Notas

¹ Logicamente o princípio da preservação da empresa também se aplica os empresários individuais. empresários individuais, mas o foco deste verbete é a sociedade empresária. Confira-se: “[o]utra distinção fácil é a de que empresa pode ser o exercício da atividade individual, de pessoal natural. É a empresa individual, contrapondo-se à empresa coletiva, que é exercida pela sociedade empresária. A empresa não pressupõe, como se vê, necessariamente, uma sociedade empresária. Além disso, pode haver sociedade empresária sem empresa. Duas pessoas, por exemplo, juntam seus cabedais, formam o contrato social, e o registram na Junta Comercial. Eis aí a sociedade, e, enquanto estiver inativa, a empresa não surge”. Ver: REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 87.

² ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Direito processual empresarial: estudo em homenagem ao professor Manoel Queiroz Pereira Calças, p. 544.

³ AINDA, Lotufo ensina: “[p]rincípios, a nosso ver, são ideias matrizes e motrizes do sistema, do ordenamento, porque são pontos de partida e de movimentação dos mesmos, dão origem e ensejam a interpretação das normas.” (LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni. Teoria geral dos contratos, p. 9.)

⁴ SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo, p. 18.

⁵ NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao direito, p. 172.

⁶ Traz-se a definição de norma jurídica (parece que a autora fala em norma no sentido que se está dando à regra) para Diniz: “A norma jurídica é imperativa porque prescreve as condutas devidas e os comportamentos proibidos e, por outro lado, é autorizante, uma vez que permite ao lesado pela sua violação exigir seu cumprimento, a reparação do dano causado ou ainda a reposição das coisas ao estado anterior. Por conseguinte, a norma jurídica se define, como ensina Goffredo Talles Jr., ‘imperativo-autorizante’. Conceito este que é, realmente, essencial, pois constitui a síntese dos elementos necessários que fixam a essência da norma jurídica. Esta, sem qualquer um destes elementos e idênticos, afigura-se incompreensível. Deveras uma norma jurídica que careça do autorizamento será uma norma moral, e sem a nota da imperatividade, apenas uma lei física”. (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 406.)

⁷ ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 129.

⁸ DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, p. 26.

⁹ Rubens Requião, complementa explicando os efeitos da personalização: “[a]dquirindo personalidade jurídica, diversas consequências úteis ocorrem à sociedade comercial. Entre elas podemos catalogar as mais expressivas no seguinte elenco: 1ª) Considerar-se a sociedade uma pessoa, isto é, um sujeito “capaz de direito e obrigações”. Pode estar em juízo por si, contrata e se obriga. “A sociedade adquire sujeitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador”.⁹ É o dispositivo do art. 1022 do Código Civil, estabelecendo a legitimidade contratual, a responsabilidade patrimonial e a legitimidade processual da sociedade personificada. 2ª) Tendo a sociedade, como pessoa jurídica, individualidade própria, os sócios que a constituírem com ela não se confundem, não adquirindo por isso a qualidade de comerciantes. (Na reforma da lei das sociedades comerciais, verificada em 1966, na França, nas sociedades em nome do coletivo, todos os sócios adquirem a qualidade de comerciantes). 3ª) A sociedade com personalidade adquire ampla autonomia patrimonial. O patrimônio é seu, e esse patrimônio, seja qual for o tipo da sociedade, responde ilimitadamente pelo seu passivo. 4ª) A sociedade tem a possibilidade de modificar a sua estrutura, quer jurídica, com a modificação do contrato adotando outro tipo de sociedade, quer econômica, com a retirada ou ingresso de novos sócios, ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou transferência de parte do capital”. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, pp. 453-454.

¹⁰ Confiram-se algumas decisões no âmbito societário que prestigiam o princípio da preservação da empresa:

(a) “Civil. Execução - Penhora sobre faturamento - Possibilidade - Percentual que harmoniza os princípios da preservação da empresa e a efetividade da execução - Nomeação do credor como administrador - Não recomendável consoante decisão pretérita e jurisprudência do C. STJ e da Câmara”. (realce nosso). TJSP, Agravo de Instrumento 20910915520148260000 SP 2091091-55.2014.8.26.0000, , 19ª Câmara de Direito Privado. Agravante: IMF Alimentos Ltda ME. Agravada: Majicplast Embalagens Ltda. Relator: Sebastião Junqueira, j. 18.08.2014, p. 22.08.2014.

(b) “Comercial. Dissolução. Sociedade composta por dois únicos sócios. Quebra indiscutível da affectio societatis. Inicial que formula pedido de dissolução total. Aplicação do princípio da preservação da empresa”. (grifo nosso). TJSP, Apelação: 01343823820118260100 SP 0134382-38.2011.8.26.0100, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Apelantes: Sebastião Carlos Fernandes de Souza, Compra e Venda de Imóveis Souza e Fernandes Ltda e Outro. Apelados: Os mesmos. rel. Des. Araldo Telles, j. 14.04.2014, p. 15.04.2014.

(c) “Comercial. Ação de Dissolução Parcial de Sociedade Limitada. Participação de todos os sócios. Exclusão do Sócio Majoritário. Princípio da Preservação da Empresa. Em circunstâncias excepcionais, é possível a exclusão do sócio majoritário a pedido de minoritário, a fim de prestigiar o princípio da preservação da empresa”. (realce nosso). STJ, REsp 1.121.530/RN, 2009/0020322-8, 4ª Turma. Recorrente: Marinaldo de Almeida Lima; Eduardo José de Farias. Recorrido: Os mesmos. rel. Ministro Marco Buzzi, j. 13.09.2011, DJe 26.04.2012.

(d) “Recurso Especial. Relação de consumo. Cumprimento de sentença. Atos de constrição.  Fornecedor em recuperação judicial. Competência. Juízo da recuperação. Proteção do consumidor e Preservação da Empresa. Princípios não absolutos. Ponderação. Manutenção da empresa. Tutela de interesses múltiplos. Prevalência. Interpretação sistemático-teleológica da Lei 11.101/2005. 1. A controvérsia dos autos consiste em definir a competência para realizar atos de constrição destinados ao cumprimento de sentença proferida por magistrado do juizado especial cível, em favor de consumidor, quando o fornecedor já obteve o deferimento da recuperação na vara empresarial.  2. O compromisso do Estado de promover o equilíbrio das relações consumeristas não é uma garantia absoluta, estando a sua realização sujeita à ponderação, na hipótese, quanto aos múltiplos interesses protegidos pelo princípio da preservação da empresa. 3. A Segunda Seção já realizou a interpretação sistemático-teleológica da Lei 11.101/2005, admitindo a prevalência do princípio da preservação da empresa em detrimento de interesses exclusivos de determinadas classes de credores, tendo atestado que, após o deferimento da recuperação judicial, prevalece a competência do Juízo desta para decidir sobre todas as medidas de constrição e de venda de bens integrantes do patrimônio da recuperanda. Precedentes. 4. Viola o juízo atrativo da recuperação a ordem de penhora on line decretada pelo julgador titular do juizado especial, pois a inserção da proteção do consumidor como direito fundamental não é capaz de blindá-lo dos efeitos do processo de reestruturação financeira do fornecedor. Precedente. 5. Recurso especial provido para reconhecer a competência do juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro” (realce nosso). (STJ, REsp 1.598.130/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 07.03.2017, DJe 14.03.2017).

¹¹ O art. 47 da Lei de Recuperação Judicial e Falência é claro no sentido de preservação da empresa e de sua função social. Confira-se: “Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

¹² COMPARATO, Fábio Konder. Perfis da empresa. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, pp. 110-111.

¹³ Complementando a visão: “[o] fenômeno econômico da empresa foi particularmente estudado pela ciência econômica no sistema da economia liberal, que teve no século XIX – o século da revolução industrial – o seu apogeu, e que marcou a definitiva passagem da fase da economia artesanal para a fase das grandes concentrações de capital e de trabalho, modernos (grandes indústrias, grandes comerciantes, grandes organizações bancárias etc.). Mas a empresa é a célula fundamental de qualquer tipo de economia organizada. Diferente somente é, no ordenamento. No sistema da economia liberal, a iniciativa privada na empresa está sujeita somente às leis naturais do mercado enquanto o Estado se reservava essencialmente a função de garantir a ordem na concorrência (que, diante das dimensões assumidas pelas crises econômicas na moderna produção em massa, acabou por terminar, na realidade, em desordem). Onde, como a Rússia, o desmoronamento da economia capitalista privada levou à instauração de uma economia capitalista coletivizada, a empresa tornou-se parte da organização monopolista da produção por parte do Estado e, como tal opera, sobre bases e planos políticos mais ou menos mastodônticos, impostos pelo Estado, árbitro do mercado. Na maior parte dos países, também daqueles supostos liberais, nos quais a superação da economia do século passado levou à instauração de uma economia controlada, qualquer que seja o sistema, a empresa ficou com regra confiada à iniciativa privada, mas sobre a base dos planos individuais coordenados pelo Estado no interesse coletivo. Por estes princípios é particularmente influenciado o nosso sistema econômico corporativo, segundo a ‘Carta Del Lavoro’, que considera a empresa privada como ‘o instrumento mais eficaz e mais útil no interesse da nação’ (Dich. VII). Somente ‘quando falte ou seja insuficiente a iniciativa privada, ou quando estejam em jogo interesses políticos do Estado’, a empresa privada é substituída pela empresa pública com a gestão direta do Estado (Dich. IX.). Não é verdade, portanto, que no regime da economia corporativa do empresário privado, este se transforme em um funcionário público na máquina econômica burocrática do Estado, sem o próprio risco. Também em regime de economia corporativa a empresa privada goza de uma esfera própria de autonomia e o empresário desenvolve sua iniciativa com o próprio risco, o que implica um trabalho criativo e organizado, baseado no ‘lucro’ que é a sua específica remuneração. Somente, a aplicação do princípio do risco e do proveito não fica mais entregue ao jogo mecânico das leis econômicas em função das condições de concorrência e de monopólio, no qual opere a empresa, mas, vem moderada politicamente pelo Estado, de acordo com os fins superiores do interesse nacional. Em relação a estes fins há novas formas ou ao menos novas posições sobre a organização do trabalho na empresa, considerando-se os empregados na empresa como colaboradores do empresário a serviço de um interesse comum”. (COMPARATO, Fábio Konder. Perfis da empresa. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, pp. 111-112.)

¹⁴ REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 86.

¹⁵ COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa, p. 79.

¹⁶ IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 392: Nas hipóteses do art. 1.077 do Código Civil, cabe aos sócios delimitar seus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e da função social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único) ou analogicamente (art. 4º da LICC), o art. 137, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir a reconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente.