O procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, representando o modo do processo atuar em juízo (seu movimento), pouco importando a marcha que tome para atingir seu objetivo final, que pode ser uma sentença de mérito ou terminativa, a apuração do quantum debeatur (liquidação de sentença), a satisfação do direito (processo de execução) ou a obtenção de uma garantia (tutelas de urgência). No procedimento é que são fixadas as regras (prazos, modo etc.) para que as partes, o juiz e os auxiliares da justiça pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir cada tipo de processo do começo ao fim. Este verbete tem como objeto discutir o procedimento.

1. Processo e procedimento: distinção


Processo – cuja noção é eminentemente teleológica, finalística, voltada para o resultado almejado – é entidade complexa composta pelo conjunto de todos os atos necessários para a obtenção de uma providência jurisdicional num determinado caso concreto, podendo ele conter um ou mais procedimentos (procedimento recursal), ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto (indeferimento da petição inicial). 

O processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-Juiz, ou quem lhe faça às vezes, exerce a jurisdição (dever-poder de dizer o direito de forma definitiva), o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa (contraditório). Não interessa para o estudo do processo se o autor tenha ou não ação,ou se, tendo ação, tenha acolhido ou não o seu pedido (pretensão). O processo é indiferente, apenas neste sentido, ao seu conteúdo, pois que a sua natureza instrumental simplesmente conduz o direito de ação reclamado até uma resposta do órgão jurisdicional, que pode ser positiva, caso em que se aprecia o mérito do pedido (procedência ou improcedência), ou negativa, casos em que o feito é extinto sem julgamento do mérito (art. 485 do CPC/2015).

Já o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, representando o modo do processo atuar em juízo (seu movimento), pouco importando a marcha que tome para atingir seu objetivo final, que pode ser uma sentença de mérito ou terminativa, a apuração do quantum debeatur (liquidação de sentença), a satisfação do direito (processo de execução) ou a obtenção de uma garantia (tutelas de urgência). No procedimento é que são fixadas as regras (prazos, modo etc.) para que as partes, o juiz e os auxiliares da justiça pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir cada tipo de processo do começo ao fim. 

Entre as teorias sobre a natureza jurídica do processo em sentido lato, a que conta com o maior prestígio no Brasil é a que o tem como relação jurídica. Assim, processo seria entidade complexa composta de: (a) relação jurídica processual; que é o elo a ligar os sujeitos do processo (partes e Estado-Juiz) em uma série de situações jurídicas, atribuindo-lhes deveres, obrigações, sujeições e ônus; e (b) procedimento; que é a maneira como os atos processuais são ligados entre si, o iter a ser seguido até a obtenção do provimento final.


2. Evolução terminológica e conceitual do sistema processual civil vigente em relação às legislações processuais antecedentes


Na Carta Constitucional de 1891 previa-se a competência da União e também dos Estados federados para legislarem sobre processo, cada um devendo discipliná-lo para sua própria Justiça. O Decreto Federal 3.084/1898 (Consolidação das leis referentes à Justiça Federal) organizou o processo no âmbito da União. Os Estados, enquanto não promulgaram seus Códigos processuais, continuaram a se valer do regulamento 737/50 para as causas comerciais, e da Consolidação de Ribas de 1876 para as causas cíveis.

Pelo art. 675 da Consolidação de Ribas, havia 17 (dezessete) ações ditas sumárias, com procedimento distinto do ordinário. De acordo com próprio Conselheiro, tais causas2 assim tinham sido imaginadas em razão da parvidade de seu objeto, do favor de que gozam, ou da urgência da decisão.3

As causas comerciais desenvolviam-se ordinariamente de acordo com os números 23 a 235 do Regulamento 737, de 25.11.1850. As ações sumárias eram previstas nos números 236 a 245 e as ações especiais nos números 246 a 320. 

Tanto na Consolidação de Ribas quanto no regulamento 737/50 a promiscuidade entre as expressões “acção”, processo e procedimento era constante. Utilizavam-se as tais palavras como se fossem sinônimas.

Com o advento dos Códigos Estaduais, cada unidade da federação passou a prever seus processos e procedimentos, embora ainda sem nenhum rigor técnico na diferenciação entre estes institutos.4 

Analisando apenas aqueles Códigos Estaduais apontados ora ou outra como os mais importantes, tinha-se na legislação da Bahia processo ordinário (arts. 67 a 318), sumário (arts. 319 a 330), sumaríssimo (arts. 331 a 339) e especial (arts. 340 a 1.053); em São Paulo, processo comum, composto pelas ações ordinárias, sumária e sumaríssima (arts. 474 a 490), e processos especiais (491 a 938), em ampla heterogeneidade; no Rio Grande do Sul – o mais meticuloso dos Códigos Estaduais – 05 (cinco) tipos de processos: (a) ordinário; (b) sumário geral; (c) sumário especial (arts. 512 a 824); (d) sumaríssimo geral; e (e) sumaríssimo especial (arts. 826 a 872).

Com o restabelecimento da unidade legiferante em matéria processual na Constituição Federal de 1934, os Códigos Estaduais continuaram a regular o processo no âmbito estadual até a vigência da legislação unificada de 1939, que para todos os efeitos revogou as legislações locais.

O revogado Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei 1.608) indicava a existência de 03 (três) processos: (a) o ordinário, cabível toda vez que não houvesse processo especial previsto no Código (livro III); (b) os especiais, no total de 38 (trinta e oito), muitos deles de jurisdição voluntária (livro IV); e (c) os acessórios, em um total de 23 (vinte e três) (livro V). Regulava em uma última parte (livro VIII), ainda, a execução.

Também aqui não se vislumbrava distinção clara entre processo e procedimento,5 tanto que no bojo dos procedimentos especiais era encontrada a nominada ação executiva (art. 298 e ss), medida cujo cunho de satisfatividade se aproxima muito da atual execução por título extrajudicial. E no livro dos processos acessórios havia verdadeira miscelânea entre processos de natureza cautelar e algumas modalidades de processo de conhecimento, como os embargos de terceiro (art. 707 e ss).6

Foi com o Código de Processo Civil de 1973 (Lei 5.869) que se estabeleceu como mais rigor distinção entre processo e procedimento,7 com explicitação das espécies de processo segundo a pretensão, algo que já era pacífico na doutrina. Referido Código de Processo Civil previa a existência dos três8 tradicionais processos classificados conforme o objeto da tutela jurisdicional – conhecimento (livro I), execução (livro II) e cautelar (livro III) – seguidos de seus respectivos procedimentos (comuns e especiais). 

No livro IV, reservava-se espaço para os procedimentos especiais9 que embora desde lá já pudessem ser considerados processos de conhecimento, tinham, por particularidades ligadas ao direito material ou à qualidade das partes litigantes, combinação diversa dos seus atos processuais, isto é, procedimento distinto do comum, bem como parcela (não preponderante) de atividade executiva e cautelar.10 Era este último livro dividido em duas partes, uma para cuidar dos processos contenciosos e outra para os voluntários.

Pontes de Miranda, comentando a utilização das expressões processo e procedimento no Código de Processo Civil de 1973, aplaudiu o legislador, embora ressalvando que os dispositivos contidos no capítulo do procedimento ordinário (art. 282 e ss.) não tenham contemplado apenas sua estrutura, mais também disciplinando os pressupostos essenciais ao exercício da ação e a própria res in iudicium deducta.11 

Também Dinamarco deixou assente que foi só mesmo no Código de Processo Civil de 1973 que as expressões processo e procedimento foram empregadas de maneira correta, esta última para designar a disciplina dos atos do processo, intrinsecamente ou em sua sequência ou correlação, como procedimento comum, procedimento ordinário, procedimento sumário (art. 272), procedimentos especiais (livro IV), tipos de procedimento (art. 50, parágrafo único), o que representara verdadeira evolução já que, como visto, o CPC/39 falava impropriamente em processo ordinário, processos especiais, etc.12

Mesmo assim, apesar da evidente evolução técnica e terminológica, o Código de Processo Civil de 1973 manteve a confusão entre processo e procedimento em algumas pouquíssimas passagens, como, por exemplo, quando mandava instaurar procedimento (e não processo) administrativo contra o funcionário ou o juiz relapso (arts. 194 e 198 do CPC),13 ou quando se referia ao processo voluntário como procedimento (art. 1.104 do CPC).14

O CPC/2015 (Lei 13.105/2015) manteve as melhorias relativas ao tema trazidas pelo CPC/1973, aperfeiçoando um pouco mais a questão terminológica-conceitual.

Prevê a Lei 13.105/2015 a existência dos dois tradicionais processos: processo de conhecimento (livro I da parte especial) e processo de execução (livro II da parte especial); cada qual seguido de seus respectivos procedimentos (comuns e especiais).

Possível se afirmar, ainda, a existência de um terceiro tipo de processo, de índole manifestamente provisória, que na falta de nomenclatura melhor será aqui designado simplesmente como processo de urgência antecedente (arts. 303 a 310 do CPC/2015), utilizado toda vez que a parte, para a asseguração do direito ou do resultado útil do processo (art. 300 do CPC/2015), antes da propositura do processo dito principal (de conhecimento ou execução), reclamar a concessão de tutela provisória conservativa (cautelar) ou satisfativa (antecipada).15 

Corrigiu-se, ainda, um pouco do que restava de confusão terminológica entre processo e procedimento do CPC/1973. O art. 233, § 1º, do CPC/2015 não fala mais, como fazia o CPC/1973 (art. 194), em instauração de procedimento administrativo contra o juiz relapso. Agora se afirma a instauração de processo administrativo. 

Mas manteve-se, no art. 719 e ss., a referência a procedimento de jurisdição voluntária (embora, tecnicamente, de processo voluntário se trate).


3. Classificação dos processos


Tanto o processo quanto o procedimento admitem classificações, evidentemente a variar de autor para autor.

Conforme se dirijam à regulamentação de um conflito de interesses em ato ou em potência, distinguem-se em processos contenciosos ou voluntários.16 Na primeira espécie estariam os processos em que o objetivo é a solução do conflito (lide), do qual decorre incompatibilidade de fruição plena entre os adversários. No segundo estariam as demandas em que o objetivo imediato não é propriamente a solução de um conflito, mas sim evitar que ele ocorra ou se perpetue,17 ou como se diz mais modernamente, demandas cujo objetivo é a intervenção do Judiciário a fim de emprestar validade a negócios jurídicos privados.

Outra classificação coloca lado a lado os processos individuais e coletivos. Os primeiros, a tutelarem situações individualizadas; os outros, aptos à tutela dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 82 do Código de Defesa do Consumidor).18

O critério, todavia, que tem maior utilidade prática e que, como tal, deve preponderar – até porque revelado na distribuição dos livros do CPC/15 e reconhecido internacionalmente19 – é o que classifica os processos tendo-se em vista a natureza da prestação jurisdicional desejada:20 processo de conhecimento (Livro I da parte especial), processo de execução (Livro II da parte especial) e, eventualmente, processos urgentes (arts. 303 a 310 do CPC/2015).21

Processo de conhecimento é o instrumento pelo qual se reclama do Estado/Juiz um acertamento, uma declaração de direitos, o fim de um estado de dúvida ou incerteza jurídica. No processo de conhecimento é que se dissipam as dúvidas sobre o direito material em litígio, proferindo o juiz uma sentença de mérito a afirmar quem tem razão (quem tem o direito), se é o autor ou o requerido. 

Processo de execução, por sua vez, é o veículo que o sistema coloca à disposição do Estado/Juiz para, através de atos de coerção ou sub-rogação sobre a pessoa ou o patrimônio alheio, satisfazer o comando constante da sentença condenatória (proferida em prévio processo de conhecimento) ou de documento que tenha semelhante eficácia: os títulos executivos extrajudiciais (art. 585 do CPC, com a redação dada pela Lei 11.382/2006).22

Haveria, ainda, um terceiro tipo de processo, de índole manifestamente provisória, que outrora nominamos de processo de urgência antecedente (arts. 303 a 310 do CPC/2015), utilizado toda vez que, para a asseguração do direito ou do resultado útil do processo (art. 300 do CPC/2015), a parte, antes da propositura do processo dito principal (de conhecimento ou execução), reclamasse a concessão de tutela provisória conservativa (cautelar) ou satisfativa (antecipada), como um arresto, sequestro, remoção de pessoas ou coisas, separação de corpos, etc.

Essa classificação dos processos põe à mostra seu artificialismo, e só se sustenta por razões didáticas e funcionais. Evidentemente, há cognição nos processos de execução e de urgência; execução nos processos de conhecimento (v.g. 65 da Lei 8.245/1991) e de urgência (v.g. art. 297 CPC/2015); e medidas de urgência/assecuratórias nos processos de conhecimento (art. 314, CPC/2015) e execução (art. 799, VIII, CPC/2015). Ninguém se atreveria afirmar “que nos processos de execução e cautelar o juiz não conhece do próprio processo e do thema decidendum proposto pelas partes, cuja função precípua decorre da preponderância, na aspiração do autor, de uma dessas tarefas”.23


4. Classificação dos procedimentos


Os procedimentos, por sua vez, podem ser classificados de duas maneiras distintas.

Quanto à forma dos atos processuais praticados em seu bojo, os procedimentos podem ser orais e escritos, embora nos dias de hoje não haja como conceber procedimentos nem estritamente escritos, nem estritamente orais.24 O procedimento eletrônico ou virtual da Lei 11.419/2006 – e não se trata de processo eletrônico como consta do capítulo III da lei, já que estamos no campo da forma para prática do ato processual, como tal, matéria eminentemente procedimental – é espécie de procedimento escrito, mudando só a base de registro dos atos processuais (de papel para registros informáticos).

Já quanto ao modo como os atos se movem,25 os procedimentos devem ser classificados conforme a natureza da prestação jurisdicional pretendida em seus respectivos processos.

De acordo com o Código de Processo Civil de 2015, no processo de conhecimento os procedimentos podem ser comum (art. 318 e ss.) ou especiais (arts. 539 a 770).

Há somente um único procedimento comum, inaugurado que é pela realização de uma audiência de conciliação/mediação (art. 334 do CPC/2015), salvo quando o direito não for autocomponível ou as partes, expressamente, declinarem desinteresse pela realização do ato (art. 334, § 4º, do CPC/2015). Pende acirrada controvérsia doutrinária26 se o procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais seria um procedimento de uma Justiça Especializada, ou simplesmente um procedimento especial. O procedimento comum sumário, existente no CPC/1973, não mais existe no CPC/2015, salvo para os casos já iniciados antes da entrada em vigor da Lei 13.105/2015 (art. 1.046, § 1º).

Há, todavia, pelo menos 25 (vinte e cinco) procedimentos especiais no processo de conhecimento: 14 (quatorze) procedimentos de jurisdição contenciosa e 11 (onze) procedimentos de jurisdição voluntária. Sem contar, ainda, vários outros procedimentos especiais previstos em legislação extravagante.27

No processo de execução os procedimentos variam conforme o conteúdo do título jurídico. Há os procedimentos executivos comuns, em número de 03 (três): (a) para entrega de coisa certa ou incerta (arts. 806/813 do CPC/2015); (b) de obrigação de fazer ou não fazer (arts. 814/823 do CPC/2015); e (c) por quantia certa contra devedor solvente (art. 824 e ss. do CPC/2015); além dos procedimentos executivos lato, decorrentes do cumprimento de sentença que reconheça obrigação de pagar, fazer, não fazer e entregar coisa (art. 513 e ss. do CPC/2015).

Mas há, também, os procedimentos executivos especiais. No Código de Processo Civil de 2015 temos três deles: (a) execução contra a Fazenda Pública (art. 910); (b) execução de alimentos (art. 911); e (c) execução por quantia contra devedor insolvente (que continua regida pelos arts. 748 a 786-A do CPC/1973, por conta do que dispõe o art. 1.052 do CPC/2015). E em legislação extravagante, embora haja pouquíssimos procedimentos especiais executivos, chamo em destaque a execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação (SFH), prevista na Lei 5.741/1971; e a execução fiscal, prevista na Lei 6.830/1980.

No âmbito dos processos de urgência antecedentes, há dois procedimentos bem delineados, um para obtenção da tutela antecipada antecedente (arts. 303/304 do CPC/2015); outro para a obtenção da tutela cautelar antecedente (arts. 305 a 310 do CPC/2015). As demais tutelas provisórias de urgência e de evidência (art. 311 do CPC/2015) são requeridas incidentalmente, no bojo das próprias ações de conhecimento ou de execução, sem rito específico, portanto.

Este é o rol de variedades procedimentais que o Código de Processo Civil vigente, conforme a tutela pretendida, oferece aos seus consumidores. 


5. Princípios da adequação e da adaptabilidade (flexibilização) do procedimento


As formas processuais correspondem a uma necessidade de ordem, certeza e eficiência. Sua observância representa uma garantia de andamento regular e legal do processo e de respeito aos direitos das partes, sendo, pois, o formalismo indispensável ao processo.

Só que, como bem adverte autorizada doutrina, “é necessário evitar, tanto quanto o possível, que as formas sejam um embaraço e um obstáculo à plena consecução do escopo do processo; é necessário impedir que a cega observância da forma sufoque a substância do direito”.28

Por isto, o legislador, ao regular as formas (que em grande parte são o resultado de uma experiência que se acumulou durante séculos),29 “deve preocupar-se em adaptá-las às necessidades e costumes do seu tempo, eliminando o excessivo e o inútil”.30

A adaptação do processo ao seu objeto e sujeitos, assim, dá-se, em princípio, no plano legislativo, mediante elaboração de procedimentos e previsão de formas adequadas às necessidades locais e temporais. Esta é a regra geral.

Mas é recomendável que ocorra também no próprio âmbito do processo, com a concessão de poderes ao juiz e às partes para, dentro de determinados limites, realizar a adequação de forma concreta.31

Com efeito, a moderna ênfase que se dá ao aspecto eficacial do processo (no seu aspecto material e temporal), sugestiona que se deve conferir ao procedimento o ritmo necessário à efetiva atuação jurisdicional.32 Se não se obtém isto por força de modelos legais aptos à tutela adequada e tempestiva do direito material, há de se conferir ao juiz “condições de acelerar procedimentos, ou de freá-los, de acordo com a necessidade concreta e sempre atendida a garantia dos superiores princípios do processo”.33 

Fala-se em princípio da adequação para designar a imposição sistemática dirigida ao legislador, para que construa modelos procedimentais especiais aptos para a tutela específica de certas partes ou do direito material;34 e princípio da adaptabilidade (da flexibilização ou da elasticidade processual)35 para designar a atividade do juiz de flexibilizar o procedimento inadequado ou de reduzida utilidade para melhor atendimento das peculiaridades da causa.36

A flexibilização do procedimento, assim, é condição inexorável da aplicação do princípio da adaptabilidade.


6. Âmbito de aplicação dos princípios da adequação e da adaptabilidade


Ambos os princípios se operam do ponto de vista subjetivo (partes)37 ou objetivo (direito material).38

Subjetivamente, a qualidade das partes justifica a alteração do procedimento, eis que exatamente por isto não se estará quebrantando a garantia constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF), mas sim a potencializando. Assim, o procedimento é legislativamente alterado para que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública contem com prazos mais extensos para a prática dos atos processuais, contados de sua intimação pessoal (arts. 180, caput, 186, caput e § 1º, e 186, caput e § 1º, do CPC/2015); para que nos processos em que haja interesse de incapazes atue o Ministério Público (art. 178, II do CPC/2015); para que os incapazes não possam litigar pelo procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis, cujas garantias processuais são menos acentuadas (art. 8º, e § 1º, da Lei 9.099/1995);39 etc. Mas nada impede que o juiz promova a variação ritual à luz das características da parte litigante, seja quando o legislador lhe dá expressamente tal atribuição (v.g. a inversão o ou distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 6.º, VIII, do CDC e 373, § 1º, do CPC/2015), seja quando ele não foi capaz de antever regramento flexibilizador, pese sua imperiosidade para o restabelecimento do equilíbrio de forças entre os litigantes (utilização de procedimento diverso nos casos em que o réu, estando em local distante, tiver incapacidade ou grande dificuldade de se deslocar até a Comarca para a audiência inicial do rito sumaríssimo ou especial).40

Também em vista do direito material (objetivamente) é possível a variação ritual. A lei o faz, exemplificativamente, quando ordena os procedimentos comum e especiais à luz, entre outros critérios, da pretensão econômica (valor da causa); quando elege, embora sem o rigor que seria necessário,41 direito que entende ser digno de uma proteção mais eficiente ou célere, tais como as possessórias, a ação de alimentos, a busca e apreensão em alienação fiduciária, e a ação para reclamação do crédito trabalhista menos expressivo (de até duas vezes o mínimo legal, hipótese na qual não cabe recurso senão em matéria constitucional – Lei 5.584/1970, art. 2º, §§ 3º e 4º); ou quando, pela forma como se apresenta o direito material, concede tutela de maneira bem mais rápida ao jurisdicionado (mandado de segurança e monitória). Mas é possível que esta variação seja efetuada, da mesma maneira, pelo juiz, que verificando a inaptidão do procedimento para a tutela adequada ou potencializada do direito material, determina a flexibilização, havendo ou não previsão legal específica a respeito (vide art. 139, VI, do CPC/2015).42


7. Inserção dos princípios da adequação e da adaptabilidade na teoria geral do processo


Os princípios da adequação e da adaptabilidade, apesar de não gozarem de previsão legal específica,43 parecem estar implícitos no sistema processual civil brasileiro, a ponto de festejados autores, pese a omissão de tantos outros, os indicarem como integrantes do que se convencionou chamar Teoria Geral do Processo.44

São princípios, portanto, de aplicação também nos outros tipos de processos (penal, tributário, trabalhista etc.), inclusive fora do âmbito judicial (processo administrativo, processo legislativo, processo arbitral).

Por isto, se o legislador não foi capaz de modelar adequadamente os procedimentos para a exata tutela do direito material, ou se ele não atentou para especial condição da parte litigante (princípio da adequação), nada impede que o juiz, percebendo a necessidade de variação ritual, a faça no caso concreto (princípio da adaptabilidade).

E isto, preservadas as posições em contrário, não depende de previsão legislativa alguma (embora fosse recomendável), pois decorre da correta aplicação do princípio constitucional do devido processo legal (do qual tanto o princípio da adequação quanto o da adaptabilidade são corolários).


8. O destinatário do princípio da adequação procedimental


Por evidente, o destinatário do princípio da adequação procedimental é o legislador, a quem compete criar e modificar o procedimento conforme as necessidades objetivas e subjetivas da causa.

Mas não apenas o legislador federal.

Apesar da manutenção da competência legislativa privativa da União para dispor sobre processo (art. 22, I, da CF/1988), o art. 24, XI, da Constituição Federal vigente estabeleceu que compete concorrentemente à União, Estados e Distrito Federal legislar sobre procedimentos em matéria processual, algo que, sem representar retorno à autonomia estadual para legislar sobre processo (existente na CF/1891),45 efetivamente foi novidade no âmbito da Carta Constitucional de 1988, já que a separação entre processo e procedimento sequer foi cogitada nas Cartas Constitucionais anteriores.

A opção do constituinte de 1988 em permitir aos Estados membros e ao Distrito Federal que legislem sobre procedimento em matéria processual deve-se ao fato de que, com as dimensões continentais de nosso país e as diferenças regionais gritantes, o regramento genérico emanado pela União havia de ser compatibilizado às realidades locais pela lei estadual ou distrital, tudo em prol da sua aplicação ideal.46 A despeito da centralização da edição de normas gerais pela União, as entidades parciais foram agraciadas com pequena parcela de competência legislativa, que, bem desenvolvidas, “poderão solucionar problemas regionais, tudo a depender, como óbvio, da capacidade e criatividade do legislador local”.47-48 

Não é possível, pois, que se tente preservar, no que toca aos procedimentos em matéria processual, funesta simetria entre Estados e Distrito Federal, entes díspares sob vários aspectos. Não é sequer “imaginável que a lei, extraviando-se, procure impor ao Distrito Federal e aos Estados, errada e desnecessariamente, uniformidade de procedimentos em matéria processual”.49

O Estado ou o Distrito Federal, de acordo com sua conveniência, tem competência para, observadas as normas gerais mínimas editadas pela União, adequar, de maneira até diversa da constante da lei federal, o procedimento em matéria processual, desde que o faça para suplementá-la e para atender às particularidades regionais.50 

É possível, por isto, que haja lei estadual para disciplinar, exemplificativamente:51

(a) O local ou o horário para a prática dos atos processuais conforme as necessidades do povo local, de modo diverso ao previsto no CPC;

(b) Serviços de protocolo e recepção de petições dirigidas ao primeiro e segundo graus, inclusive quanto à possibilidade de sua extensão em período noturno, fim de semanas, feriados, além da disciplina do recebimento de documentos por meio eletrônico;

(c) Procedimentos especiais novos, não previstos por lei federal, mas capazes de tutelar de maneira mais adequada (objetiva e subjetivamente) situações comuns no Estado (como a previsão local de uma ação de imissão na posse com possibilidade de concessão de liminar, de uma nova cautelar típica com particularidades procedimentais próprias, ou de um novo procedimento para os executivos fiscais estaduais);52

(d) A forma de cumprimento dos mandados pelos oficiais de justiça;

(e) Novas modalidades de citação e intimação, desde que observadas as garantias constitucionais mínimas do contraditório e da ampla defesa;53

(f) A comunicação dos atos processuais em seu território (cartas precatórias e de ordem, intimação por email, fax, etc.);

(g) Ampliação de prazos, mesmo os rigidamente fixados no Código de Processo Civil ou leis processuais extravagantes, conforme as particularidades locais (por exemplo, em Estado cuja extensão territorial seja muito vasta, ou em que o transporte seja precário);

(h) A definição do período em que os prazos processuais estarão suspensos por força de circunstâncias locais, observadas as diretrizes gerais traçadas por norma geral editada pela União;54

(i) A inserção, no bojo de procedimentos genéricos estabelecidos pelo legislador federal, de atos processuais não constantes do iter geral, ou discipliná-los, quanto à organização, de maneira distinta (inserindo, por exemplo, audiência de conciliação logo no início de um procedimento especial, antes da citação do demandado);

(j) A ordem dos processos nos tribunais, criando preferências de julgamento locais além dos já estabelecidos pela lei federal, ou inserindo audiências de conciliação compulsoriamente nos processos entrados em 2.ª instância;

(k) Criação, conforme as possibilidades e necessidades locais, de uma nova modalidade de liquidação de sentença (por institutos oficiais de pesquisa, por exemplo);

(l) A colheita de depoimento por via telefônica.55


9. Princípio da adaptabilidade e sistemas de flexibilização do procedimento: o CPC/2015


A aplicação do princípio da adaptabilidade, naturalmente, tem natureza subsidiária. Só incide nos casos em que o legislador não criou especificamente um procedimento individualizado e adequado para a tutela do direito ou da parte (como se pressupõe ter ocorrido com os procedimentos especiais). Se o procedimento é ideal e atende com perfeição às características do caso não há espaço para a adaptação.

A riqueza da prática forense, todavia, bem tem demonstrado que o legislador federal e estadual é incapaz de modelar, com perfeição, procedimentos específicos para todas as situações cotidianas. Sempre há de surgir um caso novo que, por força do direito debatido ou da qualidade de um dos litigantes, justifique uma calibração do procedimento às circunstâncias da causa, e, portanto, a aplicação do princípio da adaptabilidade.

A partir desta constatação pragmática, o operador jurídico deve buscar, a bem da funcionalidade do sistema, a construção de uma teoria plausível para justificar a adaptação, algo que só é possível, como já anotamos, através da flexibilização das regras do procedimento.

Três são os sistemas de flexibilização (adaptação) procedimental.

O primeiro deles é o da flexibilização por força da lei. De fato, disposição legal pode autorizar o juiz a proceder a adaptação do procedimento à causa.

Esta autorização pode ser incondicionada – como o fez o legislador português nos arts. 547,56 591, I, “e”, 593, II, “b”, e 597, “d”, do CPC luso (2013) –, caso em que a norma deixa, a critério do julgador, a variação procedimental adaptadora, sem indicá-la expressamente (flexibilização legal genérica); ou pode o legislador prever tramitações alternativas para a causa,57 casos em que o juiz, conforme as opções previamente postas na legislação, elege a que pareça ser mais adequada para a tutela do caso em concreto,58 não podendo, todavia, escolher outra fora do rol legal (flexibilização legal alternativa).

Um segundo sistema é o da flexibilização procedimental judicial. Ainda que não haja previsão legal alguma a respeito, competiria ao juiz, com base nas variantes do caso em concreto (objetivas e subjetivas), modelar o procedimento para a obtenção de adequada tutela, elegendo quais os atos processuais que se praticarão na série, bem como sua forma e o modo.59 Trata-se de modelo muito próximo ao da liberdade das formas, diferenciando-se dele, todavia, pelo caráter subsidiário de incidência. Neste regime, a flexibilização judicial só se daria em caráter excepcional e mediante uma série de condicionamentos, restando, pois, preservado o regime da legalidade das formas como regra. No regime da liberdade das formas a regra é que o juiz, em todos os procedimentos, delibere sobre o iter.

O terceiro sistema seria o da flexibilização voluntária das regras de procedimento (como ocorre na primeira parte do art. 21 da Lei de Arbitragem). Competiria às partes eleger alguns procedimentos ou alguns atos processuais da série, ainda que também em caráter excepcional e com condicionamentos.

Por vinculado ao sistema da legalidade das formas, o CPC/1973 havia se filiado, preponderantemente, ao regime de flexibilização legal alternativa, com ampla incidência de tramitações procedimentais alternativas (variantes rituais previamente previstas pelo legislador) em detrimento do modelo legal genérico de flexibilização (vide arts. 355; 334, § 4º; 932, IV c/c 1.011, I, todos do CPC/2015). Praticamente nada havia no CPC/1973 que autorizasse, do ponto de vista legal, o juiz ou as partes a, genericamente, calibrar o rito conforme as particularidades da causa (flexibilização legal genérica) ou interesse pessoal (flexibilização legal voluntária). 

No anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas responsável pelo CPC/2015 pretendia-se substituir tal modelo rígido do CPC/1973 (flexibilização legal alternativa) pelo sistema da flexibilização legal genérica. O art. 107, V, do anteprojeto estabelecida que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições da lei, incumbindo-lhe “adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa”. E o art. 151, § 1º, do mesmo anteprojeto, dispunha que “quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste”. 

 Se por um lado aplaudiu-se a norma proposta sob o fundamento de que, com isto, os procedimentos passariam a ser adequados às particularidades subjetivas e objetivas do conflito (e não o contrário) – inclusive tornando desnecessária a previsão exaustiva e dilargada de procedimentos especiais – por outro se encontrou forte crítica (e resistência) da comunidade jurídica com a ampliação dos poderes do juiz na condução do procedimento; com o risco de que, operacionalizada a flexibilização, perdesse-se o controle do curso processual (da previsibilidade), principal fator para a preservação, desde a descoberta do país, do modelo da rigidez formal. 

 Este receio, contudo – não temos dúvida alguma em afirmar – se deveu a três fatores. Primeiro, ao absoluto desconhecimento dos críticos do alcance da regra da flexibilização procedimental (princípio da adequação formal) – inclusive no âmbito do direito comparado (art. 6º e 547 do CPC/Português) – e dos condicionamentos para a flexibilização do procedimento. Segundo, à má compreensão do espírito do Novo CPC, no sentido de extinguir/reduzir modelos procedimentais (sumário e especial) exatamente porque estaria permitida a calibração do rito no caso concreto. E terceiro, à precária redação dos dispositivos que trataram do tema no texto do anteprojeto, os quais autorizaram a flexibilização através de cláusulas extremamente abertas; que não condicionavam a adequação formal a requisitos mínimos que pudessem garantir a previsibilidade e a segurança das partes; e que não acalentavam o espírito daqueles que – com certa razão frente ao texto projetado – se rebelaram contra a inovação proposta. 

Exatamente por conta destes fatores, e em busca de um consenso político necessário na análise do texto pelo Senado (em decisão seguida pela Câmara), optou-se por manter-se a possibilidade de flexibilização legal genérica do procedimento, porém de modo mitigado. Assim, limitou-se, tal como previsto aprovado art. 139, VI, do CPC/2015, a flexibilização legal genérica do procedimento a duas hipóteses: o aumento de prazos (não é permitida a diminuição de prazos) e a inversão da produção dos meios de prova (esta última, inclusive, sem sentido algum, já que o art. 361 do CPC/2015 já estabelece ser a ordem de produção de provas em audiência preferencial, não absoluta). 

 Mas o CPC/2015 foi bem mais além. 

Estabeleceu, no art. 190, o modelo da flexibilização voluntária do procedimento (cláusula geral de negócio jurídico processual), autorizando às partes plenamente capazes, nas causas sobre direitos que admitam autocomposição: (a) estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa; e (b) convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.60 Permitiu, inclusive, que as parte, junto ao juiz (negócio jurídico plurilateral), fixassem calendário processual (art. 191 do CPC/2015). 

 Concluindo: o CPC/2015 trabalha concomitantemente com os 04 (quatro) modelos de flexibilização procedimental. 

A regra geral continua a ser a da flexibilização legal alternativa (tramitações processuais alternativas). 

Mas se autorizou, ainda que mitigadamente, a flexibilização legal genérica do procedimento, permitindo que o juiz amplie prazo e inverta a ordem de produção de provas (apenas), independentemente de autorização legal específica e expressa, ou mesmo de concordância das partes (art. 139, VI, do CPC/2015). 

Além disso, avançou-se profundamente no tocante à flexibilização legal voluntária, autorizando as partes maiores e capazes a, genericamente, alterar os procedimentos (e até seus poderes, deveres, ônus e obrigações) nas causas que admitem autocomposição, celebrando convenções processuais atípicas (art. 1990 do CPC/2015) 

Por fim, como não podia deixar mesmo sê-lo, o modelo do CPC/2015 (tanto quanto o do CPC/1973), mesmo à míngua de previsão legal expressa, admite a flexibilização judicial do procedimento.61 


Notas

Ação é o direito público subjetivo de obter do Estado/Juiz, ou de quem lhe faça às vezes (arbitragem – Lei 9.307/1996), resposta a uma pretensão regularmente formulada. De acordo com a teoria autonomista e abstrativista da ação, somente tem ação e, portanto, direito de obter resposta à pretensão formulada, aquele que preencher o binômio pressupostos processuais e condições da ação. Presentes estes requisitos o juiz reconhece, através da sentença (art. 487 do CPC/15), o direito de ação do postulante, ofertando-lhe uma resposta à sua pretensão, que pode ser positiva (procedência do pedido) ou negativa (improcedência do pedido). Já se ausentes referidos pressupostos, o juiz, também através de uma sentença, não reconhece o direito de ação do postulante, deixando de dar resposta ao pedido formulado (mérito), nem o acolhendo, nem o negando (art. 485 CPC/15).

2 Eram as seguintes as ações especiais: 1) causas de mais de 100$ até 500$000 sobre bens de raiz; 2) as da liberdade; 3) as de assignação de dez dias; 4) as possessórias, intentadas dentro de ano e dia; 5) as de despejo de casas; 6) as de depósito convencional; 7) as de alimentos; 8) as de soldadas; 9) as de juramento d’alma; 10) as de reformas de autos; 11) as de preceito cominatório ou embargos à primeira; 12) as de inventário e partilhas; 13) as de demarcação; 14) as arbitrais; 15) as preparatórias; 16) as incidentes; e 17) os processos administrativos.

3 RIBAS, Antonio Joaquim. Consolidação das leis do processo civil, p. 459 e ss.

4 Conforme aponta José de Moura Rocha, não existia qualquer norte para a classificação das ações e dos processos (procedimentos, melhor). A classificação dos processos era feita de acordo com o procedimento, fruto da confusão que se fazia no princípio entre os dois institutos (ROCHA, José Moura. Sobre os procedimentos especiais. Revista de processo, nº 53, p. 24).

5 O que não passou despercebido por Luiz Machado Guimarães, preciso ao indicar que referida divisão não era propriamente de processos, mas sim de procedimentos (GUIMARÃES, Luiz Machado. Comentários ao Código de Processo Civil. Revista Forense, v. 4, p. 8).

6 Não se retire, entretanto, o mérito da legislação unificada de 1939. Afirma-se que foi a primeira legislação processual moderna a vigorar no Brasil, já que as Ordenações, a Consolidação de Ribas e o Regulamento 737/50 carregavam um modelo processual medieval. Referido diploma era de tamanha qualidade técnica que as regras de forma e sobre os poderes do juiz foram dele praticamente copiadas pelo CPC ainda vigente.

7 Em constante confusão, o Codigo de Procedimiento Civil chileno utiliza-se da expressão procedimiento para qualificar tanto os processos de conhecimento e execução, como também para identificar os procedimentos ordinários e especiais, pese na doutrina ser encontrada exata diferenciação entre proceso e procedimiento (cf. CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual de derecho procesal, p. 19).

8 Conforme aponta Araken de Assis, essa tripartição apresentou, nas análises iniciais, o mérito de realçar e conferir autonomia à função cautelar, e de modo sem paradigma no direito comparado (ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista de processo, nº 100, p. 36), o que mereceu aplausos de Ovídio Baptista da Silva (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 3) e de Galeno Lacerda (Comentários ao Código de Processo Civil, pp. 02-06). Mas como bem anotado por José Carlos Barbosa Moreira (O processo cautelar. Estudos sobre o novo Código de Processo Civil, p. 230) e BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência – tentativa de sistematização, pp. 186-194), talvez não seja muito correto classificar o processo cautelar como um terceiro gênero, pois que ele não tem uma finalidade em si próprio (enquanto o conhecimento e a execução têm). Fosse talvez recomendável uma classificação entre processos que têm fins próprios ou definitivos (conhecimento e execução) e os que não têm ou não são definitivos (cautelar), como o faz Francesco Carnelutti (Instituições do processo civil, pp. 111-112 e 134).

9 Carnelutti criticava a utilização da expressão procedimentos especiais, como é corrente no CPC/2015, para o processo civil italiano. Dizia que os procedimentos especiais contemplam verdadeiros processos especiais, que não se amoldam nem no processo de conhecimento, tampouco no de execução, daí porque “essa arquitetura não satisfazia às exigências científicas” (Instituições do processo civil, v. 1, pp. 473-474). Já para Pontes de Miranda a opção pela nomenclatura procedimentos especiais é correta, pois são eles “formas de procedimento para obtenção de tutela jurídica quando, por algum dado de direito material, ou documento em que se funda a demanda, ou da pessoa autora, ao legislador pareceu ser inadequada a forma ordinária. Não há razão unitária nem sequer elemento comum para a especialidade”, já que a eleição resulta “da sugestão plural de muitas razões, histórica e logicamente diferentes, e nem sempre justiçáveis perante a crítica científica” (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 4), no que é acompanhado por Adroaldo Furtado Fabrício (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 2).

10 A opção pela colocação dos procedimentos especiais em um livro autônomo do CPC de 1973 (Livro IV) era bastante discutível do ponto de vista científico. Embora se aplauda a facilidade de organização do diploma processual por conta desta opção, é fato que os procedimentos especiais deveriam ser tratados no Livro I do CPC, ao lado dos demais procedimentos (comuns) do processo de conhecimento. Em sentido semelhante, também criticando a colocação dos procedimentos especiais no livro IV do CPC vigente, cf. PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 4; DINAMARCO, Cândido Rangel. Procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 378; e, principalmente, FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil, pp. 10-11. A crítica reverberou no CPC/2015, que corretamente insere os procedimentos especiais na disciplina do processo de conhecimento (Livro I da Parte especial).

11 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 674. É acompanhado na ressalva por Calmon de Passos (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 11).

12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário de direito processual civil. Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 205.

13 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 91. Também merece destaque o equívoco cometido na redação primitiva do CPC/73, quando apontava, no art. 274, que o procedimento comum era composto pelo processo (e não procedimento) ordinário e sumaríssimo, incorreção esta oportunamente sanada pela Lei 8.952/1994.

14 Dinamarco justifica esta opção sob o fundamento de que, à época, evitava-se a utilização da nomenclatura processo para designar outros feitos não afetos à Jurisdição, algo que com o passar dos anos foi sendo superado para se admitir referência a processo administrativo, processo legislativo, etc. (Vocabulário de direito processual civil, pp. 205-206).

15 Vê-se, assim, que não é tecnicamente correta a afirmação de que o CPC/2015 teria acabado, por completo, como processo cautelar. Sobejam no sistema as situações em que o processo cautelar é ajuizado de modo antecedente, sendo possível, inclusive, que receba ao fim sentença terminativa, o que comprova a sua sobrevivência. O que o CPC/2015 faz, em realidade, é dar fim ao processo cautelar incidental, bem como estabelecer que o processo cautelar, uma vez ajuizado, poderá vir a ser convertido em processo principal, nos mesmos autos, a partir da concessão da tutela cautelar (art. 308 do CPC/2015).

16 CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil, p. 73.

17 Cf. COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. A administração pública e a ordem jurídica privada, p. 01; e MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária, p. 113 e ss.

18 No direito chileno fala-se em procedimientos singulares para os primeiros e procedimientos universales para os outros (CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual de derecho procesal, p. 21).

19 ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto. Princípios técnicos y políticos de uma reforma procesal, p. 10; CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo, p. 353; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, pp. 162-163; JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil (Zivilprozessrecht), pp. 40-41.

20 Esta classificação é empregada pela doutrina sob as mais distintas nomenclaturas, embora, de se convir, todas representando a mesma realidade. Para Emilio Betti estes tipos de processo correspondem à divisão das funções da jurisdição (BETTI, Emílio. Diritto processuale civile italiano, p. 2); para Cintra-Grinover-Dinamarco ela corresponde às espécies de provimentos jurídicos que se pretende (Teoria geral do processo, p. 273), no que são acompanhados por Calmon de Passos (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 4); já para Rogério Lauria e Tucci, a presente classificação se dá em razão da modalidade da tutela jurisdicional pleiteada pelo autor (Processo e procedimentos especiais, p. 492).

21 Na modelagem que nosso sistema deu para a ação monitória (art. 700 do CPC), não nos parece lícito classificá-la – como o fez Dinamarco na vigência ado CPC/1973 (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, p. 229) – como um quarto tipo de processo (misto de conhecimento com execução), mas sim como um processo de conhecimento com procedimento especial, já que prepondera a atividade declarativa em detrimento das demais (Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória, p. 190; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações, pp. 117-122). Em alguns países, como na Itália, a monitória ou o processo de injunção recebe tratamento como se fosse uma modalidade autônoma de processo, e não um mero procedimento, o que não me parece adequado pela razão já exposta. Neste sentido cf. Francesco Carnelutti, para quem a monitória é um tertium genus entre conhecimento e execução (Instituições do processo civil, p. 132).

22 Desde a Lei 11.232/2005, na esteira do que já havia acontecido para as obrigações de fazer, não fazer (Lei 8.952/1994) e entregar (Lei 10.444/2002), não há mais, como regra, autonomia formal do processo de execução das sentenças que reconheçam obrigação. A satisfação do direito declarado se dá nos próprios autos do processo de conhecimento, sem instauração de nova relação jurídica processual (vide art. 513 e ss. do CPC/2015). Processo de execução formalmente autônomo só restará para a vindicação de direitos retratados em títulos extrajudiciais e em títulos judiciais paraestatais como a sentenças arbitral, a sentença penal condenatória transitada em julgado e a sentença estrangeira homologada pelo STJ (vide art. 515, § 1º, CPC/2015).

23 ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas, p. 37.

24 Mesmo no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis e Federais não se pode dizer que o procedimento é oral, pese o que consta do art. 2º da Lei 9.099/1995. Também neste procedimento boa parte dos atos processuais é praticada de forma escrita (pedido inicial, redução do essencial dos depoimentos a temo, sentença, recurso inominado, etc.), admitindo-se, todavia, o armazenamento de todas estas informações em suporte informático.

25 Cf. TUCCI, Rogério Lauria. Processo e procedimentos penais, pp. 493-494.

26 Isto porque quando da edição do CPC/1973, o atual procedimento sumário era o sumaríssimo, de modo que só havia procedimento comum ordinário e sumaríssimo. Com a edição da Lei 9.099/1995, e posteriormente com o advento da Lei 8.952/1994 (que tornou o procedimento sumaríssimo em sumário), restou deslocado do regime comum o procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais, de modo que, ao nosso ver, não se pode acondicioná-lo na locução do 272 do CPC, especialmente porque é procedimento de uma Justiça Especializada. O mais atípico, entretanto, é que enquanto considerado um procedimento especial em relação aos comuns do CPC, o sumaríssimo das Leis 9.099/1995, 10.529/2001 e 12.153/2009 é comum em sede de Juizados, já que é o único que regula o iter dos procedimentos nesta especializada.

27 Entre eles destacam-se exemplificativamente a ação civil pública (Lei 7.347/1985), a ação popular (Lei 4.717/1965), a ação de alimentos (5.478/1968), a busca e apreensão dos bens alienados fiduciariamente (DL 911/1969), o despejo, a renovatória, a revisional e a consignação em pagamento da lei de locações (Lei 8.245/1991), a falência (Lei 11.101/2005), a ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), a ação de desapropriação (DL 3.365/1941) e o mandado de segurança (Lei 12.016/2009). Para análise destes procedimentos especiais, cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da. Manual dos procedimentos especiais de legislação extravagante.

28 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, p. 225. A cientista política Maria Teresa Sadek destaca, entre os fenômenos que compõem da nominada crise da justiça: a) crise estrutural do sistema de justiça; b) crise institucional; e c) crise relativa aos procedimentos (SADEK, Maria Teresa. Poder Judiciário: perspectivas de reforma. Opinião pública, v. 10, nº 1, p. 01). Aponta ainda, nos termos de pesquisa que conduziu junto aos magistrados brasileiros, que logo após a falta de recursos materiais, indicada pela grande maioria como sendo o principal fator a obstaculizar o bom funcionamento do Judiciário, vem o excesso de formalidades nos procedimentos judiciais (ARANTES, Rogério Bastos; SADEK, Maria Teresa. A crise do Judiciário e a visão dos juízes. Revista da USP, nº 21, p. 42).

29 Para análise da evolução histórica da forma através dos tempos, por todos, FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, pp. 53-78.

30 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, p. 226.

31 Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização, p. 61. O professor paulista aponta, ainda, que “deve a legalidade da forma ser abrandada por algumas ideias próprias do princípio da liberdade, no sentido de possibilitar ao juiz adequar a forma às necessidades e especificidades da situação concreta“ (idem, p. 424).

32 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo, pp. 54-58.

33 NALINI, José Renato. Processo e procedimento: distinção e a celeridade da prestação jurisdicional. Revista dos Tribunais, v. 730, p. 686. Afinal, os princípios constitucionais do processo incidem sobre a sua estrutura técnica, de modo que não só o legislador infraconstitucional deve traçar um processo que corresponda a estes princípios, mas também os processualistas devem extrair do sistema as tutelas que permitam a realização concreta do direito à adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, p. 48).

34 Didier Júnior, ao se referir ao princípio da adequação, aduz que “a construção do procedimento deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que servirá; o legislador deve atentar para esta circunstância, pois um procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negação da tutela jurisdicional” (Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista gênesis de direito processual civil, nº 21, pp. 530-541. Cf., também, BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, pp. 484-485.

35 Calamandrei, à luz da revogada legislação processual italiana, apontava que, sem esmorecer o princípio da legalidade das formas, a lei de seu país “temperava a excessiva rigidez, adotando no lugar de um tipo de procedimento único e invariável para todas as causas, um procedimento adaptável às circunstâncias, que pode ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir múltiplas figuras, em correspondência com as exigências concretas da causa”. Ressalve-se, entretanto, que o autor apenas admitia o emprego da elasticidade com a eleição de caminhos previamente e genericamente estipulados pela lei, e não que as partes ou o juiz elegessem livremente o melhor ato processual da série (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, pp. 299-300).

36 Com efeito, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, embora recuse a submissão do procedimento ao arbítrio judicial, reconhece a necessidade de mais aguda atividade do juiz no bojo do processo, confiando-lhe sua efetiva direção (Poderes do juiz e visão cooperativa do processo, Revista da Ajuris, nº 90, p. 58), razão pela qual, sendo o juiz agente político do Estado, “portador de poder deste e expressão da democracia indireta praticada nos estados ocidentais contemporâneos”, não há “razão para enclausurá-lo em cubículos formais do procedimento, sem liberdade de movimentos e com pouquíssima liberdade criativa” (A garantia do contraditório. Revista Forense, v. 346, p. 13). Dinamarco, também ressalvando ainda não ser digerível a ideia de submissão total das regras de procedimento aos desígnios do julgador, aceita, no entanto, certa dose de liberdade do juiz, inclusive para amoldar o procedimento às especificidades do direito material (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 136). Cf., também, COMOGLIO, L. Paolo. Direzione del processo e responsabilitá del giudice. Studi in onore di Enrico Tulio Liebman. v. 1, passim.

37 Destaque-se que neste aspecto diferenciamos nossa concepção de flexibilidade procedimental da adotada pela doutrina portuguesa, que só a admite com base em critérios objetivos fundados no direito material, não admitindo que o juízo afira a necessidade de adequação conforme os sujeitos, assegurando igualdade substancial das partes (cf. BRITO, Pedro Madeira de. O novo princípio da adequação formal. Aspectos do novo processo civil, pp. 64-65).

38 Em sentido semelhante cf. LACERDA, Galeno Velhinho de. O código como sistema legal de adequação do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, pp. 161-170. O ilustre autor gaúcho, todavia, anota mais um aspecto na sua classificação, o teleológico, que, a nosso ver, por ter matiz objetiva e relacionada ao direito material, não necessita de autonomia classificatória.

39 Existe disposição semelhante na CLT: ao disciplinar o procedimento sumaríssimo, fortemente inspirado pela Lei 9.099/1995, o Legislador excetuou as demandas “em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional” (art. 852-A, parágrafo único da Consolidação). Neste caso, porém, colimando mais a simplicidade procedimental e a celeridade do que a salvaguarda do interesse público secundário (o do Estado, sentido lato). Não deixa de existir uma atenção à qualidade da parte, mas nesse caso o enfoque é na pessoa do trabalhador, normalmente hipossuficiente economicamente, que necessita de tutela mais presta em razão do caráter alimentar das verbas que postula.

40 Algo que corriqueiramente ocorre em ações de alimentos, cujo procedimento especial dos arts. 5º a 7º da Lei 5.478/1968, aliado à regra especial de competência do art. 53, II, do CPC/2015, impõe o comparecimento do demandado hipossuficiente, muitas vezes domiciliado em outro Estado da federação, perante o juízo do domicílio do alimentando, sob pena de revelia. Não nos parece haver impedimento para que o juiz, à luz da reclamada hipossuficiência, deixe de decretar a revelia e aceite, sem maiores prejuízos ao autor, o processamento da demanda pela via ordinária.

41 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve introdução aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Manual dos procedimentos especiais cíveis de legislação extravagante, p. 20. No mesmo sentido Fredie Didier Júnior, para quem “as razões que levam à criação de procedimentos mais diferenciados, com técnicas ainda mais avançadas de tutela, não são assim tão claras e objetivas. Algumas espécies de direito material não têm a relevância e as peculiaridades próprias que imponham uma tutela mais rápida. No entanto, nitidamente por fatores ideológicos, a tutela especial é criada”, como ocorre no caso da busca e apreensão da alienação fiduciária e na execução extrajudicial do crédito hipotecário (Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do procedimento. Revista gênesis de direito processual civil, nº 21, pp. 530-541).

42 O Enunciado 35 da Escola Nacional de Formação de Magistrados (ENFAM), indica que: “[a]lém das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo”.

43 Algo que é proposto por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Efetividade do processo de conhecimento. Revista de processo, nº 96, p. 66).

44 LACERDA, Galeno Velhinho de. O código como sistema legal de adequação do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, p. 161. Em sentido expressamente contrário, indicando que tais princípios são exclusivos do direito do trabalho, cf. CATHARINO, José Martins. Princípios do direito processual do trabalho. Enciclopédia Saraiva do direito, v. 61, p. 27 e ss.; e SOUZA, Wilson Alves de. Princípios do direito processual do trabalho: o princípio da adequação e suas variantes. LTr: revista legislação do trabalho, v. 50, nº 2, pp. 171-172. De acordo com este último autor, se o direito material do trabalho tem peculiaridades, a sua aplicação só poderia ser concretizada a contento mediante um direito processual adequado àquele. Assim, se prevalece no direito do trabalho o princípio da proteção ao trabalhador, e a norma processual comum é igualitária, compete ao direito processual do trabalho prescrever normas processuais respeitantes da desigualdade do direito material. Por isto, necessários instrumentos processuais adequados para combater a acintosa desigualdade real, política, e econômica e sociológica de empregadores e empregados, razão pela qual, com o princípio da adequação, busca-se restabelecer no procedimento a situação de igualdade (Princípios do direito processual do trabalho, p. 171). Parte da doutrina e jurisprudência têm indicado como decorrência prática desta maleabilização das regras procedimentais, que não existe no direito do trabalho inépcia da inicial; que nada impede a juntada, pelo reclamante, de documentos a qualquer tempo; e que pode haver o deferimento de pedidos não expressamente formulados pelo empregado, utilizando-se da teoria do pedido implícito ou necessariamente decorrente. 

45 Dispunha o art. 34 da Carta de 1891 competir ao Congresso Nacional legislar sobre o direito “processual da justiça federal” (item 22, com a redação dada pela EC 3/1926). A Constituição considerava o – então – recém instituído judiciário federal (Decreto nº 848, de 11.10.1890). Ante a dualidade estabelecida entre justiça federal e estadual e considerando o disposto no art. 65, item 2.º da CF/1981 (“Art. 65. É facultado aos Estados: (…). 2º) em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição”), admitia-se a codificação do processo em âmbito estadual.

46 Conforme regra dos parágrafos do art. 24 da CF, em tema de competência concorrente em matéria de procedimento processual (repartição vertical de competência entre União, Estados e Distrito Federal): a) a União só pode editar normas gerais em matéria de procedimento, isto é, legislação fundamental, competindo aos Estados e Distrito Federal a edição de normas suplementares, exclusivamente com o propósito de atender às particularidades regionais; b) quedando-se omissa a União na edição destas normas gerais – e não há necessidade de que os outros entes políticos aguardem qualquer prazo para elaboração destas normas, ou interpelem a União para isto – a competência dos Estados federados e Distrito Federal no tocante ao procedimento é plena, isto é, podem editar leis gerais e particulares para valerem em seu território, sempre condicionadas às peculiaridades locais; e c) todavia, na superveniência de lei federal geral sobre procedimentos em matéria processual, as normas gerais editadas pelos Estados e Distrito Federal – mas não as específicas que atendem às particularidades locais – terão sua vigência suspensa no que contrariar as regras genéricas impostas pela União, de modo que se pode dizer estarem elas sujeitas a condição resolutiva (até a vigência de lei federal superveniente).

47 BORGES NETTO, André Luiz. Competências legislativas dos Estados-Membros, p. 60.

48 Esta foi a mensagem do texto constitucional captada por José Renato Nalini, quando aponta que o reconhecer da competência legislativa dos Estados em matéria procedimental “propiciará iniciativas estaduais de desincumbência da atribuição até agora não exercida”, com reflexos na otimização do serviço público judicial decorrente da simplificação procedimental”. E que a continuidade dos estudos delineadores da distinção entre processo e procedimento se mostra imprescindível, pois “com ela poderá o Estado-Membro implementar a vontade do constituinte e tornar a prestação jurisdicional mais célere, disciplinando o procedimento de acordo com as condições de desenvolvimento de cada unidade federada” (NALINI, José Renato. Processo e procedimento: distinção e a celeridade da prestação jurisdicional, pp. 673-674).

49 ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. Procedimentos em matéria processual, A federação brasileira e os procedimentos em matéria processual. Revista do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, nº 13, p. 95.

50 Para uma análise mais acurada da temática, cf. Fernando da Fonseca Gajardoni, A competência constitucional dos Estados em matéria de procedimento (art. 24, XI, da CF): ponto de partida para a releitura de alguns problemas do processo civil brasileiro em tempo de novo CPC. Revista de processo, v. 186, p. 199-227.

51 Além da competência legislativa para regras de procedimento em matéria processual, o STF tem reconhecido a competência exclusiva dos Estados e do Distrito Federal – no âmbito de seu território –, em tem de organização judiciária. Nas palavras do Ministro Luiz Fux: “[a]s normas de organização judiciária diferem ontologicamente daquelas de natureza processual, na medida em que '[a]s leis de organização judiciária cuidam da administração da justiça e as leis de processo da atuação da justiça. (...) As leis processuais, portanto, regulamentam a “tutela jurisdicional”, enquanto que as de organização judiciária disciplinam a administração dos órgãos investidos da função jurisdicional' (Organização Judiciária e Processo. Revista de Direito Processual Civil. Vol. 1. Ano 1, pp. 20-21).” (STF, ADI 3.711/ES, Tribunal Pleno, DJe 24.08.2015, transcrição parcial).

52 Neste sentido Ernane Fidélis dos Santos indica a possibilidade dos Estados criarem procedimento de jurisdição voluntária que julgarem necessários para a tutela dos direitos (Manual de direito processual civil, p. 377).

53 Este não é, entretanto, o pensamento de Ada Pellegrini Grinover, para quem “as regras sobre comunicação e intimação dos atos processuais são normas de processo, e não de procedimento” (....) “não se trata de mera regra de procedimento, considerado como simples relação entre os atos processuais, mas de regra de processo, entendido como relação entre os sujeitos processuais” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Inconstitucionalidade de leis processuais estaduais. Terceira etapa da reforma do Código de Processo Civil, pp. 19-20).

54 No regime constitucional de 1967, quando então não havia a competência dos entes parciais para legislarem sobre procedimento em matéria processual, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não era lícito ao Estado federado disciplinar questão referente aos feitos que têm curso nas já extintas férias forenses (Recurso Extraordinário nº 87.728-PR, j. 05.03.1980, Rel. Min. Décio Miranda). Sobre este julgado, cf. SANTOS, Altamiro J. Processo e procedimento à luz das Constituições Federais de 1967 e 1988 – competência para legislar. Revista de processo, nº 64, pp. 217-246.

55 Aliás, esta medida já é adotada na Inglaterra, cuja regra 3.1 da CPR autoriza o órgão judicial a colher depoimento por telefone ou qualquer outro método de comunicação, inclusive por sistemas de tele-conferência ou análogos (R. 32.3).

56 Art. 547º. Adequação formal: “O juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo”.

57 Vale relembrar que pesa controvérsia, na doutrina portuguesa, se estas situações de variantes procedimentais já predispostas pelo legislador são consideradas hipóteses de adequação formal. Pela negativa, cf. BRITO, Pedro Madeira de. O novo princípio da adequação formal, pp. 38-40 e 67-68. Pela afirmativa, REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 263.

58 Em vista do revogado CPC italiano, Calamandrei apontava que o seu sistema, fugindo do arbítrio judicial na eleição do procedimento, construía o procedimento não como uma peça só, mas sim como um “mecanismo composto de peças desmontáveis e combináveis entre si de distintas maneiras, que corresponde à sensibilidade das partes e à prudência do juiz ao montar caso a caso do modo mais conforme aos fins da justiça” (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, p. 300).

59 Calamandrei, ao investigar o poder criador do juiz, anota que em alguns casos o sistema processual substitui a fórmula de criação legislativa do direito pela de formulação judicial, casos em que, mesmo não havendo os caracteres de generalidade e abstração próprios da lei, o comando judicial, ainda que limitado e em caso singular, tem eficácia inovativa típica do ato legislativo (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, p. 165).

60 Para uma análise mais acurada do tema, cf. os comentários ao art. 190 do CPC/2015 in: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC/2015.

61 Exatamente por ser a regra da adaptação princípio geral do processo (implícito), toda vez que as variantes rituais forem indispensáveis para a construção de um procedimento aderente à qualidade especial das partes ou ao direito material – como impõe a cláusula constitucional do devido processo constitucional –, não parece afastada a possibilidade de ser permitida, de modo excepcional, e obedecidas certas condicionantes, a adaptação procedimental diretamente pelo juiz mesmo  não havendo previsão legal expressa (Cf. Guilherme Peres de Oliveira. Adaptabilidade judicial do procedimento pelo juiz no processo civil, pp. 99 e ss.).

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Citação

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento

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Tomo Processo Civil, Edição 1, Junho de 2018