tornou-se regra geral, a partir da consolidação jurisprudencial nesse sentido. Com isso, perdeu importância a criação de um diploma normativo específico de proteção ao consumidor no âmbito do comércio eletrônico.
Em 2013 foi editado o Decreto 7.962, que regulamentou o CDC para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Dentre as regras ali existentes, destacam-se as seguintes:
3.2.1. Transparência na oferta de produtos e serviços
Dispõe o art. 2º do Decreto que os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta de produtos ou serviços devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização: (a) o nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no CPF ou CNPJ; (b) o endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato; (c) as características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores; (d) a discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros; (e) as condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e (f) informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.
Ainda, as contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação (art. 6º).
3.2.2. Oferta coletiva de produtos ou serviços
De acordo com o art. 3º, os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, ainda, (a) as quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato; (b) o prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e (c) a identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado.
3.2.3. Garantia de atendimento facilitado
Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico (art. 4º), o fornecedor deverá (a) apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos; (b) fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação; (c) confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta; (d) disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação; (e) manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato; (f) confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e (g) utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.
3.2.4. Direito de arrependimento
É obrigação do fornecedor (art. 5º) informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor, que pode formalizá-lo pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados. O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.
3.3. A responsabilidade dos provedores de aplicações de internet
O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) estabelece critérios de responsabilização do provedor de aplicações da Internet, assim considerado aquele que oferta um conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet.
Como regra geral, o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros (art. 18). No entanto, poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. No âmbito do comércio eletrônico, esse é uma regra importante no que diz respeito, por exemplo, a infração de direito de propriedade industrial (como marcas e produtos patenteados).
Já no que se refere a infrações relativas a direitos de autor ou a direitos conexos, o Marco Civil não se aplica, valendo como regra geral o respeito à liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal, bem como as leis específicas de proteção a referidos direitos.
Notas
1 UNICITRAL. Lei Modelo da UNCITRAL Sobre Comércio Eletrônico.
2 TOFFLER, Alvin. A terceira onda.
3 ONU. Convenção das Nações Unidas no uso de comunicações eletrônicas nos contratos internacionais.
4 UNICITRAL. Lei Modelo da UNCITRAL sobre assinaturas eletrônicas.
5 Decreto 4.657/1942.
6 Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32000L0031>. Acesso em 10.04.2017.
Referências
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Volume 1.
ONU. Convenção das Nações Unidas no uso de comunicações eletrônicas nos contratos internacionais. Nova Iorque: 2005. Disponível em: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention.html>. Acesso em: 10.04.2017.
LUCCA, Nilton de; FILHO, Adalberto Simão (coord). Direito & internet. Aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000.
__________________. Direito & internet. Aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. Volume II.
__________________. Direito & internet III: Marco Civil da Internet Lei 12.965/2014. São Paulo: Quartier Latin, 2015. Tomos I e II.
FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito do comércio eletrônico. Rio de Janeiro: Campus, 2011.
UNICITRAL. Lei Modelo da UNCITRAL sobre assinaturas eletrônicas. Viena: 2001. Disponível em:
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__________________. Lei Modelo da UNCITRAL Sobre Comércio Eletrônico. Viena: 1996. Disponível em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf>. Acesso em 22.02.2017.
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Citação
BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/258/edicao-1/comercio-eletronico
Edições
Tomo Direito Comercial, Edição 1,
Julho de 2018