1. A percepção da função social da empresa 

A atividade empresarial está inserida na ordem econômica brasileira e fica sujeita aos princípios previstos expressamente na Constituição Federal. Entre eles, está a função social da propriedade (art. 170, III, CF). Sendo a atividade empresarial uma organização de fatores produtivos: além da tecnologia e do trabalho, há também a apreensão do capital e da natureza para o desempenho dos fins da empresa. Assim sendo, a propriedade exercida pelo empresário e pela sociedade empresária também é condicionada à função social prevista no texto constitucional. 

É a partir do silogismo que surgem discussões sobre a função social da empresa, considerada sob o ponto de vista de atividade produtiva. Sem desconsiderar as variações doutrinárias sobre o tema, é preciso compreender que a organização empresarial afeta diversos níveis de interesses, a depender da dimensão do negócio. Em razão disso, a função social da empresa se identificará com o comportamento de busca da lucratividade, além da atuação feita para colaborar e para cumprir os preceitos da ordem econômica.¹ 

2. Princípio da preservação da empresa

O rompimento do direito privado com visões individualistas também permitiu compreender que a atividade empresarial, por ser organização que afeta diversos interesses, quer-se perene, estável e contínua. Portanto, a legislação e a evolução da jurisprudência² passaram a levar em consideração verdadeiramente um princípio da preservação da empresa. 

Especialmente em relação ao processo de falência e de concordata, ainda regido pelo Decreto-Lei 7.661/1945, a jurisprudência criou contenções para pedidos abusivos e que utilizavam o processo falimentar em substituição de um processo de execução convencional, sob fundamento da preservação da unidade produtiva (STJ – REsp 8.277 –, rel. Min. Savio de Figueiredo Teixeira). Em outro grupo de julgados, o STJ entendia que o princípio da preservação da empresa estava implícito no Decreto-Lei 7.661/1945 (STJ, AgRg 1.022.464/SP, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, publicado emDJe 29/.06/.2009).

Posteriormente, com a aprovação da Lei 11.101/2005 (LREF), consolidou-se a preservação da empresa, enquanto princípio que orienta a aplicação da lei, conforme art. 47: “A [a] recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. 

3. Regras da recuperação da empresa

Para dar cumprimento ao princípio da preservação da empresa, o empresário e a sociedade empresária que entram em crise econômico-financeira adquirem o direito à recuperação, que pode se dar nas modalidades judicial (art. 47 e seguintes da LREF) e extrajudicial (arts. 161 e seguintes da LREF).

O direito à recuperação judicial atende a pressuposto material de serem empresários e sociedades empresárias. Essa foi a opção do legislador brasileiro, que restringiu às atividades empresariais a concessão do benefício recuperacional. Ficam excluídas associações, fundações e cooperativas, além dos casos expressamente afastados pelo art. 2º da LREF (I - empresa pública e sociedade de economia mista; II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores).

Há controvérsia, ainda, em relação ao produtor rural, cuja inscrição como empresário é facultativa (art. 971 do CC). Se ele pretende utilizar a recuperação judicial como técnica de superação da crise, deve optar pelo regime jurídico do direito de empresa. Sendo pessoa jurídica, admite-se a prova dos dois anos de atividade por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente (art. 48, § 2º, da LREF). Todavia, se o produtor rural é pessoa física e faz pedido de recuperação judicial em interregno inferior aos 2 anos do caput do art. 48, pode-se ressalvar a intepretação literal do dispositivo. Com efeito, a ausência de registro não torna o produtor um empresário irregular ou não o retira da condição de empresário. Isso porque o registro é facultativo e somente atributivo de eficácia para fins obrigacionais, permitindo concluir que o produtor rural já preenche a condição prévia da atividade – que deve ser exercida por dois anos – e independe do pedido de inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis para o pedido de recuperação. 

O pressuposto formal consiste no preenchimento dos requisitos do art. 48 da LREF. Pode usar esse benefício da recuperação judicial o empresário e a sociedade empresária que, no momento do pedido, exerçam regularmente suas atividades há mais de 2 anos e que atendam aos seguintes requisitos, cumulativamente: I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei (STJ, REsp 1193115/MT, rel. Min. Sidnei Benetti, publicado no DJe em 03/12/2013).