Notas

¹ MOLLICA, Rogério. Os processos repetitivos e a celeridade processual, 2010.

² Cf. CAMPO, Hélio Marcio. A crise do Supremo Tribunal Federal Brasileiro. Estúdios iberoamericanos de derecho procesal. Há muitos anos se fala em crise do Supremo Tribunal Federal, mas sem dúvida a situação foi bastante agravada após a promulgação da nova constituição em 1988, que dada ao enorme número de garantias individuais concedidas, a vastidão dos temas abordados acabou por abrir as portas do Supremo Tribunal Federal a todo e qualquer processo. Assim, é de se concordar com Ricardo de Barros Leonel: “[a]liás, é evidente que a Constituição de 1988 caracteriza-se, como afirma a doutrina especializada, como analítica e como ‘Constituição-garantia’, dada a profusão de normas nela inserida, que configuram princípios e garantias fundamentais. Contudo, essa opção de política legislativa do constituinte (associada a outros fatores, inclusive de ordem cultural, cujo exame não cabe nessa sede) e a sensibilização dos integrantes da sociedade brasileira para a sua condição de cidadania provocaram um efeito colateral: maior procura dos serviços para a implementação de preceitos constitucionais não observados ou desrespeitados. Na prática, podemos afirmar que boa parte das demandas judiciais tem, direta ou indiretamente, algum fundamento ou reflexo de ordem constitucional. E o resultado da constitucionalização dos litígios, como não poderia deixar de ser, é o recrudescimento do número de casos em que, seja pela via do controle concentrado de constitucionalidade, seja por meio do controle difuso, a discussão chega ao Pretório Excelso. O resultado disso é que o STF, literalmente ‘perdido’ no exercício de suas funções e no exame de milhares de casos que lhe chegam periodicamente, sofre de crise de identidade, e acaba minimizando seu mais importante papel em detrimento de outras funções que deveriam ser acometidas exclusivamente às instâncias ordinárias da Justiça brasileira” (Reformas recentes do Processo Civil: comentário sistemático, p. 167).

³ Para o professor José Rogerio Cruz e Tucci “[f]orçoso é reconhecer que, paradoxalmente, haverá também questões de índole constitucional menos importante para os fins do recurso extraordinário, porque despidas de repercussão geral. Sob esse aspecto, é realmente surpreendente que tenha entendido o legislador constitucional deverem-se distinguir questões relevantes das não-relevantes, no plano do direito constitucional e não no plano da lei federal, como se tudo que contasse da lei federal fosse relevante. Sim, porque a novidade ora instituída concerne apenas à admissibilidade do recurso extraordinário...” (A repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário. Recursos e ação rescisória, p. 841).

⁴ Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no julgamento do AI 664.567 - QO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007.

⁵ ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. A EC nº 45 e o instituto da repercussão geral. Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC nº 45/2004, p. 68. Outro não é o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni: “[s]ucede que ainda não há – lamentavelmente – instrumento similar à repercussão geral no Superior Tribunal de Justiça e, por conta disso, todos têm direito subjetivo ao recurso destinado a demonstrar a inadequada resolução da questão federal infraconstitucional” (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e Recursos Repetitivos: Entre precedente, coisa julgada sobre questão, direito subjetivo ao recurso especial e direito fundamental de participar. Revista dos Tribunais, nº 962, p. 150).

⁶ Segundo Ricardo de Carvalho Aprigliano: “[d]e pronto, destaca-se a clara incompatibilidade da PEC 209/2012 com a missão constitucional do STJ de proteger a legislação infraconstitucional. Um universo de questões jurídicas ficará sem uniformização no Estado federado caso não sejam consideradas como dignas de repercussão geral” (Presente e futuro do recurso especial. Garantismo processual: garantias constitucionais aplicadas ao processo, p. 270).

⁷ Em 15.03.2017 a Câmara dos Deputados aprovou a proposta em segundo turno e o texto seguiu para o Senado Federal, onde recebeu o 10/2017 e está tramitando conjuntamente com a PEC 17/2013. Em 28/04/2017 a PEC 10/2017 recebeu relatório favorável à sua aprovação de lavra do Senador José Maranhão e aguarda inclusão em pauta na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal.

⁸ O Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça Humberto Gomes de Barros aponta a saída que os Tribunais Superiores encontraram para fazer frente ao vertiginoso aumento de recursos: “[p]ara fugir a tão aviltante destino, o STJ foi compelido a adotar a denominada ‘jurisprudência defensiva’, consistente na criação de pretextos para impedir a chegada e o conhecimento do recurso que lhe são dirigidos. Prisioneiro do defensivismo, deixa de solucionar questões fundamentais para esconder-se no escapismo do ‘não conheço’. Outro artifício é a utilização da informática no exame e julgamento das causas. O julgamento eletrônico funciona assim: os processos repetitivos são agrupados conforme os respectivos temas e recebem decisão padronizada, aplicada pelo computador e firmada pro ‘assinatura digital’. Substitui-se o Juiz natural pelo eletrônico” (Superior Tribunal de Justiça versus segurança jurídica. Revista do advogado, nº 103, p. 60).

⁹ Sobre o assunto confira-se artigo de minha autoria intitulado: A garantia a um processo sem armadilhas e o novo código de processo civil. Revista brasileira de direito processual, v. 23, nº 90.

¹⁰ O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva lembra muito bem que o respeito aos precedentes significará uma mudança de cultura e essa alteração não costuma ser célere: “[p]arece claro que, para que a vinculatividade dos precedentes venha a atingir seu desiderato, qual seja assegurar a estabilidade, integridade e coerência de uma jurisprudência uniforme, é preciso antes que se verifique uma modificação cultural em nossa prática jurídica. Não sei se essa mudança cultural nos aproximará ou não do common law, visto que, nesse sistema, os precedentes são resultantes de uma evolução jurisprudencial que se dá numa pirâmide invertida e, como tal, são descobertos e aplicados com as técnicas adequadas. Em nosso sistema, ao revés, a criação do precedente vinculante será deliberada e destinada à aplicação vertical, em âmbito jurídico que desconhece ou não utiliza a técnica de distinção entre ratio decidendi e obiter dicta. É que, entre nós, os precedentes judiciais têm sido utilizados de forma diversa, com caráter marcadamente retórico, quase sempre como argumento de autoridade. É relativamente recente a inserção de precedentes vinculantes em nosso sistema” (Técnica de julgamento dos recursos repetitivos e a constitucionalidade das decisões vinculativas e outras novidades do NCPC. Revista de processo, nº 257, p. 315).

¹¹ Segundo Ronaldo Cramer: “[q]uando o Judiciário não respeita seus precedentes, a sociedade, mesmo nas causas repetitivas, vale-se da ação judicial como aposta para buscar a solução judicial mais conveniente. De fato, quando os precedentes não têm força ou têm força fraca, vale a pena litigar em juízo, já que a ação judicial pode entregar qualquer resposta, inclusive contrária a posicionamento já tomado pelo próprio Judiciário. Entretanto, num sistema em que os precedentes são observados, o contrário ocorre. Há um desestímulo à litigância, uma vez que, se o Judiciário já fixou seu entendimento sobre a questão, as chances de uma ação obter resultado diferente são pequenas” (Precedentes judiciais: teoria e dinâmica, pp. 62-63).

¹² CARNEIRO, Athos Gusmão. Primeiras observações sobre a lei dos recursos repetitivos no STJ. Revista de processo, nº 160, p. 84. O Mestre Gaúcho ainda aponta que “como se trata de ‘recurso piloto’, e considerada a finalidade de unificação da jurisprudência no STJ e de orientação aos tribunais de segundo grau, o julgamento não será feito na turma, mas sim será competente, em se cuidando de matéria sob especialização, a respectiva Seção; em se tratando de matéria de incidência geral, o julgamento será feito em Corte Especial” (Idem, pp. 84-85). A também Ministra Fátima Nancy Andrighi também compartilhava da referida opinião: “[a] situação criada pelo excesso de ações em torno do mesmo tema era, e ainda é, perniciosa, pois consegue inverter a ordem natural do trabalho dos juízes. A repetição de julgamentos idênticos amplia a produtividade individual de cada juiz, transmitindo a falsa ideia de que são decididas variadas questões de direito. No entanto, os recursos com elevado grau de complexidade acabam sendo relegados a segundo plano, e, em detrimento da produção intelectual dos julgadores, o trabalho jurisdicional passa a ser direcionado para atender a demanda em massa de poucos e determinados escritórios de advocacia ou de partes que sobrecarregam o sistema judicial com uma avalanche de recursos. Como resultado dessa distorção, vê-se, inevitavelmente, um tratamento desigual aos jurisdicionados. Era, de fato, inexplicável o gasto de tempo, papel e trabalho, para manter funcionários que, como máquinas de uma fábrica, realizavam atos repetitivos. Nesse sentido, a nova sistemática dos recursos repetitivos, introduzida no seio recursal do STJ, equivale em importância à repercussão geral cuja dinâmica surgiu com o advento da EC 45/2004” (Recursos repetitivos. Revista de processo, nº 185, p. 268).

¹³ Segundo a professora Teresa Arruda Alvim “[e]ste regime foi concebido, e agora aprimorado, para imprimir mais racionalidade ao julgamento de recursos que envolvam questões de massa, consubstanciadas em direitos individuais homogêneos ou, ainda, questões jurídicas de natureza processual, mas também idênticas. Com isso, tem-se, evidentemente, respeitado o princípio da isonomia e o mínimo de praticidade e eficiência, que devem caracterizar a atividade do Judiciário” (Recursos extraordinário e especial repetitivos. Temas essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro, p. 610).

¹⁴ Conforme Luis Guilherme Aidar Bondioli: “[n]o STF, merecem destaque na regulação da matéria os artigos 328 e 328-A do Regimento Interno, no STJ, chama-se a atenção para o art. 65-B do Regimento Interno e para a Resolução nº 8/2008 do STJ” (Comentários ao código de processo civil, p. 246).

¹⁵ Segundo Luis Guilherme Aidar Bondioli multiplicidade se refere a quantidade maior que três; números: “[a]ssim, é possível dizer ser necessária a existência de mais do que três recursos com fundamento em idêntica questão de direito para a aplicação prática dos arts. 1.036 e segs. Do CPC. Todavia, para a aplicação prática desses dispositivos legais, mais importante do que o número de recursos repetitivos existentes é o grau de maturidade e solidez das reflexões em torno da controvérsia a ser examinada. Registre-se que as controvérsias são de complexidade variável, o que faz oscilar o volume e a intensidade das atividades que devem preceder a sua solução” (Comentários ao código de processo civil, p. 247)

¹⁶ É de se concordar com Daniel Amorim Assumpção Neves quanto a inocorrência de preclusão temporal nesse caso: “[p]ode-se objetar a tal consideração afirmando-se que esta distinção deveria ter sido feita no momento de suspensão do processo, mas tal objeção deve ser afastada por duas razões. Primeiro, porque não existe preclusão temporal para a análise da distinção, sendo que, ainda que preferível que a análise seja feita no momento da suspensão, nada impede que seja realizada no momento do julgamento do processo. É inadmissível vincular o juízo originário à tese jurídica que não se aplica de forma perfeita ao caso sub judice, não se podendo falar nesse caso de preclusão temporal ou consumativa. Segundo, porque a particularidade pode surgir justamente diante do julgamento dos recursos paradigmas, que podem não enfrentar a peculiaridade presente no processo suspenso, ainda que tal enfrentamento fosse, ao menos abstratamente, possível” (Manual de direito processual civil, p. 1652).

¹⁷ Para a professora Teresa Arruda Alvim: “[s]e houver ações coletivas e individuais discutindo a mesma questão de direito, natural é que a escolha recaia sobre as coletivas, por serem, por definição, mais “representativas” da controvérsia que as individuais. Cabe, em nosso entender, análise, ainda que superficial, da qualidade da petição inicial e da contestação (art. 1036, § 6º, do NCPC). Parece aconselhável que o recurso afetado envolva o maior número possível de questões” (Recursos extraordinário e especial repetitivos. Temas essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro, p. 611).

¹⁸ A revogação do prazo de um ano para o julgamento dos repetitivos, sendo que findo esse prazo cessaria a suspensão dos processos e a afetação do repetitivo é bastante criticada. Nesse sentido: “[o]corre que com a Lei 13.256/2016 o estabelecimento deste prazo para o julgamento das demandas representativas da controvérsia que tanto promoveria uma garantia a mais para o devido processo legal, foi revogado. Com a revogação do § 5º do art. 1.037 da Lei 13.105/2015, o sistema judiciário sofreu um enorme retrocesso no que se refere ao julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos. Vale notar que não houve alteração do § 4º, que continua afirmando que os recursos afetados deverão ser julgados em um ano; o que significa nada, tendo em mira que qualquer consequência pelo transcurso do prazo não mais existe. Assim, a novidade que seria trazida pelo CPC/2015 seria de suma importância para o que fosse respeitado tanto o devido processo legal como o amplo acesso à justiça. O que é prejudicial para os litigantes, que não terão garantia alguma de quando seus recursos serão julgados, podendo aguardar “indefinidamente” por uma decisão” (BAHIA, Alexandre Melo Franco de Moraes; HENRIQUES, Paula Valério. Recursos extraordinário e especial repetitivos no CPC/2015: uso e interpretação de acordo com o modelo constitucional de processo. Revista de processo, nº 258, p. 215).

¹⁹ A falta de previsão para o encerramento do julgamento dos processos repetitivos é ruim para o sistema, sendo que André Almeida Garcia escreveu o artigo “O Drama dos ‘sobrestados’ e a utilização de um incidente autônomo de julgamento por amostragem” mostrando essas dificuldades (Revista Magister de direito civil e processual civil, v. 8, nº 46 pp. 45-65). 

²⁰ Conforme Teresa Arruda Alvim: “[u]m problema criado pela nova lei. O prazo para se julgar o recurso afetado era de um ano, a partir da decisão de afetação, e, findo este prazo, os processos cujo trâmite foi suspenso voltariam a correr normalmente. A Lei 13.256/2016 revogou este dispositivo, mas não o seguinte, que diz que, uma vez escoado esse prazo e voltando os processos ao seu trâmite normal, pode outro relator reiniciar o procedimento de julgamento de recursos repetitivos. O dispositivo ficou solto (art. 1037, § 6º) e sem sentido” (Recursos extraordinário e especial repetitivos. Temas essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro, p. 614).

²¹ O professor Cássio Scarpinella Bueno entende que “[n]ada há que impeça, não obstante o silêncio do CPC de 2015, que os próprios recorrentes, individualmente considerados, queiram se manifestar para os fins daquele dispositivo, ainda que sua participação, para este fim, não seja de amicus curiae” (Novo Código de processo civil anotado, p. 885). Já o professor Luiz Guilherme Marinoni mostra o lado perverso da dificuldade do litigante individual (“sobrestado”) em participar das decisões que irradiarão efeitos para o seu processo “[o] Código de Processo Civil de 2015, ao instituir o incidente de resolução de demandas repetitivas e o sistema de recursos extraordinário e especial repetitivos, buscou otimizar a resolução de ‘casos idênticos’, mas, com isso, restringiu a possibilidade de participação dos litigantes na discussão das questões submetidas aos tribunais e às Cortes Supremas” (Incidente de resolução de demandas repetitivas e recursos repetitivos: entre precedente, coisa julgada sobre questão, direito subjetivo ao recurso especial e direito fundamental de participar. Revista dos Tribunais, nº 962, p. 132).

²² Cf. Luis Guilherme Aidar Bondioli (Comentários ao código de processo civil, p. 261). Daniel Amorim Assumpção Neves relembra que “[c]onforme já teve oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça, o terceiro que é parte em recurso sobrestado em razão da técnica de julgamento ora analisada não deve ser admitido como assistente simples nos recursos escolhidos como paradigmas. Afirmou-se que o terceiro teria um interesse, quando muito, reflexo e de natureza meramente econômica, com o que não se pode concordar em razão do inegável interesse jurídico desse terceiro, que poderá ter recurso do qual faz parte afetado pelo julgamento por amostragem. Ao menos o julgamento é sincero ao reconhecer que a inadmissão nesse caso se justifica porque entendimento em sentido contrário abriria a oportunidade de todos os recorrentes e recorridos dos recursos sobrestados ingressarem como assistentes nos recursos paradigmas, o que resultaria na inviabilização prática do julgamento dos recursos repetitivos” (STJ, REsp 1.418.593/MS, 2ª Seção, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14.05.2014). (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil, p. 1650).

²³ Essa delegação de competência ao Presidente e ao Vice-presidente do Tribunal de origem é claramente inconstitucional. Esse também é o entendimento de Cássio Scarpinella Bueno (Novo Código de processo civil anotado, p. 888).

²⁴ Cassio Scarpinella Bueno (Novo Código de Processo Civil anotado, p. 888) entende que que o termo reexaminará previsto no inciso II, do art. 1.040, significa uma retratação obrigatória e no inciso III, que o julgamento do processo repetitivo seria imposto aos julgadores de primeiro e segundo graus. Esse também é o entendimento de Cláudia Aparecida Cimardi: “[o] código de Processo Civil de 2015 altera substancialmente a expansão da eficácia das decisões de mérito dos recursos extraordinários repetitivos quanto às demais causas com a mesma questão controvertida. Os arts. 1.040, II e 11.041, caput, do CPC/2015 contêm regra que parece autorizar o tribunal de origem a não seguir o entendimento contido no acórdão proferido no recurso extraordinário representativo da controvérsia, denominado acórdão paradigma, possibilitando-o a não realizar o juízo de retratação na forma do § 1º do art. 1.041 do CPC/2015. Diz-se ‘parece autorizar’, pois a inobservância do julgado paradigma, advindo da decisão do recurso extraordinário representativo da controvérsia incide com força obrigatória a todos os órgãos do Poder Judiciário, pois a não adequação do acórdão recorrido, pelo tribunal a quo, autoriza a parte a lançar mão da reclamação ao STF, com base nos arts. 928 e 988, IV, do CPC/2015. O mesmo remédio é cabível no caso de processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição, ainda não decididos. Estes devem ser julgados, obrigatoriamente, em conformidade com a tese firmada no STF, como determina o art. 1.040, III, do CPC/2015” (A jurisprudência uniforme e os precedentes no Novo Código de Processo Civil brasileiro, p. 267) 

²⁵ Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves: “[n]os termos do art. 1.039, caput, do Novo CPC, decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados do próprio tribunal superior declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. É importante registrar que o dispositivo apenas indicou a competência do órgão colegiado para tal julgamento, não exigindo, entretanto, uma decisão colegiada. A hipótese é claramente de decisão monocrática do relator, recorrível por agravo interno, nos termos do art. 1021, caput, do Novo CPC. Não concordo, portanto, com a teoria doutrinária de que o julgamento colegiado é exigido para os recursos suspensos e a decisão monocrática admitida para os recursos que cheguem ao Tribunal após o julgamento repetitivo” (Novo Código de processo Civil: Leis 13.105/2015 e 13.245/2016, p. 659).

²⁶ “O primeiro esboço de um novo CPC”, extraído do site Acesso em 28.04.2017. Em dezembro de 2016 o professor Nelson Nery Júnior concedeu longa entrevista ao portal Jota (<https://jota.info/>) e também criticou duramente a vinculação de precedentes prevista por lei e não por alteração constitucional.