1. Juízo de admissbilidade: requisitos para o exercício da ação e do processo 

O juízo de admissibilidade consiste na atividade judicial pela qual o Poder Judiciário analisa se foram preenchidos os requisitos mínimos exigidos para que a sua inércia seja rompida. Funciona como um mecanismo de filtragem em relação às demandas propostas diariamente perante o Judiciário, a fim que somente aqueles que preencham os requisitos exigidos sejam admitidos e ultrapassem a barreira para que a análise do mérito seja realizada.  

A admissibilidade deve ser analisada sob dois ângulos: requisitos para o exercício do direito de Ação e requisitos para que o Processo seja constituído e se desenvolva regular e validamente. Desta forma, o juízo de admissibilidade envolveria dois âmbitos de análise. Ação e processo são institutos fundamentais que são estudados, em nosso sistema, de forma autônoma e independente, pelo que os requisitos para cada qual também assim devem ser estudados. Não há como se admitir que as condições da ação sejam encartadas nos pressupostos processuais. Veja-se que, ainda que o processo tenha se constituído regularmente e seja válido, a ação será inadmissível, se lhes faltarem as condições mínimas para que seja exercida. Se ação e processo são institutos fundamentais distintos os requisitos para o exercício de cada um também serão distintos, não fazendo a menor diferença se o legislador usa o termo condição da ação, carência de ação ou se simplesmente determina que, para o exercício dela ação, será necessário ter legitimidade e interesse.

É muito difícil separar os planos da ação e do processo, pois ambos guardam relação de conteúdo e continente. No entanto, ação e processo não são a mesma coisa, eis que tratados como institutos diversos no nosso sistema.

As condições de admissibilidade da ação e pressupostos processuais constituem sempre matéria preliminar ao exame de mérito e integram a esfera concernente à admissibilidade do pedido. Entretanto, embora inseridos todos no plano da admissibilidade, condições da ação e pressupostos processuais não se confundem, dizendo as primeiras respeito ao exercício regular da ação, considerada como o direito a um pronunciamento de mérito, seja favorável ou desfavorável ao autor, e os segundos à estrutura da relação processual gerada pelo exercício daquele direito. 

Nesse sentido, explica pontualmente Alexandre Câmara que “[c]om todas as vênias, pretender incorporar aos pressupostos processuais a categoria das “condições da ação” só poderá ser admitida a partir do momento em que se parar de distinguir os próprios fenômenos da ação e do processo”.¹  Referido autor explica, com base em Jauernig, que, na Alemanha, esses requisitos são tratados como uma única categoria pertencente à admissibilidade porque Ação e Processo não são tratados como institutos diferentes. Na verdade, a ação é vista, naquele país, como um pressuposto processual de existência do processo. Claramente, não é isso o que ocorre em nosso sistema, pelo que não há como pretender que condições da ação passam a ser tratadas como se pressupostos processuais fossem.

Na mesma linha de raciocínio, Rodrigo da Cunha Lima Freire explica a referida diferenciação de forma esclarecedora, dizendo: 

“Com efeito, pensamos que os pressupostos processuais são sempre extraídos da relação processual a ser formada ou já constituída, porquanto sempre intrínsecos a esta relação, enquanto as condições da ação são absolutamente extrínsecas à relação processual, sendo aferidas em função da relação hipotética de direito material ou substancial afirmada na petição inicial”.² 

Os pressupostos processuais dizem respeito aos aspectos formais do processo, enquanto as condições da ação se encontram mais perto do mérito e, muitas vezes, com ele se confundem, tanto que muitos juristas entendem que as condições da ação não deveriam entrar na categoria da admissibilidade, mas sim na do próprio mérito.³ 

As condições da ação são requisitos mínimos para que exista não o processo, mas o direito à ação, o direito de obter uma decisão jurisdicional de mérito, seja de que conteúdo for.

Assim, as condições da ação e pressupostos processuais pertencem à mesma categoria referente à admissibilidade e que devem ser analisados antes de discutir o mérito propriamente dito, mas isso não impede que se possa verificar que são requisitos diferenciados porquanto se referem a institutos também distintos.  As condições da ação não constituem matéria de mérito.  Essa foi a opção do legislador no novo CPC, em que se verifica que entre as matérias a serem alegadas em preliminar de contestação, o CPC substituiu o termo “carência de ação” por ausência de legitimidade ou de interesse processual (art. 337, XI, CPC). Então, se o legislador fez a opção de encartar tais requisitos como preliminares a serem tratadas antes de discutir o mérito, é porque de mérito não se trata.

Em nosso sentir, a intenção primeira do legislador foi a deixar expresso que a possibilidade jurídica do pedido não mais seria tratada como condição da ação. Apenas isso. Tanto é assim que no projeto do novo CPC, a impossibilidade jurídica do pedido figurava entre as hipóteses de improcedência liminar.  De fato, do projeto do novo CPC, chegou a constar, no rol das hipóteses que causariam a improcedência liminar, aquela em que o pedido fosse manifestamente improcedente por contrariar o ordenamento jurídico.  Ora, essa hipótese era a clara previsão da impossibilidade jurídica do pedido elevada ao patamar do mérito. É uma pena que, na versão definitiva, tenha sido suprimida, do rol de casos de julgamento liminar de improcedência.

Na verdade, se era essa a vontade do legislador, considerar a impossibilidade jurídica do pedido como questão de mérito, pensamos que perdeu ele uma grande oportunidade de assim determinar expressamente. O que restou, de fato, foi um problema.  Isto porque, se o rol do artigo 332, que trata da improcedência liminar, for tido por taxativo, o juiz, ao se deparar com um caso de impossibilidade jurídica do pedido, não poderá decretá-la de plano e terá que encaminhar o procedimento até que possa decretar a improcedência quando do julgamento antecipado de mérito. E com isso teríamos clara violação ao princípio da duração razoável do processo e da economia processual. Ante a indecisão do legislador, talvez a melhor maneira de resolver o problema seja a proposta por Alexandre Câmara, encartando a possibilidade jurídica do pedido, dentro da condição da ação interesse processual. De fato, afirma ele que: 

“Discordo, porém, do professor Didier quando este sustenta que a partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil a sentença que reconhece a impossibilidade jurídica deverá passar a ser tratada como uma sentença de improcedência da demanda. É que, a meu juízo, a ausência de possibilidade jurídica é, na verdade, um caso de falta de interesse de agir. Afinal, aquele que vai a juízo em busca de algo proibido aprioristicamente pelo ordenamento jurídico postula, a rigor, uma providência jurisdicional que não lhe pode trazer qualquer utilidade. E isto nada mais é do que ausência de interesse de agir”⁴.   

Enfim, em nosso sentir, se a vontade do legislador realmente tivesse sido a de considerar a possibilidade jurídica do pedido como matéria de mérito deveria ter incluído essa hipótese no rol do art. 332, a exemplo do que fez com a prescrição e decadência.  Por isso, é acertado o entendimento de Alexandre Câmara, no sentido de que a falta de possibilidade jurídica do pedido gera falta de interesse processual, ante a absoluta falta de utilidade.

Para a análise da presença desses requisitos, o juiz deverá percorrer um iter lógico, de uma tal forma que, somente poderá passar ao exame da matéria de mérito, após realizar o juízo de admissibilidade. A doutrina discute quais desses requisitos devem ser examinados em primeiro lugar, mas entendo que isso não é a questão mais importante porque, na verdade, o juiz fará o exame de todos eles ao mesmo tempo. Apenas para uma questão didática, vamos utilizar para a demonstração do raciocínio lógico a ser percorrido, a ideia de que, num primeiro momento, será analisado se estão presentes  os  pressupostos  para possibilitar a constituição e validade da relação jurídica processual, e, em seguida, analisará as condições necessárias para o próprio exercício do direito de ação, as chamadas condições da ação.

Então, o juiz deve seguir o seguinte modelo de raciocínio:

                                                 ____________

                                      MÉRITO

                        ____________

                         C.A.

____________

         PP

O raciocínio lógico utilizado pelo juiz quando analisa uma petição inicial, seja de que tipo de tutela jurisdicional for, é verificar, primeiro, se estão presentes os requisitos de admissibilidade, ou seja, os pressupostos processuais e as condições da ação, para somente depois, e desde que os mesmos estejam presentes, passar à análise do mérito. São etapas lógicas e prioritárias, como se estivéssemos subindo uma escada. No primeiro degrau, estão os pressupostos processuais. Jamais o juiz poderá passar ao degrau seguinte, ou seja, ao exame das condições da ação se faltar algum pressuposto processual, ou estiver presente um pressuposto processual negativo. Nesse caso, o juiz deve parar no degrau do pressuposto processual e encerrar o processo nesse patamar, isto é, decretar sua extinção sem resolução do mérito. Caso os pressupostos processuais estejam presentes, o juiz terá permissão para subir o segundo degrau da escada e passar ao exame das condições da ação. Se faltar alguma delas, ocorre o fenômeno da carência da ação e o juiz fica impedido de examinar o mérito, devendo terminar o processo nesse ponto, abortando-o. Se as condições da ação estiverem presentes, o juiz poderá subir o terceiro degrau da escada e examinar o mérito, julgando a ação procedente ou improcedente.

Na verdade, percorrer esse iter lógico analisando primeiramente os requisitos de admissibilidade para somente depois passar ao exame de fundo é exigência que atende ao princípio da economia processual, da razoável duração do processo e da primazia do mérito.

Vejamos, portanto, detidamente, o que significam esses requisitos de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais e as condições da ação.

1.1. Ação e condições da ação

Ação é o direito público, abstrato e subjetivo, de pleitear e obter do Poder Estatal providência jurisdicional, que tutele os interesses de quem a pede. Em geral, a tutela jurisdicional é constituída de uma sentença de mérito de qualquer conteúdo. No entanto, podemos ir mais além para constatar que o direito de ação não se esgota na obtenção de uma decisão de mérito sobre o direito conflituoso. O jurisdicionado quer mais, exige a efetividade da tutela requerendo que o Estado lhe proporcione a satisfação do direito pleiteado.

Arruda Alvim tem se posicionado “no sentido de que o direito abstrato de ação existe, dado que diversas Constituições são expressas mesmo a respeito deste tipo de acesso ao judiciário”, afirmando que “[e]ntre nós, o art. 5º, Inciso XXXV, da CF de 1988 é expresso no sentido de que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Judiciário”. E conclui que o texto constitucional “longe de consagrar um direito concreto, em nível constitucional, consagra – isto sim – autêntico direito abstrato de agir”.⁵ 

O direito de ação não requer que realmente o direito pleiteado exista, nem exige, de plano, um exame aprofundado da existência desse direito, pelo juiz. Haverá direito de ação ainda que a mesma seja julgada improcedente.⁶ 

Num primeiro momento, o direito de ação decorre do próprio texto constitucional, o qual, no seu artigo 5º, XXXV, permite o livre acesso ao Poder Judiciário, por qualquer cidadão, estabelecendo que “nenhuma lesão (ou ameaça) de direito individual será subtraída à apreciação do Poder Judiciário”. É o chamado direito de petição. Entretanto, é preciso ter em mente que esse é um direito genérico, que todos possuem ampla e irrestritamente, o qual não se confunde com o direito processual de ação, do qual estamos tratando. Na verdade, o direito processual de ação é originário do direito constitucional de ação, mas este não é objeto do direito processual civil. De fato, o direito processual de ação, objeto do direito processual civil, não é amplo e irrestrito, como o assegurado pela Constituição Federal, mas depende do implemento das condições da ação.⁷    

É preciso ressaltar que mesmo nas hipóteses em que as condições da ação não são implementadas, há, de fato, prestação jurisdicional por parte do Estado, como ocorre, por exemplo, no caso do indeferimento da inicial. Ora, houve autuação, o juiz analisou liminarmente a inicial e concluiu pela falta de uma das condições da ação, indeferindo-a.  Embora a decisão, nesse caso seja estritamente processual, já que não atingiu o mérito, não se pode negar que houve exercício da função jurisdicional. Como solucionar tal questão sem ter que se admitir como válida a teoria concretista? É preciso analisar a questão tendo em vista o ordenamento jurídico como um todo. Assim, a sentença terminativa proferida pelo juiz possui efeitos jurídicos que não podem ser desprezados, embora não sejam tão profundos como os da sentença de mérito. Em razão disso, claramente se pode concluir pela existência de dois direitos autônomos e interligados de forma que um decorre do outro. De fato, nas sentenças terminativas há o exercício do direito constitucional de ação, que é amplo e irrestrito. Mas não há o direito processual de ação, que exige para sua constituição a presença das condições da ação.

Arruda Alvim esclarece tal questão, de forma pontual, asseverando que na hipótese de uma decisão, ainda que de caráter processual há exercício da atividade jurisdicional. O despacho liminar de indeferimento é decisão jurídica que produz efeitos jurídicos, embora “não tão profundos” quanto os da sentença de mérito. Neste caso, o autor terá, legitimamente, exercido o seu direito de ação lastreado no Direito Constitucional que é o próprio direito genérico de ação, sem que lhe tenha reconhecido o direito de ação no plano do sistema do processo civil, propriamente dito, justamente por não estarem preenchidas as condições da ação.⁸ E conclui existem dois tipos de ação: a ação constitucional, de natureza genérica e especificada no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, e a ação processual, que embora seja decorrente da ação constitucional com ela não se confunde, sendo regulada no processo.⁹ 

Veja-se que, ao se deparar com o direito constitucional de ação, ou seja, o direito que é assegurado a todo e qualquer cidadão de levar ao Poder Judiciário um conflito de interesses para ser resolvido, verifica-se que este não é incondicional e ilimitado. Portanto, jamais poderia depender, para seu implemento, de requisitos como as condições da ação. Assim, parece lógico que somente o direito processual de ação é que sofrerá a limitação imposta pela necessidade de implemento das condições da ação.

Cássio Scarpinella Bueno,¹⁰ por sua vez, entende que ação é o direito subjetivo público de provocar o exercício da função jurisdicional e de atuar ao longo deste exercício. É exercitada contra o Estado. A ação não se confunde com o processo, nem com a tutela jurisdicional pedida ou efetivamente prestada. A ação não é método de atuação do Estado Juiz nem é o que será prestado. Por isso, para referido autor não é a ação que deve ser classificada, nem é ela que deve ser julgada procedente ou improcedente, mas sim o pedido.  Ação e processo são categorias que não se modificam. O que se modifica é a tutela jurisdicional. A ação é o direito de agir para obtenção da tutela jurisdicional. Para ele, não se deve confundir ação com tutela jurisdicional. Tutela é proteção.  Afirma que: 

“(...) a tutela jurisdicional, neste sentido, deve ser entendida como a contrapartida garantida pelo Estado de atribuir os direitos a seus titulares na exata medida em que uma tal atribuição faça-se necessária por alguma razão. O que é importante, pois, de se ter em mente, destarte, é que tutela jurisdicional significa, a um só tempo, o tipo de proteção pedida ao Estado-juiz, o que a doutrina tradicional usualmente chama de pedido imediato – mas também de efeitos práticos desta proteção no plano de direito material com vistas a proteger um determinado bem jurídico (um determinado interesse) que justificou o pedido de exercício da função jurisdicional (pedido mediato para empregar a nomenclatura tradicional). Não basta só que o juiz profira, por exemplo, uma sentença que reconheça a existência de lesão ou de ameaça ao direito do autor. Isto não é suficiente para que ele entregue, ao jurisdicionado que é titular daquele direito, tutela jurisdicional. É mister que o que estiver reconhecido na sentença possa surtir efeitos práticos e palpáveis para fora do processo, isto é, no plano a ele exterior”.¹¹ 

Assim, a tutela jurisdicional deve ser efetiva, deve ser concretizada. A sentença de mérito é apenas uma parcela da tutela jurisdicional. Não basta ao Estado juiz resolver a lide, compor o conflito de interesses e declarar o direito, é preciso também que sejam criadas condições de concretamente protege-lo. A tutela jurisdicional, contudo, não se exaure com o proferimento da sentença de mérito. A sentença é apenas o reconhecimento do direito, mas não significa tutela do direito no plano material e concreto.

1.1.1. Condições da ação

As condições da ação são requisitos mínimos para que se possa chegar a obter, por intermédio do meio processual adequado, a regular instauração do processo e a efetiva entrega da prestação jurisdicional requerida.

As condições da ação são requisitos necessários para que exista um mínimo de seriedade em relação ao objeto que é submetido à apreciação do Judiciário, justamente para que este não se debruce sobre uma processo  fadado a um término anormal. Assim, as condições da ação funcionam como verdadeiros filtros, a fim de que somente quando os requisitos correspondentes a legitimidade e interesse sejam cumpridos é que a atuação do Judiciário seja desempenhada.

Pois bem, conforme art. 17 do CPC/15, as condições da ação são: a legitimidade “ad causam” e o interesse processual. A possibilidade jurídica do pedido deve ser encartada no interesse processual, como já se asseverou acima.

Legitimidade ad causam: quando se infere a existência da legitimidade de parte, o que se verifica é se o autor é o possível titular do direito pretendido naquela ação, e se o réu é o possível responsável pela obrigação pleiteada, devendo figurar no pólo passivo. Nesse momento, não se verifica se o autor realmente possui o direito pleiteado e se o réu está realmente obrigado a cumprir a obrigação. Por isso é que a legitimidade é figura de natureza processual, devendo ser apurada no processo, de acordo com a afirmação das partes, no processo, e de acordo com a lide retratada nos autos. A legitimidade independe da existência do direito material. Na verdade, essa condição da ação deveria ser analisada prima facie, pelo juiz, para que realmente o papel de um tal condição da ação, no sentido de funcionar como um filtro,  fosse cumprido. Não é o que ocorre muitas vezes na vida prática.  

È preciso asseverar, ainda, que, muitas vezes, quando o órgão julgador profere despacho afirmando que a preliminar de ilegitimidade se confunde com o mérito e com ele será analisado, na verdade, estamos diante de matéria de mérito mesmo, havendo um equívoco quanto ao tipo de matéria a ser analisada. É o que ocorre, por exemplo, quando o réu apresenta preliminar de ilegitimidade alegando que não agiu com culpa ao provocar o  acidente narrado pelo autor. Ora, avaliar se houve ou não culpa do réu é, de fato, matéria de mérito, e não de legitimidade para a causa.

A legitimidade pode ser ordinária ou extraordinária. Será ordinária quando existe coincidência entre a legitimação do direito material que se quer discutir em juízo e a titularidade do direito de ação. Aquele que se afirma titular do direito material tem legitimidade para discuti-lo em juízo. Por outro lado, algumas vezes a lei autoriza que alguém venha a juízo pleitear em nome próprio direito alheio. Nesse caso, temos a legitimação extraordinária, chamada por alguns de anômala.

O art. 18 prevê que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico, mantendo a previsão constante do art. 6º do CPC de 73. Permite, em hipóteses expressamente previstas no ordenamento jurídico, que alguém esteja em juízo em nome próprio defendendo um direito alheio. Um exemplo seria a hipótese do §1 do art. 109, que trata de possibilidade de ocorrer a alienação do bem objeto da demanda e a parte contrária não permite o ingresso do novo adquirente em juízo. Nesse caso, a parte primitiva será substituto processual do adquirente que agora detém o direito discutido em juízo.

Os arts 338 e 339 do CPC/15 permitem a correção da legitimidade passiva. É uma importante inovação, sem correspondência no CPC/73. Na verdade, trata-se de supressão lato sensu da nomeação à autoria, que foi extinta, mas teve sua função consistente em possibilitar a correção da legitimidade passiva, fazendo-o não somente para as hipóteses raras previstas no CPC revogado, mas sim ampliando tal possibilidade para todos as formas de tutela. A  sistemática implantada pela norma em comento se aplica até mesmo aos procedimentos especiais e inclusive nos juizados especiais, justamente por tratar-se de técnica saneadora que visa corrigir vícios para tutelar de forma efetiva o direito material. Assim, caso o réu, na contestação, venha a alegar sua ilegitimidade ad causam, o juiz possibilitará ao autor a faculdade de corrigir o polo passivo, trocando o réu primitivo por outra pessoa, que passará a figurar no polo passivo, no seu lugar. Nesse caso, o autor deverá arcar com os honorários advocatícios do advogado do réu excluído.  

O autor pode aceitar, ou não, a indicação feita pelo réu. Trata-se de um ônus eis que, caso o autor não atenda a determinação judicial, deixando transcorrer o prazo que lhe foi dado para requerer a sucessão processual, ou substituição do polo passivo, preclusa estará sua oportunidade.

Interesse processual: trinômio: necessidade - utilidade – adequação.

Quanto ao interesse processual, o órgão julgador verificará se o autor tem necessidade da ação proposta perante o Judiciário, como único meio de satisfação de seu direito.  Além disso, analisará se dita provocação será útil ao fim almejado, bem como se o autor está utilizando o meio processual adequado para alcançar seu intento. 

“O art. 19 do CPC/15, o interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

II – da autenticidade ou da falsidade de documento”.

Assim, o dispositivo prevê a possibilidade de ações com conteúdo exclusivamente declaratório.  O dispositivo trata do interesse processual para a propositura de ações meramente declaratórias. O interesse processual, nesses casos, surge quando se tratar de relações jurídicas e não a fatos. Um exemplo seria a declaração de paternidade apenas, sem cumulação com nenhum outro pedido.

No entanto, deve-se ressaltar aqui a discussão a respeito da extinção da ação declaratória incidental, como ação autônoma, para o efeito de dar à questão prejudicial discutida em caráter incidental, a autoridade da coisa julgada. No novo CPC, a questão prejudicial incidental poderá ser acobertada pela coisa julgada, pelo simples requerimento da parte ou reconhecimento pelo juiz, de forma incidental na sentença. É o que determina o art. 503, § 1º, do CPC, ao estabelecer que os limites objetivos da coisa julgada se aplicam a questões prejudiciais quando:

“I – dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

(...)

§ 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial”.

O dispositivo trata também da possibilidade de ação com objetivo de obter a declaração de autenticidade ou falsidade de documento. Trata-se da única hipótese em que há interesse processual para a declaratória, quando o objeto da ação for um fato. A falsidade de que se trata aqui é a material.

O art. 20 prevê que é admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.  Cabe ao autor a faculdade de optar pela propositura de pedido meramente declaratório, ainda que tivesse ele direito ao pedido condenatório. Assim, o autor não é obrigado a propor o pedido condenatório. O art. 515, I, define que a sentença declaratória pode ser objeto de execução quando dela constar os elementos definidores da obrigação.

1.1.2. Processo e pressupostos processuais

No caso do réu, será considerado revel. Se for um terceiro, será revel ou excluído do processo.

Falta de autorização: o art. 73 do CPC/15 determina que o cônjuge necessitará da autorização do outro para propor ação que verse sobre ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob regime de separação total de bens. Assim, a falta de autorização causa nulidade do processo, conforme parágrafo único do art. 74.  Ressalte-se que conforme o caput do art. 74 o consentimento do cônjuge pode ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges ou quando lhe seja impossível concedê-lo.  

(e) Citação válida. Conforme art. 239 do CPC/15 para a validade do processo é indispensável a citação, ressalvados os casos de indeferimento da inicial, com ou sem resolução do mérito.  Assim, a citação que tenha sido efetivada de forma inválida, torna todo o processo nulo. Trata-se de nulidade absoluta, que poderá ser alegada, a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive depois do trânsito em julgado, via ação rescisória.

Como em qualquer outra ação, para que o processo seja válido é preciso que a citação seja válida. Esse é o segundo pressuposto processual de validade. Devem ser cumpridos todos os requisitos necessários para se obter uma citação válida.

(f) Legitimação processual. É a capacidade de estar em juízo especificamente para determinada lide, ou seja, o processo somente será válido se aquele determinado sujeito estiver em juízo agindo. Somente ele tem capacidade de agir em juízo e não outro.

É preciso, ainda, diferenciar capacidade processual da legitimidade para o processo. Como ensina Thereza Alvim “a capacidade para estar em juízo é genérica, enquanto a legitimação processual é específica para aquele determinado processo”.³¹ Desse modo, a legitimação processual é a capacidade de estar em juízo especificamente para determinada lide, ou seja, o processo somente será válido se aquele determinado sujeito estiver em juízo agindo. Somente ele tem capacidade de agir em juízo e não outro. O mesmo acontece quando há necessidade de formação de litisconsórcio necessário. Só haverá legitimação processual se todos estiverem presentes. Um não tem legitimidade processual para agir em juízo sem o outro. Portanto, a legitimação processual também é pressuposto processual de validade. Ela se diferencia da legitimidade ad causam, que é condição da ação. A legitimidade processual diz respeito ao agir no processo, enquanto a legitimidade ad causam se refere à titularidade da relação jurídica de direito material que está sendo discutida em juízo.

Entendemos que a falta de indicação da concordância com a realização de audiência de conciliação na inicial não deve causar a inépcia da inicial, nem seu indeferimento, não se constituindo pressuposto processual de validade.

Pressupostos processuais negativos:

Existem ainda os pressupostos processuais negativos que são aqueles que não podem estar presentes para que a relação processual seja válida:

(a) Litispendência. Significa a repetição da mesma ação que está em curso, ou seja, a existência de dois processos idênticos, com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos.  O fundamento desse pressuposto processual negativo está no princípio da economia processual e no perigo de julgamentos conflitantes. De tal modo, sempre que venha a ser proposta uma segunda ação idêntica à primeira que ainda está tramitando, essa segunda ação deverá ser extinta (art. 337, §3º).

(b) Coisa julgada. Ocorre quando se repete ação que já transitou em julgado. Da mesma forma que a litispendência, a coisa julgada anterior impede que o processo prospere, sendo ambas pressupostos processuais extrínsecos ou negativos.(art. 337 §4o.)

(c) Perempção e convenção de arbitragem. Para alguns doutrinadores, como Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, a perempção e a convenção de arbitragem também são pressupostos processuais negativos.³² 

A perempção está prevista no art.337, V combinado com §3o do art. 486 e pode ser definida como a perda do direito de ação, devido ter o autor dado causa, por três vezes, à extinção do processo, pelo motivo de ter abandonado a causa. O autor que não foi diligente e abusou do direito de exigir a tutela jurisdicional deve ser penalizado com a extinção do quarto processo que pretender distribuir.

Veja-se que há uma imprecisão de linguagem técnica, com relação ao § 3º do art. 486, consistente na expressão “nova ação”. O autor, na verdade, não poderá intentar a mesma ação, de novo. No entanto, o autor poderá intentar nova ação, ou seja, outra ação com o mesmo objetivo. Assim, a perempção geraria a perda da pretensão e não do direito em si, havendo possibilidade do autor alegá-lo em sua defesa.³³ 

Portanto, a perempção pode ser incluída entre os pressupostos processuais negativos. De fato, a perempção causa a invalidade do processo, pode ser conhecida de ofício e acarreta a extinção do processo, sem julgamento do mérito.³⁴

Com relação à convenção de arbitragem, entendemos não se tratar de pressuposto processual. Veja que, no CPC/15 não há qualquer alteração em relação à arguição de convenção de arbitragem. Esse ponto foi objeto de muita discussão durante a tramitação do projeto, em que foi criado um incidente específico para a alegação da existência da convenção de arbitragem, procedimento esse, que, na verdade, estava na contramão dos objetivos do novel diploma que é o de simplificar o procedimento com vistas a obtenção da razoável duração do processo. Ora, se a ideia é inserir todas as defesas na contestação para facilitar e acelerar o andamento do feito, não havia fundamento para se criar um incidente extremamente complexo e moroso para a alegação da existência da convenção de arbitragem, a qual pode ser feita no âmbito da contestação.  Os § 5º e § 6º do art. 337 estabelecem de forma clara a impossibilidade de reconhecimento de ofício da convenção de arbitragem, bem como a preclusão do direito de alegar a convenção de arbitragem caso não seja alegada na contestação. Nesse caso, a consequência será a aceitação da jurisdição estatal e a renúncia ao juízo arbitral. E o art. 1012, III, prevê que a rejeição da alegação de convenção de arbitragem é objeto de recurso de agravo. Em consequência, em nossa opinião, fica claro que a convenção de arbitragem não pode ser tida como pressuposto processual de validade do processo. Muito menos de existência.

(d) Tutela provisória antecipada antecedente estabilizada. É pressuposto processual negativo? Entendemos que sim. Não poderá ser proposta ação para discutir novamente o direito objeto da tutela provisória estabilizada, a não ser a ação revisional prevista nos § 5º e § 6º do art. 304 do CPC/15.

(e) Conexão. O art. 55, parágrafo terceiro do CPC/15 trata da possibilidade de reunião para julgamento conjunto quando houver risco de decisões conflitantes e contraditórias, mesmo sem conexão.  A reunião por conexão, em qualquer hipótese, será feita para o juízo prevento (art. 58 CPC/15). Veja-se que a prevenção não será mais efeito da citação e se dará pelo registro ou distribuição (art. 59 do CPC/15).

A conexão não é pressuposto processual porque não causa qualquer nulidade para qualquer dos processos objeto da possível reunião para julgamento conjunto. Ademais, a reunião de processos não pode se dar nos casos de competência absoluta (é inderrogável por convenção das partes).

2. Juízo de mérito: conceito