1. Dos interditos à cautelar satisfativa e à tutela antecipada no processo civil brasileiro

O espírito prático e utilitário dos romanos revelou-se claramente na adoção de medidas para pronta solução de pendências denominadas interdicta (interditos).² 

O papel do pretor na correção e abrandamento do direito civil tem sido ressaltado pela doutrina. No dia a dia do foro, fala-se, com frequência, em construção pretoriana precisamente para indicar a solução que a jurisprudência dá quando abranda o rigor de lei ou adota fórmula que ela não previu expressamente.

Merecem referência, também, nessa tentativa de atender a situações que exigem medidas judiciais urgentes, as injunctions do Common Law, as référés do direito francês e a interpretação dada pela jurisprudência italiana ao art. 700 do CPC.

As primeiras são típicas medidas de tutela de urgência que se traduzem em ordens ou proibições discricionárias para evitar danos ou evitar alterações no status quo.

Já as référés são decisões com o escopo de dar solução provisória quase imediata, sem autoridade de coisa julgada. Contudo, em certas hipóteses, pode implicar condenação a uma astreinte e não raro encerra o litígio entre as partes.³ 

Na Itália, os limites impostos pelo art. 700 do CPC não impediram que os tribunais, em sua função criadora, passassem a admitir antecipações com caráter satisfativo. Com a introdução, no CPC, do art. 186 quater, parágrafo primeiro, foi concedido ao juiz instrutor o poder de, em decisão sucintamente motivada, determinar o pagamento ou a entrega da coisa quando considerar suficiente a prova produzida.⁴  

A Argentina também nos oferece modelo para enfrentar, provisoriamente, situações de crise com alteração do estado de fato da lide.⁵ 

No Brasil, sem embargo da primorosa técnica utilizada pelo Código Buzaid no Livro III, o processo cautelar não encontrou, na prática, a boa vontade dos julgadores, que resolveram ignorar a autonomia, instrumentalidade e referibibilidade, notas características desse tipo de processo. Assim, o que se viu, as mais das vezes, foi a reunião, pura e simples, do processo de conhecimento com o cautelar, provocando, em muitos casos, tumulto processual e prejuízo ao jurisdicionado.

De outro lado, por meio de medidas denominadas cautelares satisfativas, desvirtuou-se a finalidade própria do processo cautelar, que passou a “usurpar as funções próprias do processo de conhecimento” (Sergio La China).

Era necessário, porém, encontrar uma fórmula que respeitasse as fronteiras entre a tutela cautelar e a tutela satisfativa provisória. 

Estava aberto, assim, o caminho para a introdução, no sistema, da tutela antecipada. Extremando-se da tutela cautelar, caracterizada sobretudo pela instrumentalidade, a tutela antecipada veio permitir o adiantamento de efeitos práticos do pedido, ou seja, possibilitar a obtenção de provimento com caráter satisfativo (art. 273 do CPC revogado). 

Para o legislador de 1973, ficou clara a distinção entre as tutelas cautelar e antecipada.

2. A disciplina da tutela antecipada no CPC

2.1. Tentativa de unificação das tutelas cautelar e antecipada

Posto que aplaudido pela comunidade jurídica, o modelo introduzido pelo NCPC começou a ser objeto de discussão por doutrinadores que passaram a sustentar a necessidade de unificação das tutelas de urgência (cautelar e antecipada).

Optou-se, assim, por contemplar o que se denominou tutela provisória como gênero de que são espécies a tutela cautelar e a antecipada.

Afora discussões de caráter terminológico – por exemplo, provisórias também são as liminares do mandado de segurança, do despejo e das possessórias – tentou-se dar tratamento semelhante às tutelas cautelar e antecipada. 

Contudo, como não se pode mudar a natureza das coisas, não foi possível extremar a tutela cautelar (tutela de garantia) da tutela antecipada (tutela satisfativa). Por exemplo, o arresto tem caráter cautelar porque significa apenas apreensão de bens para garantia de futura execução) enquanto decisão que ordena a internação hospitalar se reveste de caráter satisfativo, pois atende imediatamente à necessidade do enfermo.

2.2. Tutela antecipada antecedente e tutela antecipada incidente

Como novidade, o CPC de 2015 admitiu a tutela antecipada antecedente, matéria que será versada no verbete próprio (v. tutela antecipada antecedente).

Se o autor não optar pela tutela antecipada antecedente, poderá formular o pedido ao propor a ação de conhecimento.

Mesmo após o ajuizamento da ação, será admissível pedido de tutela antecipada ao longo do procedimento. O juiz poderá conceder a medida até mesmo na sentença e não se exclui a possibilidade de sua concessão em grau recursal, como será exposto adiante.

2.3. Requisitos da tutela antecipada

Na vigência do Código revogado, exigiam-se, para a concessão da tutela antecipada, dois requisitos: (a) prova inequívoca da verossimilhança do direito; (b) periculum in mora (situação de fato em que haja risco de dano irreparável ou de difícil reparação).

Sensível às críticas formuladas contra a expressão prova inequívoca, o novo Código substituiu a prova inequívoca pela probabilidade do direito alegado.

Esse mesmo requisito foi posto pela lei para a admissibilidade da tutela cautelar o que enseja um comentário particular: existem graus de probabilidade (máxima, média e mínima) e o legislador nada dispôs a respeito. Contudo, ao apreciar pedido de tutela antecipada não poderá o juiz, certamente, contentar-se com grau mínimo de probabilidade. Caberá, porém, à jurisprudência dizer a última palavra a respeito dessa questão.

2.4. A suposta inconstitucionalidade da tutela antecipada

Logo que o instituto da tutela antecipada foi introduzido no CPC anterior (art. 273) algumas vozes se voltaram contra a inovação a pretexto de estaria havendo indevido adiantamento do mérito da causa. Sucede, porém, que a finalidade da tutela antecipada não é antecipar o julgamento da lide, mas apenas conceder ao titular de um direito provável a fruição, em caráter provisório, de efeitos práticos vinculados ao pedido. Assim, não há, na decisão concessiva da tutela antecipada, pré-julgamento, mesmo porque o juiz, a qualquer tempo, poderá revogar a medida se se verificar a ausência dos requisitos para sua concessão. No exemplo da internação hospitalar, fica clara a possibilidade de revogação se se verificar que o paciente pode receber atendimento em sua residência por se cuidar de moléstia sem gravidade.

À luz dessas considerações, não se sustenta a tese da inconstitucionalidade da tutela antecipada. Em verdade, sequer se tem notícia de qualquer tentativa séria nesse sentido.

2.5. Reversibilidade

De acordo com o art. 300, § 3º, a tutela antecipada não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O NCPC andou bem ao aludir a irreversibilidade dos efeitos da decisão, e não, dos efeitos de decisão tout court, como constava do Código revogado.

Com efeito, irreversíveis são os efeitos práticos, e não a decisão, uma vez que esta pode ser alterada em grau de recurso.

O requisito de reversibilidade deve ser interpretado cum grano salis porquanto, em certas hipóteses, sua aplicação inflexível poderá gerar dano grave.

Em razão disso, a doutrina tem ressaltado que a reversibilidade é via de mão dupla: se a concessão da medida pode causar dano ao réu, seu indeferimento pode sacrificar o direito do autor. Exemplos: admitindo-se que a sustação de protesto seja pedida como tutela antecipada – a matéria não é pacífica, pois há quem sustente cuidar-se de medida cautelar – seu indeferimento pode causar dano irreversível (abalo de crédito etc.); por igual, o indeferimento de internação hospitalar ao argumento de que a concessão implicaria fato irreversível pode acarretar risco à vida ou integridade física do autor.

Diante disso, é inafastável a ponderação entre os valores envolvidos, ou seja, a aplicação do princípio da proporcionalidade. Ao juiz caberá, em cada caso, adotar a solução que se revelar mais adequada e justa. Em obra anterior, assim expusemos o ponto: “não se cuida, advirta-se, de sacrificar um dos direitos em benefício do ouro, mas de sopesar os interesses em jogo à luz dos valores consagrados no sistema jurídico”.⁶ 

2.6. Revogabilidade

A tutela antecipada tem caráter provisório e se destina a atender a situação de fato que poderá modificar-se com o tempo. Diz-se, por isso, que ela é concedida rebus sic stantibus e, portanto, é revogável em qualquer fase do procedimento. O exemplo da internação hospitalar bem ilustra a assertiva: se o paciente melhorar com medicamentos, poderá tornar-se dispensável sua permanência no hospital e, assim, ser alterada a decisão judicial que concedeu a medida.

3. Tutela antecipada nas ações declaratória e constitutiva

A lei processual é parcimoniosa na disciplina do instituto, razão por que se põe a questão da admissibilidade da tutela antecipada nas ações declaratória e constitutiva.

Partindo-se da premissa de que a tutela antecipada tem caráter provisório não há como confundi-la com o julgamento antecipado da lide e, portanto, não se vê como admitir solução final sobre o mérito. Portanto, embora seja cabível, nessas ações, a antecipação de efeitos práticos do provimento (por exemplo, reconhecer, provisoriamente, a condição de sócio para participação em assembleia de S/A), não há como adiantar a eficácia da coisa julgada, isto é, resolver definitivamente o conflito no plano do direito material. O mesmo raciocínio é válido para a ação constitutiva.

4. Tutela antecipada na sentença, em grau recursal e na ação rescisória

É possível que, ao tempo do ajuizamento da ação, não haja elementos bastantes para justificar a concessão inicial da medida. Pode ocorrer, também, que o autor prefira não requerê-la nessa ocasião.

Se, ao longo do procedimento, se verificar a presença da probabilidade do direito e do periculum in mora, será viável a concessão da providência na sentença.

Óbice, também, não haverá para se formular o pedido em grau recursal. No caso do agravo de instrumento, é possível pleitear ao tribunal que, reformando a decisão de primeiro grau, conceda a tutela necessária. Por exemplo, se o juiz monocrático indeferir pedido de internação hospitalar, o tribunal poderá deferir a ordem se o autor demonstrar forte probabilidade de existência do direito aliada ao periculum in mora. Por igual, é viável o pedido na apelação, quando presentes os requisitos legais, para afastar o efeito suspensivo (por exemplo, nas ações de indenização quando, julgado procedente o pedido, houver recurso do réu e se verificar que o autor necessita de verba para atender a necessidades imediatas como tratamento de saúde ou moradia). O pleito de tutela antecipada poderá ser formulado, ainda, no recurso especial se o recorrente demonstrar a probabilidade do direito, o periculum in mora e a negativa de vigência de lei federal ou ofensa a súmula.

Por último, também é admissível a tutela antecipada na ação rescisória. Conquanto, em princípio, se deva atender à eficácia da coisa julgada, o que poderia afastar eventual pedido de tutela provisória, é inquestionável que, em algumas hipóteses, o cumprimento da sentença poderá traduzir flagrante injustiça ou violação a direito fundamental. Pense-se, por exemplo, em processo em que o réu é citado por edital apesar de ter endereço conhecido. Se a sentença transitar em julgado, em conflito aberto com a garantia do contraditório, seria iníquo inadmitir tutela de urgência (cautelar ou antecipada).

Autorizada doutrina⁷ tem abonado essa conclusão que, ademais, foi consagrada no art.969 do NCPC.

5. Poder geral de efetivação da tutela antecipada

O Código de Processo Civil revogado primou ao conferir ao juiz o chamado poder geral de cautela ou poder cautelar geral cujo fulcro era permitir ao magistrado a determinação de medidas provisórias que julgasse adequadas quando houvesse fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, pudesse causar ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798).

É que, no sistema anterior, as medidas cautelares específicas (v.g., arresto, sequestro, busca e apreensão) nem sempre eram adequadas ao atendimento de situações de fato em que houve risco ao direito do autor decorrente da demora na solução da lide.

Muitas eram as situações em que se verificava o exercício desse poder geral do juiz na concessão de medidas inominadas como a suspensão de deliberação social ou assemblear, a sustação de protesto (que, na visão atual, se reveste de caráter satisfativo, mas que, antes era tida como cautelar), a proibição provisória de circulação de jornal ou revista etc.

O NCPC contemplou esse poder geral estendendo-o também à tutela antecipada e à tutela da evidência, como se colhe da leitura do art. 297: “[o] juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Como se vê, a alusão a tutela provisória teve o claro escopo de ampliar o âmbito do poder geral do juiz possibilitando sua aplicação às três espécies de tutela provisória referidas. Ficou faltando, apenas, menção à tutela inibitória (que pode ser antecipada) mal situada no art. 497 e parágrafo do NCPC.⁸

6. Fundamentação da decisão que concede ou que nega o pedido de tutela

A decisão que aprecia pedido de tutela tem caráter interlocutório, mas não prescinde de fundamentação adequada.

A fundamentação das decisões judiciais é dever do magistrado e garantia do jurisdicionado ex vi do art. 93 da Carta Magna. No que toca à tutela provisória, o Código estabelece, no art. 298, que a concessão, negação, modificação ou revogação terá de ser motivada de modo claro e preciso.

Por sua vez, o art. 489 estabelece que não se considera fundamentada decisão de caráter genérico ou que deixe de apreciar argumentos que poderiam, em tese, implicar solução diversa da adotada.

Não é incomum deparar-se com decisões que se limitam a conceder a tutela antecipada “por estarem presentes os requisitos legais”. Às vezes, em razão da azáfama provocada pelo volume de processos, o magistrado se limita a indeferir o pedido “por falta de amparo legal”, sem maiores explicações. Em ambas as hipóteses, há nulidade a autorizar a parte a interpor agravo de instrumento.

De acordo com autorizada doutrina, a fundamentação das decisões judiciais é indispensável para permitir que as partes conheçam as razões que levaram o juiz a decidir num ou noutro sentido, constituindo, pois, garantia de transparência que não pode ser desprezada.

Osvaldo Alfredo Gozaíni oferece síntese perfeita do conceito de fundamentação:

“Não se trata de contabilizar uma simples fundamentação que possa resultar suficiente com a aplicação mecânica da lei, mas de analisar se dita exigência radica numa necessidade política própria da justificação dos atos de um poder do Estado, ou significa estabelecer uma garantia constitucional que forma parte de um conjunto maior contido no princípio do devido processo”.⁹ 

Para Taruffo, a fundamentação é expressão do princípio da participação popular na administração da justiça, na medida em que os fundamentos da decisão permitem o controle não só pelas partes, como pelos advogados e jurisdicionados em geral.¹⁰ 

Importa ressaltar, também, que a decisão não tem caráter discricionário: preenchidos os requisitos legais, a medida terá de ser concedida.

7. Tutela antecipada no recurso especial

Como é cediço, o recurso especial é cabível de decisões de tribunais estaduais ou federais na hipótese de negativa de vigência de lei federal ou na hipótese de dissídio jurisprudencial.

Assim, em princípio, não se pode admitir a tutela antecipada no recurso especial, uma vez que ela tem, como um dos requisitos, o periculum in mora, situação de fato que de que decorra possibilidade de comprometimento da validade da futura decisão de mérito. Por exemplo, é incabível recurso especial para discutir se o autor necessita, ou não, de internação hospitalar, porquanto tal discussão envolve exame de fatos e de provas.

Contudo, em hipóteses particulares, será cabível recurso especial contra decisão de tribunal que verse matéria de direito como na hipótese de ofensa ao princípio da demanda ou de admissão de prova ilícita.

Assim, a admissibilidade do recurso especial dependerá do exame de cada caso, a ver se a decisão recorrida envolveu questão de direito federal.

8. Procedimento

A tutela antecipada pode ter caráter antecedente ou incidente. Na primeira hipótese, o procedimento de peculiar e será objeto de verbete próprio (v. tutela antecipada antecedente). Na segunda hipótese, o pedido deve ser formulado no bojo do processo de conhecimento, ouvindo-se o réu, após o que decidirá o juiz. Em casos excepcionais, a medida poderá ser concedida inaudita altera parte, ouvindo-se o réu em seguida (contraditório diferido).

Em determinadas hipóteses, poderá o juiz designar audiência de justificação para, posteriormente, decidir sobre o pedido (CPC, art. 300, § 2º).

9. Execução (efetivação) da tutela antecipada

A execução da tutela antecipada tem caráter peculiar, não se confundindo com o cumprimento da sentença, nem com o processo de execução comum.

Como espécie de tutela de urgência, a tutela antecipada é dotada de intrínseca executoriedade e, por isso, é suscetível de atuação coativa (Tommaseo) razão por que prescinde do burocrático procedimento da execução comum.

Apesar disso, o NCPC manda aplicar, à tutela antecipada, a fórmula adotada para a execução provisória o que compromete a efetividade da medida sobretudo quando se cuidar de pagamento de soma em dinheiro.

Com efeito, suponha-se que o juiz conceda tutela antecipada para que o autor possa suportar despesas para tratamento de saúde necessário em razão de acidente de trânsito provocado pelo réu quando dirigia em estado de embriaguez. Como é curial, obrigar o autor a cobrar o quantum determinado pela via da execução provisória, com penhora e atos subsequentes, será submetê-lo a moroso procedimento, que não traduzirá a satisfação almejada com a medida. Assim, a efetivação da tutela terá de ser imediata com cominação de multa diária para o descumprimento da decisão, sendo incabível, porém, medida coercitiva de caráter extrapatrimonial ou ordem de prisão. A proposta de, com base no art. 139, IV, permitir medidas coercitivas como apreensão de carteira de motorista ou passaporte tem sido recebida com reservas por muitos doutrinadores ao argumento de que a execução deve recair exclusivamente sobre o patrimônio do devedor.

10. Tutela antecipada em face da Fazenda Pública

Considerando que a ação é uma garantia constitucional, não se pode admitir sua proibição ou embaraçamento, razão por que não se sustenta, doutrinariamente, a tese da vedação da tutela antecipada em face da Fazenda Pública.

Com efeito, a toda situação de urgência deve ser garantida tutela de urgência, sob pena de sacrifício do próprio direito subjetivo. A Constituição é clara ao estabelecer, no art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Assim posta a questão, não se poderia sequer cogitar da eliminação da tutela de urgência em suas modalidades cautelar e antecipatória.

Contudo, algumas leis proíbem liminares em face da Fazenda Pública. A Lei 9.494/1997, por exemplo, manda aplicar à tutela antecipada disposições das leis 4.348/1964, 5.021/1966 e 8.437/1992 com o evidente propósito de beneficiar a Fazenda Pública.

Levada a discussão ao STF, foi proclamada a constitucionalidade de tais disposições, razão por que, no plano jurisprudencial, tollitur quaestio.

Como ressaltamos em estudo anterior,¹¹ porém, tais restrições não prevalecem quando se cuidar de manutenção do status em que se encontra o funcionário público, e não de pleito de aumento de vencimentos. Por igual razão, não há como vedar o pedido de vantagens patrimoniais decorrentes de anulação ilegal de demissão de servidor público.

11. Estabilização da tutela

A matéria, por sua complexidade, exige exposição ampla, que será objeto de verbete próprio com o título estabilização da tutela antecipada.

12. Tutela antecipada nas ações coletivas

A tutela antecipada é perfeitamente compatível com as ações coletivas e desempenha importante papel no campo dos chamados novos direitos (v.g. os relativos ao meio ambiente e às associações de classe).

Do mesmo modo que na tutela antecipada relativa às ações individuais, exige-se, para sua obtenção, a probabilidade do direito. A medida, por igual, é provisória e revogável.

Há, porém, peculiaridades nas ações coletivas: a legitimação deve atender às disposições da Lei da Ação Civil Pública e do Código do Consumidor. 

Para a concessão da liminar exige-se demonstração da relevância do fundamento da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final.

No que toca à multa, o valor apurado deve ser destinado ao fundo dos direitos difusos (art. 13 da LACP).

A tutela antecipada nas ações coletivas poderá também ter caráter inibitório sempre que se pretender intervenção judicial imediata para inibir o ilícito relativamente a direitos como a integridade física, a saúde, a honra. O que se busca, na tutela inibitória, não é indenização pelo dano, mas sim impedir ou remover o ilícito.

13. Responsabilidade pelo manejo indevido da tutela antecipada

A tutela antecipada foi instituída com o escopo de dividir o ônus decorrente da duração do processo, ou seja, ela se destina a adiantar efeitos práticos do provimento final nas hipóteses em que o direito se apresente provável. Conquanto não disponha a lei a respeito dos graus de probabilidade, é inquestionável que um grau mínimo não será suficiente para sua concessão.

Sucede, porém, muitas vezes que o autor, após obter a tutela antecipada liminarmente, não logra demonstrar a existência do direito alegado e, por isso, vem a sucumbir com os ônus daí decorrentes. Corolário da derrota é a responsabilidade pela reparação dos danos causados ao adversário.

A lei processual não é, porém, clara a respeito da questão, porquanto nada dispõe sobre a necessidade, ou não, do elemento culpa para o pleito de indenização.

O Código Civil, no art. 927, estabelece: “[a]quele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Por sua vez, o art. 186 considera ilícita a ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia de que traduza violação a direito ou dano a outrem. Por último, o parágrafo único do art. 927 dispõe sobre obrigação de reparar o dano independentemente de culpa quando a atividade implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

De acordo com o art. 302 do NCPC, a parte responde pelo prejuízo causado pela efetivação da tutela de urgência independentemente da reparação por dano processual nas seguintes hipóteses: (a) quando a sentença lhe for desfavorável; (b) quando, obtida a liminar, não fornecer os elementos para a citação; (c) quando ocorrer a cessação da eficácia da medida; (d) quando o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição.

Prevalece o entendimento de que a responsabilidade é objetiva, uma vez que o NCPC não exige a demonstração de dolo ou culpa.

A indenização será liquidada nos autos em que a medida for concedida, sempre que possível (parágrafo único) e não exclui a condenação nas verbas da sucumbência e eventual penalidade por litigância de má-fé.