Inicialmente caracteriza-se Procurador do Estado como advogado integrante de carreira pública prevista na Constituição Federal como essencial a justiça, dissecando-se o conceito de interesse público por ele defendido.
A seguir são analisadas as funções exercidas pelo Procurador do Estado:  a consultoria e a assessoria jurídica da respectiva entidade federativa e a sua representação judicial. 
Na sequência, a atuação do Procurador do Estado é abordada em face das prerrogativas processuais da Fazenda Pública previstas no Código de Processo Civil de 2015, com especial enfoque da duplicação de prazos e da intimação pessoal.

1. Procurador do Estado: caracterização


1.1. Função essencial à justiça


Os Procuradores do Estado são advogados integrantes de carreira que possuem como função a representação em juízo e a consultoria das respectivas unidades federadas. 

 Dispõe a respeito o art. 132 da Constituição Federal: 

“Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fazes, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”.

A Constituição Federal consagra a carreira de Procuradores dos Estados e do Distrito Federal como essencial à justiça. Essa caracterização demonstra a relevância da instituição, não propriamente para a administração da justiça, mas pelo patrocínio de relevantes bens jurídicos, que envolvem a defesa do interesse público”.1 

Os Procuradores do Estado exercem na respectiva unidade federada a Advocacia Pública. Não há diferença ontológica entre a advocacia pública e a advocacia privada2 e, nesse sentido, dispõe o art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994: 

“Exercem atividades de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional”.

Desempenham os Procuradores do Estado função pública, e, por isso, devem ingressar em carreira pública mediante concurso de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil e adquirem estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias (CF, art. 132, parágrafo único). 


1.2. A defesa do interesse público


Conveniente abordar que o Procurador do Estado atua na defesa do interesse público. 

Quanto ao conceito de interesse público, foi este especialmente delineado por José Eduardo Faria,3 ao mencionar que importa “(...) é pensar o interesse púbico dentro de uma outra perspectiva, mais sociológica”, constatando como situação “que procura de certo modo identificar no interesse público o conceito que tem por finalidade funcionar como uma espécie de princípio totalizador dos interesses tutelados pelo direito”. 

Lúcia Valle Figueiredo revela preocupação com a definição aqui buscada, ao mencionar que a expressão “interesse público” é absolutamente oca: “tudo cabe dentro do interesse público e tudo descabe dentro do interesse público, dependendo de quem vai preencher o conceito”.4 

Trata-se mesmo de conceito vago, a ser ocupado pelo direito objetivo, sendo presente em nosso sistema pátrio o constante dilema entre o bem tutelado pela Justiça, direcionado ao jurisdicionado e aquele cuja vertente encaminha ao bem comum, público, universo em que estão todos inseridos, inclusive o demandante, que nesse particular enfoque ocupa ambos os polos da relação jurídica processual.

 Celso Antônio Bandeira de Mello5 bem descreve esse enlace, ao explicitar:

“(...) na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe de sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, já agora encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais”.

 O direito positivo resulta dessa escolha, da opção legislativa, que traz na conta a maior abrangência do resultado visado pela norma, na “totalização de interesses” aqui referida, tanto quanto possível o albergue da situação legalmente protegida. 

Na autorizada lição de Donaldo Armelin,6 “em um estado democrático de direito, resultam da vontade popular as normas jurídicas que devem refletir essa aspiração dos governados, na qualidade de representados”, o que torna razoável concluir que a decisão administrativa tem legitimidade democrática e concebe o desejo do representado. No mesmo sentido, a lição de Mancuso,para quem “(..) de um modo geral as condutas administrativas são implementadas em contemplação – direta ou reflexa – da coletividade em geral, até porque a legitimidade do Administrador advém de mandato popular, que o autoriza a realizar escolhas primárias, em nome dos administrados (..)”.

Gustavo Rabay Guerra8 considera enganoso

“o entendimento de que o interesse público nem sempre coincidirá com o interesse patrimonial do Estado, pois concentram-se os interesses públicos primários como os interesses do bem geral, afeitos a toda a coletividade e, ao passo em que os interesses da Administração Pública devem ser focalizados como interesses públicos secundários, aqueles que, ligados ao aparelho estatal unitariamente considerado, nem sempre são suscetíveis de proveito pelo bem comum..”.

Essa classificação teórica da definição de interesse tem, na verdade, caráter mais político do que verdadeiramente jurídico. A clássica lição de Alessi,9 identifica o interesse público primário com o interesse social (da coletividade) e o secundário, onde não necessariamente resultaria o real interesse da comunidade, referindo-se, neste caso, ao que Mazzilli10 identificou como “ações daninhas que não raro contrapõem governantes e governados; Estado e indivíduos”.

Analisando a lição de Alessi, conclui com extremo bom senso e juridicidade Mazzilli que “[s]em negar, porém, o caráter de conflituosidade normalmente inato na discussão dos interesses transindividuais, de nossa parte cremos ainda na supremacia da noção do bem comum, ou seja, o interesse público primário”. Prossegue, referindo-se a um exemplo onde a construção de uma fábrica pode gerar empregos e poluição a um só tempo, para concluir: 

“(...) assim, nos exemplos acima, a solução exigida pelo bem geral  consiste em instalar a fábrica e, ao mesmo tempo, respeitar o meio ambiente, ainda que, com isso, estejamos a não agradar integralmente, ou a desagradar preponderantemente a todos os grupos mais ativamente envolvidos na controvérsia; melhorar os serviços sociais valendo-nos de impostos que obedeçam aos parâmetros constitucionais, inclusive os da razoabilidade, é o que pede o bem geral, ainda que não se consiga, num só instante, compor todos os interesses em jogo”.

Essa a conjugação exata, porque não necessariamente a defesa de interesses do Estado em juízo diz respeito tão somente ao “erário”, o que decorre da equivocada noção do termo “Fazenda” que abrange todo e qualquer interesse de ordem pública e não apenas aquele de que resulte conteúdo econômico.11 

Revela-se, portanto, verdadeiramente falaz o asserto, na medida em o interesse envolvido pela Fazenda Pública não se direciona a determinada categoria, de vez que envolve sempre a defesa do erário e a administração do bem comum, o que pode, por implícito, incorrer na tomada de decisões que necessariamente atendam ao interesse público eleito pelo Administrador.

E essa opção tem assento no campo da discricionariedade administrativa, imune ao exame jurisdicional e que, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, compreende “a margem relativa de liberdade conferida pelo ordenamento jurídico ao agente público para que este escolha, dentre as alternativas oferecidas, aquela que melhor atenda ao interesse público específico”. Prossegue afirmando que tem o Administrador “espaço livre na avaliação do motivo e na eleição do objeto por juízo de conveniência e oportunidade” e passa a definir que “[d]iscricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto”, sendo sua finalidade a de “(...) cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação”.12  


2. A atuação do Procurador do Estado


2.1. Consultoria e assessoria jurídica da entidade federada


Com a consagração constitucional da representação judicial e da consultoria jurídica dos entes federados a cargo dos Procuradores do Estado, não devem as Constituições Estaduais e os respectivos Estatutos da carreira destoar dessa orientação.

A esse respeito, prevê a Constituição do Estado de São Paulo que “a Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, da Administração direta e autarquias e pela assessoria e consultoria jurídica do Poder Executivo, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público”. 

Diogo Moreira Neto13 indica a função bipartida em assistência e consultoria, sendo esta última exercida com autonomia e em benefício imediato da própria ordem jurídica, enquanto a assistência é função ancilar e de apoio, exercida sem tanta autonomia e em benefício de um órgão de decisão administrativa.

A Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (Lei Complementar 1.270/2015) bem demonstra o asserto, ao prever, dentre as atribuições da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, um rol extenso de  atribuições: exercer, com exclusividade, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso I deste artigo; representar, com exclusividade, a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas; prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador; promover, com exclusividade, a inscrição e o controle da dívida ativa estadual; realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial; acompanhar inquéritos policiais sobre crimes funcionais, fiscais ou contra a Administração Pública e atuar como assistente da acusação nas respectivas ações penais, quando for o caso; -patrocinar as ações diretas de inconstitucionalidade, as ações declaratórias de constitucionalidade e as arguições de descumprimento de preceito fundamental propostas pelo Governador, acompanhando e intervindo naquelas que envolvam interesse do Estado; propor a extensão administrativa da eficácia de decisões judiciais reiteradas;- promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta; manifestar-se sobre as divergências jurídicas entre órgãos da Administração Direta ou Indireta; opinar previamente à formalização dos contratos administrativos, convênios, termos de ajustamento de conduta, consórcios públicos ou atos negociais similares celebrados pelo Estado e suas autarquias, observado o disposto no art. 45 desta lei complementar;- representar o Estado e suas autarquias nas assembleias gerais das sociedades de que sejam acionistas;- promover a discriminação de terras e a regularização fundiária no Estado;- representar ao Governador sobre providências de ordem jurídica reclamadas pelo interesse público e pela boa aplicação das normas vigentes;- coordenar, para fins de atuação uniforme, os órgãos jurídicos das universidades públicas, das empresas públicas, das sociedades de economia mista sob controle do Estado, pela sua administração centralizada ou descentralizada, e das fundações por ele instituídas ou mantidas, observado o disposto no § 8° deste artigo;- gerir e administrar os fundos especiais de despesa que lhe são afetos; integrar o Tribunal de Impostos e Taxas, observada a legislação pertinente

Evidencia-se, assim, relevantes atribuições das consultorias jurídicas e demais órgãos de assessoria jurídica da Administração direta e indireta a cargo dos Procuradores do Estado, que atuam não apenas no exame da constitucionalidade e legalidade da atuação do administrador, mas em seu aconselhamento jurídico, para que ele possa gerir o aparato estatal, propor e executar diretrizes e políticas para a consecução do bem comum.14 

Resulta dessa abrangência que a atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados deve ser exercida por Procuradores do Estado organizados em carreira, como bem reconheceu o Supremo Tribunal Federal:15  

“A extrema relevância das funções constitucionalmente reservadas ao Procurador do Estado (e do Distrito Federal, também), notadamente no plano das atividades de consultoria jurídica e de exame e fiscalização da legalidade interna dos atos da Administração Estadual, impõe que tais atribuições sejam exercidas por agente público investido, em caráter efetivo, na forma estabelecida pelo art. 132 da Lei Fundamental da República, em ordem a que possa agir com independência e sem temor de ser exonerado “ad libitum” pelo Chefe do Poder Executivo local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os encargos irrenunciáveis inerentes às suas altas funções institucionais.”


2.2. Representação judicial da entidade federada


O Código de Processo Civil, ao tratar da capacidade processual, dispõe que serão representados em juízo, ativa e passivamente: “Art. 75. (...) II – o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores”

O Procurador do Estado legitima a capacidade processual (pressuposto processual) para o ente público estadual atuar em juízo. Como ensina Athos Gusmão Carneiro16 “não se trata tecnicamente e representação processual, uma vez que a pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação que ela tem provém da capacidade mesma da pessoa jurídica”.

Pontes de Miranda17 bem demonstra essa caracterização ao afirmar que o representante da pessoa jurídica de direito público não é representante e nem substituto processual; ele a presenta. A defesa e o ataque judiciais e extrajudiciais praticados pelos procuradores (pessoas físicas) são, na verdade, os atos praticados pelo próprio ente público.

Com isso, o regime de representação do Advogado Público decorre de atribuição legal e institucional, e não de relação de mandato, como na advocacia privada.  A nome-ação para o cargo investe o Procurador do Estado do poder de representação. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça considera dispensável a apresentação de mandato em juízo.18

A atuação do Procurador do Estado é una e indivisível no respectivo ente federado, no sentido de que todos os integrantes da carreira detêm o mesmo poder de representação e podem atuar substituindo-se reciprocamente, sem que esta se descaracterize. 

A representação do ente federado está ligada à capacidade de estar em juízo. Mas para “presentar” o ente público em juízo deve o Procurador do Estado ostentar capacidade postulatória, uma vez que o exercício da função de advogado (público) exige a inscrição no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil (EA, art. 3º, § 1º).

O Procurador do Estado atua em nome do ente público ao qual presenta, e não dos agentes públicos. Nesse sentido, Claudio Grande Junior19 destaca que a integralidade da defesa judicial está alicerçada no princípio da indisponibilidade do interesse público, evitando-se o êxito de aventuras jurídicas empreendidas contra o Poder Público e lesivas a toda sociedade. E conclui, com propriedade:

“Trata-se igualmente de defesa da sociedade, desde que o mencionado princípio seja racionalmente ponderado com os demais. Do descomedimento remanesce tão-somente a do Estado. A obsessão, por sua vez, denota desvirtuada defesa do governo em prejuízo diferido ao próprio Estado. Constados indícios de excessivo apego à indisponibilidade do interesse público, o Procurador do Estado deve submeter o caso a parecer, cuja conclusão pode ser pela transação, reconhecimento da procedência do pedido, renúncia ao direito sobre que se funda a ação ou a não interposição de recurso”.20 

Nem mesmo em ações em que o agente público figure no polo passivo como autoridade coatora (exemplo: mandado de segurança) justifica-se essa atuação, uma vez que parte na demanda é o ente público, e a autoridade apenas presta as informações relacionadas ao ato coator.


3. O Procurador do Estado e as prerrogativas da Fazenda Pública em juízo


3.1. As prerrogativas processuais


Em função da presença  da Fazenda Pública em juízo, as normas processuais foram, com o passar dos anos, adaptando- se, amoldando-se à sua participação nas demandas, o que denota a existência de um direito processual público, típico para as situações em que se litiga contra a Fazenda, a preencher o conceito de interesse público.

Em razão disso, merece destaque a previsão da Advocacia Pública no Código de Processo Civil de 2015 que  lhe incumbiu, na forma da lei, defender e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos os âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta (CPC, art. 182)

Os institutos processuais favoráveis à Fazenda Pública são denominados “prerrogativas” – e não privilégios e decorrem da necessidade de equilíbrio na relação processual em que o Poder Público é parte, com o escopo de resguardar o interesse público.

Não se deve, portanto, considerar as prerrogativas conferidas por lei à Fazenda Pública como privilégios, já que o tratamento diferenciado tem uma razão de ser - proteção do interesse público - e atende plenamente à ideia da isonomia processual. Encarar de modo diferente implicaria compreender que as prerrogativas estatuídas aos beneficiários da justiça gratuita (prazos ampliados, defesa judicial pela Defensoria Pública, dispensa de custas/honorários, etc.) seriam também inconstitucionais ou ilícitas. Se há desigualdade entre os polos de uma relação processual, desigualmente devem ser tratados.


3.2. A intimação pessoal e prazos duplicados


No que respeita à atuação do Procurador do Estado em juízo, cabe destacar que o art. 183, do CPC, prevê que “a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal” e, no paárágrafo único, que “a intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico”.

Assim o prazo é dobrado para todas as manifestações processuais. Além disso, será pessoal a intimação, correndo a partir daí o prazo processual.

O art. 183, § 2°, prevê que “não se aplica o benefício da contagem em dobro, quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para a Fazenda Pública, o Ministério Público ou a Defensoria Pública”.

Será feita por carga ou remessa, em regra e, tratando-se de processo eletrônico, pelo meio legalmente previsto. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que

“(...) o § 2° do art. 4° da Lei n. 11.419/2006, que versa sobre a informatização do processo judicial, estabelece que a publicação em Diário de Justiça eletrônico substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. Portanto, o instrumento da intimação eletrônica não afasta a obrigatoriedade de intimação pessoal ou de vista dos autos, nas hipóteses legais previstas”.21 

Ainda a respeito, nos termos do art. 270 do CPC, “as intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei”. E, conforme o parágrafo único, “aplica-se ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Advocacia Pública o disposto no § 1° do art. 246”, certo que este dispõe que a citação será feita: por meio eletrônico, conforme regulado em lei (inciso V) e que, nos termos do § 1°, “com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, ficam obrigadas as empresas privadas ou públicas a manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeitos de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio”.

O art. 231 do CPC regula o termo inicial da contagem dos prazos e, nesses casos, aplica-se o disposto no inciso III, segundo o qual “quando a citação ou a intimação se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria, a data da sua ocorrência”, sendo, de todo modo, conveniente registrar que “(...) quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria”, conta-se o prazo do dia da carga, de sorte que, mesmo não tendo sido intimado, se o Procurador ordenar a retirada dos autos mediante carga, a partir daí terá curso o prazo.

E o art. 272, § 5°, do CPC, expressamente dispõe que “a retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria, pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação”.

A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a intimação pessoal pode ocorrer de vários modos: com a cientificação do intimado pelo próprio escrivão ou chefe de secretaria; mediante encaminhamento da ata da publicação dos acórdãos; com a entrega dos autos ao intimado ou a sua remessa à repartição a que pertence”.22

O mesmo Tribunal considerou também, com base em precedentes, que “a fluência do prazo recursal para o Ministério Público e a Defensoria Pública, ambos beneficiados com intimação pessoal, tem início com a remessa dos autos com vista ou com a entrada destes na instituição, e não com oposição de ciência pelo seu representante”.23 

Ou ainda, “(...) se o procurador federal foi devidamente intimado da audiência na qual foi proferida a sentença, desnecessária sua intimação pessoal”.24 

Nesse sentido, dispõe o art. 232 do CPC que “o prazo para a interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão”, complementando, no parágrafo único, que “consideram-se intimados em audiência quando nesta é proferida a decisão”.

A falta de intimação pessoal, especialmente quando verificado o prejuízo, resulta em nulidade insanável.25 A intimação pessoal também deve ser observada em segundo grau de jurisdição, tendo sido considerada inválida pelo Superior Tribunal de Justiça quando feita pela imprensa.26 


4. Responsabilidade civil do Procurador do Estado como agente público


O art. 184 do CPC dispõe ainda que “o membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando, no exercício de suas funções, agir com dolo ou fraude”.

Dolo e fraude não são situações em confronto, pois sempre que houver fraude, haverá dolo, conquanto possa haver dolo, sem que seja caso de fraude.

Em qualquer das hipóteses não se trata de responsabilidade objetiva, mas sim dependente de atividade dolosa ou fraudulenta, podendo ser ainda culposa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência (CC, art. 186) sendo, portanto, subjetiva.27 A doutrina acompanha esse entendimento, concluindo pela responsabilidade do advogado público apenas em caso de provado dolo ou erro grave e inescusável no exercício do múnus público.28 

Com efeito, conquanto não tenha o dispositivo em exame mencionado expressamente, aplica-se, ainda que por força do disposto no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, essa hipótese.

Há ainda outra hipótese de responsabilidade, desta feita independentemente de dolo ou fraude, mas por mera culpa, quando, nos termos do art. 234 do CPC, descumprirem os advogados públicos ou privados, o defensor público e o membro do Ministério Público, o prazo de restituição dos autos, que deve dar-se no prazo do ato a ser praticado, situação que, nos termos do § 2°, impõe multa correspondente à metade do salário mínimo e, conforme § 4°, “se a situação envolver membro do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública, a multa, se for o caso, será aplicada ao agente público responsável pelo ato”, sendo comunicado o órgão competente responsável pela instauração de procedimento disciplinar contra o membro que atuou no feito.

O atual CPC prevê ainda, em seu art. 77, os deveres das partes e seus procuradores, descrito nos incisos I a VI. Em seu § 1°, dispõe que “[n]as hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça”, situação que se aplica aos advogados públicos.

Já os eventos previstos nos §§ 2° ao 5° do mesmo dispositivo, que acrescentam aos atores do fato descrito no § 1° as sanções criminais, civis e processuais cabíveis, além de multa a ser inscrita como dívida ativa, não têm aplicação contra o advogado público, por expressa previsão legal do § 6° do art. 77, “devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará”.

Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, o que se aplica igualmente ao advogado público, no caso, todavia, com prejuízo da aplicação do § 2°, por conta da mesma exclusão legal.

Da mesma forma e nos termos do § 8° do mesmo dispositivo, “o representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em sua substituição”.

Ao mencionar que a responsabilidade será regressiva, todavia, não significa que a ação civil não possa ser movida diretamente contra o responsável ou mesmo que este não possa figurar ao lado do ente público, como litisconsorte, ou se estaria restringindo o alcance do art. 37, § 6°, da Constituição Federal, que não contém tal limitação, sendo constantemente interpretado nesse sentido, pelo Superior Tribunal de Justiça, ao decidir, apoiado em precedentes, que “inexiste a vedação legal ao litisconsórcio entre o ente estatal e os agentes públicos causadores do dano em ação de indenização por responsabilidade civil do Estado”.29 

De todo modo, prevista a regressividade exigida pelo art. 125, II, do CPC, caso será de denunciação da lide que, todavia, não tem caráter obrigatório, sendo certo que o § 1° expressamente prevê que “o direito regressivo será exercido por ação autônoma: I- quando a denunciação da lide não for promovida”.30

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça admite que: 

“a denunciação à lide do servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade objetiva do Estado não deve ser considerada como obrigatória, pois impõe ao autor manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional”. (...) Ademais, o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de dolo ou culpa, é assegurado no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, o qual permanece inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide”. 

Conquanto se verifique essa orientação, no sentido de inexistência da obrigatoriedade da intervenção, nada impede que seja desde logo exercida, em nome da economia processual. Assim, sendo fundada a inicial na culpa, revela-se subjetiva a responsabilidade invocada e a instauração da demanda secundária em nada interfere com o objeto da ação, já que coincidentes os fundamentos da demanda original e da subsidiária, não havendo, portanto,  intromissão de fundamento novo, insuportável no bojo dessa intervenção de terceiro.

Nesse sentido a doutrina,31 ao mencionar que descabida será a intervenção quando o seu desenvolvimento importar na necessidade de invocar fato novo ou substancial distinto do que foi veiculado na demanda principal, destacando que o “fundamento” da denunciação nunca será o mesmo “fundamento” da ação: destarte, melhor seria referência a “matéria nova”, não vinculada diretamente ao thema decidendum objeto da cognição. Ada Pellegrini Grinover32 em interessante opinião a respeito, todavia, considera que, “quanto à vedação da denunciação da lide nos casos fundados em responsabilidade objetiva, é de se ter em mente que a discussão sobre o real e direto causador do dano vem romper o nexo de causalidade, elemento sem o qual não se pode impor qualquer responsabilidade. A quebra do nexo causal exclui a responsabilidade do indigitado causador, mesmo que, para sua aferição, seja dispensado o elemento subjetivo (caracterização de dolo ou culpa do agente) ”.

Esse debate perde sentido se corretamente avaliada a natureza da responsabilidade estatal. Demandado o ente por ação ou omissão culposas, corolário natural será considerar subjetivo o comprometimento estatal, porque a culpa implica nessa concepção, consoante definição legal (CC, art. 186)   

Justamente por isso o art. 37, 6º, da Constituição Federal prevê a possibilidade de exercício do direito de regresso contra o agente público, por parte da Administração, quando constatado que atuou com culpa, ou seja, quando ilícito o ato.

Diferente o contorno legal, quando o Estado seja acionado pelo cometimento do ato lícito, o que define o conceito de risco da atividade pública. Nesses casos, o agente não pode ser responsabilizado, porque atuou dentro da legalidade, conquanto o ato venha a causar prejuízo partícula e anormal, capaz de comprometer a responsabilidade administrativa.

Risco e culpa são teorias com enfoque contrastante, ainda que comprometam a responsabilidade estatal, pois a primeira diz respeito ao ato lícito, que, sendo decorrente do risco da atividade estatal, pode gerar dano indenizável e a segunda, decorrente de ato ilícito, igualmente indenizável, envolve a responsabilidade da Administração e gera o direito de regresso contra o agente público.

Resulta claro que os limites da lide fixarão a espécie de teoria aplicável ao caso em exame e, mesmo alegada objetiva a responsabilidade em relação à pessoa, a descrição de culpa do agente conduz, necessariamente, ao afastamento do aspecto do risco.

Por tudo, a responsabilidade civil do Estado, prevista no art. 37, § 6°, da Constituição Federal,33 tanto pode ser apurada em razão do risco da atividade pública como em decorrência da culpa verificada no desempenho dessa atividade, por seus agentes. No primeiro caso, descabe a denunciação porque o agente responde apenas nas hipóteses de culpa, inexistindo regresso; no segundo caso, cabe o exercício do direito de regresso porque prevista em lei.

Na verdade, tal qual o direito comum, a teoria do risco administrativo, que é aquela decorrente da atividade extracontratual do Estado por atos de gestão, rende ensejo à responsabilidade, independentemente da averiguação de culpa, porque de risco exclusivamente se trata, quando o ato lícito praticado pela Administração Pública tenha efeitos danosos sobre o indivíduo, de caráter genérico e anormal, sendo inexigível da parte o sacrifício a ela imposto, em benefício da coletividade.

Hely Lopes Meirelles aborda o tema afirmando que, na avaliação do risco administrativo, não se cogita da culpa da Administração, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Ensina o mestre que tal teoria baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo-lhes ônus não suportado pelos demais, concorrendo, portanto, todos os demais administrados para a reparação, sendo o risco e a solidariedade social os suportes dessa doutrina.34 

Portanto, descabe a distinção da definição da responsabilidade estatal conforme seja comissivo ou omissivo o ato,35 porque, em qualquer dos casos, poderá gerar a responsabilidade subjetiva ou objetiva, conforme decorram de ação ou omissão estatal, mas não em razão desse diferencial, mas sim, por conta da licitude ou da ilicitude de que se reveste, tendo em vista que a primeira não compromete a culpa e, portanto, gera a responsabilidade objetiva, ao passo que a segunda gera a subjetiva, sendo a culpa elemento do ilícito (CC, art. 186).

Em conclusão, sendo a responsabilidade do Procurador do Estado, por definição legal, aferida em razão do ilícito, já que se refere a dolo ou culpa, resulta na responsabilidade subjetiva.


Notas

1 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil, p. 907.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, p. 224.

3 FARIA, José Eduardo. A definição de interesse público. Processo civil e interesse público, p. 79.

4 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Princípios constitucionais do processo. Revista trimestral de direito público, nº 1, p. 123.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. A noção jurídica de interesse público. Grandes temas de direito administrativo, p. 182. 

6 ARMELIN, Donaldo. A Ação civil pública: legitimidade processual e legitimidade política. Processo civil e interesse público, p. 112.

7 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, p. 321.

8 GUERRA, Gustavo Rabay. O caráter retórico do duplo grau de jurisdição obrigatório

9 ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, p. 197.

10 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 4.

11 Esse sentido vem figurado por Gustavo Rabay Guerra ao mencionar que “é lícito supor que, semanticamente, a expressão Fazenda Pública corresponde ao significado de erário, de fisco. Entretanto, esse conceito pode sofrer mutações, para, pragmaticamente, identificar o próprio aparato de atuação estatal, especialmente no que se refere à presença da Administração Pública em juízo, como o próprio CPC sugere” (O caráter retórico do duplo grau de jurisdição obrigatório).

12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 48

13 MOREIRA NETO, Diogo. O Estado Democrático de Direito e a incipiente advocacia pública brasileira.

14 KIRSCH, César do Vale. A necessária participação da Advocacia-Geral da União no processo de políticas públicas. Jus Navigandi.

15 STF, ADI 4843 MC-ED/PB, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 11.12.2014.

16 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros, p. 36.

17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado, p. 278.

18 Representação judicial do Estado e das suas autarquias. A representação judicial do Estado, por seus procuradores, decorre de lei. Por esta razão, dispensa-se a juntada de instrumento de mandato em autos de processo judicial. A representação judicial das autarquias, por seus advogados, decorre de mandato outorgado por seu diretor, que detém esta representação, sendo obrigatória a juntada de seu instrumento em autos de processo judicial, sob pena de serem considerados inexistentes os atos praticados (art. 37, parágrafo único, do CPC; art. 70, § 1º e § 2º, do Estatuto da OAB – Lei 4.215/1963). O art. 50 da Lei 4.595/1964 não dispensa os advogados do Banco Central do Brasil, do Banco do Brasil S.A., e das demais instituições bancárias ali mencionadas, do dever de juntar o instrumento de mandato em autos de processo judicial.

(STF, RE 121.856 ED, 2ª Turma, rel. Min. Paulo Brossard, j. 24.04.1990, DJ 11.05.1990).

O princípio da razoabilidade, a direcionar no sentido da presunção do que normalmente ocorre, afasta a exigência, como ônus processual, da prova da qualidade de procurador do Estado por quem assim se apresenta e subscreve ato processual. O mandato é legal e decorre do disposto nos arts. 12 e 132, respectivamente do CPC e da CF.

(STF, RE 192.553, 2ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.1998, DJ 16.04.1999). 

Representação judicial não excludente da Constituição de mandatário ad judicia para causa específica. Ao conferir aos procuradores dos Estados e do Distrito Federal a sua representação judicial, o art. 132 da Constituição veicula norma de organização administrativa, sem tolher a capacidade de tais entidades federativas para conferir mandato ad judicia a outros advogados para causas especiais.

(Pet 409 AgR, Tribunal Pleno, rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.04.1990, DJ 29.06.1990.)

19 GRANDE JUNIOR, Claudio. O controle interno de constitucionalidade exercido pelas procuradorias gerais dos Estados e do Distrito Federal

20 GRANDE JUNIOR, Claudio. O controle interno de constitucionalidade exercido pelas procuradorias gerais dos Estados e do Distrito Federal

21 STJ, REsp 1.330.190/SP, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, j. 11.12.2012, DJe 19.12.2012.

22 STJ, AgRg no REsp 1.334.687/MG, 1ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19.03.2013, DJe 25.03.2013.

23 STJ, AgRg no REsp 1.298.945/MA, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 05.02.2013, DJe 15.02.2013.

24 STJ, AgRg no AREsp 147.276/GO, 1ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler, j.12.03.2013, DJe 18.03.2013.

25 STJ, AgRg no REsp 499.647/RJ, 6ª Turma, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJPE), j. 05.03.2013, DJe 15.03.2013.

26 STJ, REsp 1.268.324/PA, Corte Especial, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 17.10.2012, DJe 21.11.2012.

27 Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes a respeito menciona que “(...) como o advogado exerce obrigação de meio, sua responsabilidade é subjetiva, que se funda na teoria da culpa. Menciona Silvio de Salvo Ve- nosa, para quem “(...) a responsabilidade do advogado, na área litigiosa, é uma obrigação de meio (...) não se obriga pelo resultado, que é sempre falível e sujeita às vicissitudes intrínsecas do processo” (Regime jurídico da advocacia pública, p. 162).

28 FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. Regime jurídico da advocacia pública, p. 163.

29 STJ, REsp 997.761/MG, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 10.06.2008, DJe 23.06.2008.

30 STJ, REsp 1.089.955/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, j. 03.11.2009, DJe 24.11.2009.

31 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros, p. 112.

32 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação civil em matéria ambiental e denunciação da lide. Revista de processo, v. 124, p. 17.

33 Art. 37, § 6°: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa”.

34 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 563.

35 “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO – ATRASO – CULPA DO SERVIÇO – PRAZO CONSTITUCIONAL SUPERADO – DEVER DE INDENIZAR PELOS DIAS EXCEDENTES TRABALHADOS – DANO MORAL – INDENIZAÇÃO INDEVIDA.

1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva baseada na teoria do risco administrativo no caso de comportamento danoso comissivo (art. 37, § 6º, CF) e subjetiva por culpa do serviço ou "falta de serviço" quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.

2. A demora na expedição de certidão de liquidação de tempo de serviço e no processamento do requerimento de aposentadoria gera o direito à indenização pelo tempo excedido em que o servidor permaneceu no exercício do cargo ou função. Inteligência dos arts. 114 e 126, § 22, CE. Prazo regular excedido. Culpa da Administração caracterizada. Precedentes desta Corte.

3. Somente o dano moral razoavelmente grave deve ser indenizado. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral. Pedido procedente, em parte. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso da ré providos, em parte. Recurso da autora desprovido”. (TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 15.02.2017.)


Referências

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CARNEIRO, Ahos. Gusmão. Intervenção de terceiros. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 8 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016. Volume I.
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GUERRA, Gustavo Rabay. O caráter retórico do duplo grau de jurisdição obrigatório. Disponível em: </docs.google.com/viewer?url=http://www.liber.ufpe.br/teses/arquivo/20030>. Acesso em 22.04.2017.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação civil em matéria ambiental e denunciação da lide. Revista de processo, v. 124. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 9-18.
KIRSCH, César do Vale. A necessária participação da Advocacia-Geral da União no processo de políticas públicas. Jus Navigandi, nº 66, ano 7. Teresina, jun., 2003. Disponível em: <http://ius2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=4139>. Acesso em 01.07. 2016.
MANCUSO, Rodolfo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 22. ed.  São Paulo: Saraiva 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. 
MENEGALE, J. Guimarães. Direito administrativo e ciência da administração. Rio de Janeiro: Borsoi, 1937.
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. Tomo 1.

Citação

QUARTERI, Rita, CIANCI, Mirna. Procurador do Estado. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/198/edicao-1/procurador-do-estado

Edições

Tomo Processo Civil, Edição 1, Junho de 2018

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