O austríaco Kurt Gödel foi um dos mais geniais matemáticos do século XX, notabilizando-se como o autor dos teoremas da incompletude.1 Ao tempo da 2ª Guerra Mundial, refugiou-se nos Estados Unidos e conviveu longamente com Einstein no MIT. São diversas as anedotas que circulam ligando essas duas inteligências privilegiadas e excêntricas. Uma delas dá conta de que, com o empenho de Einstein, os Estados Unidos resolveram conceder a nacionalidade a Göedel. Em dezembro de 1947, ambos se dirigiram para a entrevista com um juiz, no que viria a ser o último teste para que o lógico-matemático se tornasse norte-americano. O juiz abriu a conversa com um arroubo de jactância patriótica. Lembrou que a Áustria vivera sob uma terrível ditadura, mas que nos EUA isso jamais seria possível. Nesse ponto, para assombro do magistrado e para mortificação de Einstein, Gödel discordou e tomou fôlego para o que parecia ser o início de uma demorada prova de que o sistema constitucional americano não era tão seguro assim. O juiz, que simpatizara com Gödel e não queria prejudicar-lhe a pretensão, logo interrompeu o discurso com um peremptório “não precisamos descer a detalhes”.2   

O que chamara a atenção de Gödel era a falta de impedimento jurídico a que a Constituição de 1787 fosse modificada, suprimindo-se o regime de liberdade de que o juiz se orgulhava. Afora a proibição de a paridade de voto dos Estados-membros no Senado ser desfeita, a Carta não declinava princípios que seriam insuscetíveis de abolição. Gödel, sem saber o nome técnico, ressentia-se da falta de cláusula pétrea específica.

Embora se descubra cláusula de perenidade em constituição anterior ao século XX,3 foi após a 2ª Guerra Mundial que limitações materiais ao poder de reforma adquiriram força histórica decisiva. Após o fatigamento de duas gerações sob guerras excruciantes, as constituições passaram a materializar a esperança de que um diploma jurídico assegurasse a todos uma vida digna, pacífica e livre. Ganhou vulto a noção de que o povo soberano se manifesta por meio da Constituição e que todos os poderes do Estado a ela se submetem, garantindo-se a sua eficácia pelos instrumentos de controle de constitucionalidade. O propósito de preservar a essência dessas constituições completou-se com a noção de que certos princípios seus não haveriam de ser modificados pelo poder de reforma.


1. Conceito e propósito


As emendas à Constituição exprimem manifestações de vontade normativa do poder constituinte de reforma. Esse poder é criado pelo constituinte originário, que regula o seu funcionamento e os seus limites. Trata-se, assim, tipicamente, de um poder jurídico. As balizas à prática das mudanças institucionalizadas da Constituição assumem feitios formais (procedimentais e circunstanciais, no caso da Constituição de 1988) ou materiais (quando o constituinte originário imuniza o direito que produziu de deturpações quanto ao seu conteúdo). Chamam-se cláusulas pétreas precisamente essas limitações de conteúdo ao poder constituinte de reforma.

O poder constituinte de reforma é instituído pelo constituinte originário com o propósito último de preservar o núcleo básico das opções fundamentais que nortearam a elaboração da Constituição. 

O constituinte originário admite que normas que veiculou na Constituição sejam modificadas, desde que elas não integrem o conjunto de princípios que conferem a identidade essencial do seu esforço. Normas que não compõem a estrutura básica do projeto do constituinte originário tornam-se passíveis de mudança ou de abolição, ainda que, como típico das constituições rígidas, por meio de procedimento legislativo especial e mais dificultoso do que o da elaboração de atos normativos primários comuns. Com isso, a Constituição pode ser adaptada aos desafios dos novos tempos e aos juízos futuros de acertos e equívocos das soluções que consagrou, sem que o poder constituinte originário emerja do seu estado de latência. 

Por esse caminho, o interesse da segurança se avantaja, uma vez que a alteração institucionalizada é pontual e sujeita a regras jurídicas, o que não ocorre quando o poder constituinte originário – por sua natureza inicial e ilimitado – resolve atuar. 

O poder constituinte de reforma, assim, tem o propósito de rejuvenescer a Constituição originária. As normas de importância menos crucial para o projeto básico do constituinte originário tornam-se passíveis de descarte, ainda que, dada a posição de relevo máximo da Constituição rígida na ordem jurídica, seja necessário vencer procedimento mais solene de deliberação, que permita maior grau de legitimidade democrática-representativa, bem como que previna açodamento pernicioso.4  

As cláusulas pétreas são, nessa perspectiva, as normas que não podem ser deturpadas, sob pena de desvio de finalidade e abuso de poder na ação do constituinte de reforma. 

É sempre lembrada a lição de Carl Schmitt para se compreender em que consistem as limitações de conteúdo ao poder constituinte de reforma. O doutrinador alemão, já no entre guerras, advertia:

“Que a Constituição possa ser reformada não quer dizer que as decisões políticas fundamentais que integram a substância da Constituição possam ser suprimidas ou substituídas por outras quaisquer mediante deliberação do Parlamento”.5 

Schmitt enfatizou que o poder de criar uma Constituição não se confunde com o poder de reformá-la.6 É a diferença, de status jurídico e de natureza, entre poder constituinte originário e poder constituinte de reforma, criado e regulado pelo primeiro, que justifica que aquele imponha regras de forma e limites de conteúdo às deliberações deste. Se as normas que expressam a vontade básica e estruturante do conjunto do constituinte originário são corroídas, não mais se poderá afirmar que a Constituição originária permanece em vigor; faltará a continuidade da identidade básica do texto elaborado pelo constituinte originário – haverá uma nova Constituição. Como ao poder de reforma não é dado elaborar uma Constituição nova, mas é concebido justamente para preservar a identidade básica do diploma existente, o desprezo para com a cláusula pétrea corresponde a uma hipótese de abuso de poder e de desvio de finalidade.

A contribuição de Schmitt influencia decisivamente a doutrina atual. Canotilho e Vital Moreira, por exemplo, também assumem, como questão assentada, que “a revisão constitucional serve para alterar a Constituição mas não para mudar a Constituição”. Por isso, dizem que os limites materiais visam ao resguardo das “travas-mestras da ordem constitucional”, que são o “núcleo essencial insuscetível de ser afetado pela revisão constitucional”, funcionando, enfim, como “garantia da continuidade da ordem constitucional”.7 


2. Cláusulas pétreas no direito brasileiro atual


O art. 60, § 4º, da Constituição de 1988 lista temário erigido como indene à ação corrosiva do poder constituinte de reforma. Essas são as cláusulas pétreas expressas. Há espaço hermenêutico para que, além delas, também se reconheçam limites materiais implícitos. Está pacificado, igualmente, que incumbe ao Poder Judiciário censurar, mediante declaração de nulidade, a norma acrescida à Constituição originária que desrespeita a cláusula pétrea.


2.1. As cláusulas pétreas explícitas


O constituinte originário apontou, no art. 60, § 4o, do seu Texto, um conjunto de decisões tomadas em outras partes do Diploma que não poderiam ter o seu sentido apequenado por via de emenda à Constituição. Por isso, proibiu a deliberação de proposta de emenda que tendesse a abolir as resoluções que enumerou. O próprio constituinte originário, desse modo, não quis deixar margem para dúvida sobre a essencialidade, no seu projeto, desses temas.

Convém frisar que as cláusulas pétreas não impedem toda e qualquer alteração de normas que compõem o rol dos limites materiais. Está proscrita a desnaturação da opção básica do constituinte originário, o que não é impedimento, necessariamente, a que se reveja a disciplina jurídica de um instituto protegido como cláusula pétrea. Isso poderá acontecer – reitere-se – desde que não se amesquinhe o núcleo essencial do instituto protegido.8 

O primeiro dos incisos que enunciam explicitamente limites materiais ao poder de emenda alude à forma federal do Estado. O constituinte originário não deseja, na cola de tantas outras disposições de igual teor conhecidas da nossa história constitucional republicana, que se desvirtuem os lineamentos básicos da forma de Estado que instituiu. O importante, aqui, é salientar que a inteligência da cláusula de perenidade não se realiza mediante a busca de caracteres do Estado federal como entendido por doutrinadores estrangeiros ou como configurado em modelos jurídicos alienígenas. O Estado federal possui, efetivamente, traços objetivos que o distinguem do Estado unitário, mas o que o limite material, aqui, pretende conservar é a estrutura peculiar de Estado federal adotada, que se colhe de uma visão compreensiva de diversos dispositivos constitucionais pertinentes.

A forma federal de Estado remete a uma organização que admite a incidência sobre um mesmo território de mais de uma esfera de Poder autônoma. Normas produzidas por autoridade central e normas provindas de uma autoridade central haverão de conviver, a partir de uma repartição de competências, disposta pelo constituinte originário, que assegure grau relevante de autonomia política e administrativa às esferas de Poder consideradas. Assim, ao lado de um governo central há de coexistir uma ordem local, detentora de competências para se auto-organizar e definir os seus rumos políticos e administrativos. Nem o governo central pode inviabilizar a autonomia dos entes locais, nem o contrário é admissível. Por isso, cada uma dessas esferas há de ter bens, rendas, receitas tributárias e administração próprios, além de competências legislativas independentes da interferência do ente central. A participação dos Estados-membros, com respeito à igualdade jurídica de cada um deles, na formação da vontade da União (o que, entre nós, justifica o Senado Federal com representação paritária das unidades federadas) é também elemento marcante dessa estrutura do Estado.

Esse quadro geral não pode ser abolido por emenda à Constituição, o que não impede, porém, que haja transferências de competências legislativas ou materiais, por via de reforma da Carta, dos Estados-membros para a União, ou vice-versa, desde que se preserve um grau mínimo de autonomia relevante para as entidades envolvidas. Alguns princípios, como o da não tributação recíproca, de seu lado, são compreendidos como a não admitir exceção criada por meio de emenda.9 

Outra cláusula pétrea que exige esforço hermenêutico mais requintado para descobrir-lhe o sentido pleno é a da separação de Poderes. Evidentemente, não se proíbe, aqui, simplesmente, a revogação do art. 2o da Constituição. O que se pretende tutelar é o modelo básico de independência dos Poderes da República, definido também pelos casos em que as atividades típicas de um deles é admitida a outro e pelos casos em que as atividades de cada qual atrai a interferência de outro. Assim, em princípio, não se pode instituir instâncias de controle de um Poder sobre o outro que não esteja prevista pelo constituinte originário. O princípio da separação de Poderes, como limitação material ao poder de reforma, deve ser interpretado, igualmente, à luz da finalidade própria desse modelo, voltado para a preservação das liberdades básicas num regime democrático. Essa perspectiva foi relevante para que o Supremo Tribunal Federal arredasse crítica à emenda à Constituição que criou o Conselho Nacional de Justiça, que acarretou, decerto, uma redução da autonomia dos juízes no plano administrativo. Como a novidade constitucional voltava-se justamente para melhor assegurar os direitos dos jurisdicionados, entendeu-se que a providência se ajustava à razão de ser do sistema de separação de Poderes, não o agredindo.10 

O constituinte também tomou como central para os seus propósitos o conjunto de normas da Carta definidores do voto direto, secreto, universal e periódico, para a escolha dos representantes populares aos cargos políticos de titularidade submetida a sufrágio. Desse modo, a escolha dos chefes de Executivo e dos membros das casas legislativas de todas as esferas da Federação não pode deixar de estar entregue ao voto de todo o universo de pessoas que o constituinte originário estimou como titulares de direito político ativo. A revogação, por isso, da norma que faculta o voto do analfabeto seria contrária à cláusula pétrea. Também o seria a escolha desses agentes políticos por delegados dos cidadãos. A periodicidade diz respeito à submissão dos cargos a eleições espaçadas por intervalos razoáveis de tempo.

Os direitos e garantias individuais igualmente não podem ser apequenados por via de emenda à Constituição. A regra vale não apenas para os direitos e garantias dessa espécie, inseridos no art. 5o da Carta, como também para outros direitos fundamentais dispersos pelo Texto da Lei Maior.11 Os direitos individuais que o próprio constituinte originário titulou como tais decerto que também hão de ser respeitados por emendas à Constituição, do que resulta a inviabilidade de se selecionar no âmbito do art. 5o direitos de maior ou de menor importância, a teor da sensibilidade subjetiva do intérprete, para situá-los no campo de proteção das cláusulas pétreas ou para dele estremá-los.

Embora o inciso IV do § 4º do art. 60 da Constituição se refira a “direitos e garantias individuais”, é difundida a ideia de que também os direitos sociais, não obstante a sua estrutura normativa diferenciada, também se acham protegidos como cláusulas pétreas, ao menos no que tange ao seu núcleo básico (entendido como o mínimo existencial a eles concernente). Esse argumento se reforça com a leitura do preâmbulo da Constituição, em que a Assembleia Constituinte ressalta os princípios e fins que guiaram o seu esforço – e que, portanto, compõem o seu projeto básico, a cuja guarda as cláusulas pétreas se destinam. No Preâmbulo, vê-se que o constituinte originário se orientou pelo propósito de promover o bem-estar e a igualdade, valores esses elementares dos direitos sociais, que, ademais, também são referidos expressamente na abertura da Carta. 

Os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada também estão protegidos contra interferências de uma emenda à Constituição, quer porque a garantia fundamental do art. 5o, XXXVI, da Carta da República, ao se referir a lei, deve ser entendida como a aludir a qualquer ato normativo primário, quer porque a garantia da segurança jurídica (caput do art. 5o do Diploma) também se presta como obstáculo à pretensão invasiva de uma tal emenda.


2.2. Sobre a possibilidade de declaração de novos direitos fundamentais


Se ao poder de reforma está proibido amesquinhar direito fundamental declarado pelo poder constituinte originário, não afronta a cláusula pétrea, por si só, o acréscimo à lista desses direitos de outros tantos. Quanto a esse aspecto, porém, há que se ter um cuidado importante. Se o novo direito reduz o âmbito de proteção de um direito fundamental previsto na Constituição original, a sua instituição será incompatível com a cláusula pétrea do art. 60, § 4o, IV, da Carta.12  

É dado também indagar se o direito fundamental criado pelo constituinte de reforma há de integrar o rol das cláusulas pétreas. Uma vez que a cláusula pétrea visa a proteger o núcleo essencial de direitos que o constituinte originário quis ver inabalado, um direito que não foi por ele levado em conta não cabe no conceito de cláusula pétrea. Além disso, somente faz sentido que o poder constituinte originário crie limitação ao de reforma, dada a diferença jurídica que se reconhece a eles, com a superioridade do primeiro sobre o segundo. Não se sustenta a ideia de que o poder de reforma possa erigir barreira para si mesmo que seja inalterável. Assim, a inclusão na Carta de um novo direito fundamental não encontrará nas cláusulas pétreas explicitadas embaraço para a sua abolição posterior por outra emenda.13  

Pode ocorrer, todavia, de uma emenda vir a acrescer o rol dos direitos fundamentais uma regra nova que explicite um direito fundamental implicitamente contido em disposição do constituinte originário. Nesse caso, a emenda não estará criando um novo direito, mas estará realçando um direito já existente, extraindo-o da regra mais ampla da Constituição originária. O problema da criação do direito não se põe nessa circunstância. A nova regra não poderá ser abolida, já que, se o for, o sentido da norma do constituinte originário sofrerá dano.14 O mesmo raciocínio se aplica aos casos de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento pelo método do art. 5o, § 3o, da Constituição. Vale o registro de que a jurisprudência do STF ainda não teve oportunidade de se deter nesse problema.


2.3. Cláusulas pétreas implícitas 


Tudo o que puder ser identificado como opção jurídica central para o projeto do constituinte originário cabe ser considerado como imune à ação do poder constituinte de reforma, dada a natureza desse poder. Por isso, não é dado afirmar que a lista do art. 60, § 4º, da Constituição é taxativa. Assim, o catálogo das cláusulas pétreas explícitas não pode ser suprimido por meio de emenda, não obstante aqui não haver veto literal. Se o único fundamento da limitação para o poder de emenda fosse o rol expresso, não haveria empeço para que ele próprio fosse alterado por reforma da Carta. Como o que se protege como permanente é o sentido básico da Constituição, no plano da sua estrutura elementar, o ataque ao rol das cláusulas pétreas explícitas seria incompatível com essa identidade substancial.15 Na realidade, do fato de a Constituição conter limites materiais expressos não resulta que não existam também limites que decorrem logicamente do sentido do poder constituinte de reforma. 

Em linha análoga, não podem ser modificados dispositivos que regram os limites procedimentais e circunstanciais ao exercício do poder de emenda. O grau de rigidez da Constituição é opção central para o sistema criado pelo constituinte originário.

As cláusulas pétreas, portanto, têm natureza de proibição absoluta, insuscetível de ser suplantada, a não ser por manifestação do poder constituinte originário.


2.4. Controle jurisdicional


Embora seja assunto polêmico em outras latitudes, no Brasil, não se discute a possibilidade de controle de constitucionalidade de emenda à Constituição, o que se admite, no Supremo Tribunal Federal, desde a década de 1920.16 O controle pode acontecer previamente à própria promulgação da emenda, por meio de mandado de segurança impetrado necessariamente por parlamentar federal, que se insurge contra a convocação para deliberar sobre proposta de emenda que antagoniza uma cláusula pétrea. Isso é possível, porque até a deliberação, nesse caso, está proibida pelos termos do § 4º do art. 60 da Carta da República (“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir ...”).17 O controle posterior à promulgação da emenda pode acontecer tanto pelo sistema difuso quanto pelo concentrado.



3. Conclusão


As cláusulas pétreas exercem função de decisiva relevância para que se mantenha a identidade, no tempo e diante das instituições, da vontade soberana do povo, que se expressa como titular do poder constituinte originário. A força normativa da Constituição depende da adesão e da lealdade a ela da população e dos poderes públicos. Uma Constituição que não preserve a sua estrutura essencial e que se deforme a cada efervescência de cada momento político fugaz decerto que terá dificuldade adicional para se impor como elemento de firmeza e estabilidade para a consecução das finalidades mais elevadas que a inspiraram. Levar as cláusulas pétrea a sério é pressuposto para se levar a sério um sistema constitucional consequente.


Notas

1 Em linhas gerais, afirmam que nenhum sistema formal é suficiente em si mesmo para comprovar a veracidade de todas as suas proposições.

2 Entre os vários autores que relatam o episódio, cite-se, por estar traduzido para o português: GOLDSTEIN, Rebecca. Incompletude: a prova e o paradoxo de Kurt Gödel, pp. 195-196. Cite-se também LEVINSON, Sanford. Responding to imperfection the theory and practice
of constitutional amendment, p. 10.

3 Assim, a Constituição da Noruega, de 1848, em cujo art. 112 a ação de reforma é limitada, vedando-se as emendas que contradigam “os princípios incorporados a esta Constituição”, reiterando-se que a emenda não pode “alterar o espírito desta Constituição”.

4 Refiro o leitor ao Curso de direito constitucional, de que, com Gilmar Ferreira Mendes, sou co-autor (em especial às pp. 116-131).

5 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 49.

6 Para Schmitt, “o ato de dar a Constituição é qualitativamente distinto do ato de reformá-la (…). Uma Assembleia ‘constituinte’ é qualitativamente distinta de um Parlamento, de um Corpo legislativo normal, ou seja, constitucionalmente previsto” (Idem, p. 50).

7 CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada, vol. II, p. 891.

8 É preciso e lapidar o esclarecimento que o STF fez a esse respeito, pela voz do Ministro Sepúlveda Pertence, ao julgar a Medida Cautelar requerida no MS 23.047 (DJ 14.11.2003): “as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protégé”.

9 A propósito, a célebre ADI 939, DJ 18.03.1994 – caso IPMF.

10 STF: ADI 3367, DJ 13.04.2005.

11 A propósito, novamente, a ADI 939, DJ 18.03.1994, em que se descobriu no princípio da anterioridade, contido no art. 150, III, b, da Constituição, uma garantia fundamental individual protegida contra a ação redutora do poder constituinte de reforma.

12 Figure-se o exemplo da polêmica que suscitaria uma emenda que viesse a declarar direito fundamental das mulheres o de abortar, ante a garantia fundamental do direito à vida, disposto pelo constituinte originário.

13 A tese pode ser ilustrada com um exemplo imaginado. Se uma emenda vier a criar o 14º salário como um novo direito fundamental social, pela tese que se defende, esse direito poderia ser revogado mais adiante, sem ofensa a cláusula pétrea.

14 É o que ocorre com a regra sobre razoável duração dos processos, inserida como inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição. Não há, aí, um direito novo, mas uma explicitação do direito ao devido processo legal e ao de acesso à Jurisdição.

15 Aharon Barak narra episódio interessante ocorrido na Índia, caso Minerva Mills, resolvido em 1980 pela Suprema Corte da Índia. A Corte havia declarado a inconstitucionalidade de certas emendas à Constituição, ao argumento de que além dos limites explícitos, haveria que se considerar outros, que defluem do fato de que a autoridade para emendar a Constituição não engloba a de mudar a sua estrutura básica. Em 1976, uma emenda, então, proibiu que qualquer emenda fosse objeto de juízo de inconstitucionalidade e determinou que não haveria nenhum limite material para o poder de emenda do parlamento. O Tribunal no caso Minerva Mills declarou a inconstitucionalidade dessa mesma emenda, afirmando que a limitação intrínseca ao poder de reforma é um componente básico da Constituição indiana, incompatível com emenda que o aniquile (Barak, Aharon. Unsconstitutional constitutional amendments. Israel Law Review, vol. 44, pp. 325-327).

16 STF: HC 18.178, Arquivo Judiciário, v. XVII, n. 5, p. 341.

17 A jurisprudência foi recentemente lembrada no STF, quando do julgamento do MS 32.033, DJe 18.02.2014.


Referências

BARAK, Aharon. Unsconstitutional constitutional amendments. Israel Law Review, vol. 44, 2011.

CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. 

COLÓN-RIOS, Joel. The legitimacy of the juridical: constituent power, democracy and the limits of de constitutional reform. Osgoode Hall Law Journal, vol. 48, 2010.

GOLDSTEIN, Rebecca. Incompletude: a prova e o paradoxo de Kurt Gödel. São Paulo, Companhia das Letras, 2008.

LEVINSON, Sanford. Responding to imperfection the theory and practice
of constitutional amendment. Princeton: Princeton University Press, 1995. 

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 

PREUSS, Ulrich K. The implications of “eternity clauses”: the German experience. Israel Law Review, vol. 44, 2011. 

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Trad. por Francisco Ayala. Madri: Alianza Editorial, 2001.

VAZ, Manuel Afonso. Teoria da Constituição – O que é a Constituição, hoje? 2. ed. Lisboa: Universidade Católica Editora Editora, 2015.


Citação

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Cláusulas pétreas. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/21/edicao-1/clausulas-petreas

Edições

Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 1, Abril de 2017