1. O sentido da expressão causa decidida

A Constituição, ao tratar da competência do Superior Tribunal de Justiça, diz que lhe cabe “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância” pelos tribunais, quando a decisão recorrida se encaixar em alguma das hipóteses previstas no inciso III do art. 105.

Sendo assim, cabe verificar o sentido da locução causa decidida.

O conceito de causa deve ser o mais amplo possível: “abrange a totalidade dos processos em que tenha sido proferida decisão jurisdicional, tanto em jurisdição contenciosa com na denominada jurisdição voluntária”.¹  Abrange, inclusive, as hipóteses em que não houve exame do mérito. Não importa a natureza do processo.

O termo causa não sofre qualquer limitação quanto à natureza do processo (cognitivo, execução, cautelar ou procedimentos especiais), nem quanto à qualidade da decisão (terminativa, definitiva ou interlocutória), nem quanto ao tipo de jurisdição em que foi proferida (contenciosa ou voluntária).

O sentido de causa é o mais amplo possível. Não se confunde com ação. A causa é gênero, de que a ação é espécie, ou seja, todas as ações são causas, mas nem todas as causas são ações. Enfim, no texto constitucional o vocábulo causa tem o sentido de questão, de controvérsia.

Por outro lado, também não se deve entender, que o termo causa se identifica com lide. Para Teresa Arruda Alvim Wambier, “este entendimento impediria que se considerassem cabíveis o recurso especial e o extraordinário de decisões proferidas em jurisdição voluntária, de sentenças terminativas (CPC, art. 267) e também de decisões interlocutórias”.² 

Anteriormente, havia o questionamento por parte da doutrina e da jurisprudência no sentido de que por causa só se poderia entender decisões de mérito, excluindo o cabimento de recursos excepcionais para a solução de decisões interlocutórias. No entanto, prevaleceu a melhor interpretação, qual seja, a de que a Constituição, ao se referir ao termo causa, na verdade está afastando da competência do STJ as decisões de cunho não jurisdicional, de modo que qualquer decisão judicial, ainda que de natureza interlocutória, pode ser impugnada por meio do recurso especial.

Dessa forma, não cabe recurso especial das decisões administrativas proferidas pelos tribunais no exercício de sua atividade de autogoverno da magistratura. Também não cabe recurso especial de decisões proferidas por “tribunais” administrativos, como os tribunais de contas, o Tribunal Marítimo, cuja atividade é tipicamente de administração e sujeita ao controle do Poder Judiciário.³  

Enfim, não estão inclusas no conceito de causa as manifestações dos tribunais decorrentes de medidas administrativas ou disciplinares. Daí a crítica que se faz à Súmula 735 do STF, que veda o cabimento de recurso extraordinário contra decisão que defere liminar.⁴  

Essa orientação pode conduzir a resultados que, segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, “podem distorcer a relevantíssima função do recurso extraordinário e do recurso especial, que é a de revelar o significado correto da norma jurídica”.⁵ 

Ora, tanto é viável a interposição de recurso excepcional contra decisão interlocutória, que o CPC expressamente prevê que, nesta hipótese, em regra, o recurso deverá ficar retido nos autos (art. 542, § 3°).

O tema foi sumulado pelo STJ: “[c]abe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento” (Súmula 86).

Vê-se que a causa não precisa encerrar julgamento quanto ao mérito do litígio posto em juízo. Também, as decisões sobre questões incidentes e as que extinguem o feito sem lhe examinar o mérito autorizam o manejo dos recursos excepcionais.

A rigor, não há nada na Constituição que autorize o raciocínio de que só a decisão da causa principal comporta recurso especial. O que a Carta Magna exige é a existência de um causa. Mas não só isso: essa causa tem quer ter sido decidida.

Causa decidida não é só a decisão final da lide principal, mas também a decisão final de um incidente ou de uma questão processual resolvida por intermédio de uma decisão interlocutória. E mais: não basta que se cuide de uma causa decidida. É necessário que seja uma causa decidida definitivamente.

Dispõe a Súmula 282 do STF: “[é] inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Referida súmula consagrou o verdadeiro sentido de um dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais, qual seja, a existência de causa decidida sobre a questão legal suscitada.

2. O prequestionamento (= atividade das partes) não é requisito de admissibilidade do recurso especial

3. A origem e a "equivocada" utilização atual do termo prequestionamento

A polêmica acerca do prequestionamento é muito anterior à atual Constituição. Remonta à CF/1891, que permitia a interposição de recurso dirigido ao STF quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e quando a decisão do tribunal dos estados-membros fosse contra ela.

Já diziam os gregos que nada surge sem uma causa. E com o prequestionamento não foi diferente. Lembra-nos Alfredo Buzaid que a ideia do prequestionamento, tal como foi consagrada nos cânones constitucionais brasileiros, tem a sua origem na Lei Judiciária (Judiciary Act) norte-americana, de 24 de setembro de 1789. Esta lei admitiu recurso para a Suprema Corte das decisões da justiça estadual, insurgência denominada naquela oportunidade de writ of error.¹⁰ 

Como se infere da própria etimologia da palavra, prequestionar é questionar antes.

A noção do prequestionamento nasceu como fenômeno que dizia respeito à atividade das partes. As partes é que questionam, discutem ao longo do processo sobre a questão federal ou constitucional.¹¹  Ao Poder Judiciário cabe decidir, não questionar.

Com efeito, a utilização do termo prequestionamento é histórica. As Constituições de 1891, 1934, 1937 e 1946 indicavam como uma das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário a parte inconformada questionar sobre a validade de lei federal em face da Constituição e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada.¹²  

Para o cabimento do recurso extraordinário havia, então, duas exigências: questionamento das partes + negativa de aplicação da lei impugnada. Daí o surgimento do termo prequestionamento.

Entendia-se, assim, que a questão (constitucional ou federal) deveria ter sido necessariamente decidida, ou por outras palavras, deveria ter sido questionada (mas questionada e efetivamente decidida.¹³ 

Eduardo Ribeiro relata que nos textos constitucionais editados até 1937, ao se cuidar do recurso extraordinário, com base em violação de lei, consignava-se que sobre sua aplicação se haveria de ter questionado. Em 1946, a expressão é encontrada apenas no dispositivo regulador da hipótese de recurso em que se discutia a validade de lei federal em face da Constituição. Com a CF/1967 o prequestionamento foi eliminado.¹⁴ 

A partir de 1967, as Constituições não reproduziram a referida cláusula. Pretendeu-se, portanto, que o requisito do prequestionamento não mais seria exigível, uma vez que não repetiram a exigência presente nas Cartas Magnas anteriores. 

Apesar disso, não impediram o STF de manter a histórica orientação jurisprudencial de cobrar dos recorrentes a demonstração do prequestionamento, ante o entendimento de que a exigência estaria implícita, sob pena de não conhecimento do recurso extraordinário, mesmo em total desacordo com a letra da atual Constituição, segundo a qual o recurso deve ser conhecido desde que fique demonstrada a contrariedade a dispositivo constitucional.

As decisões proferidas desde então passaram a fazer referência ao  prequestionamento, também como manifestação, pelo órgão julgador, da questão de direito. Nota-se, assim, que a expressão  prequestionamento passou a se referir, ao longo do tempo, à necessidade de que constasse da decisão impugnada a questão federal ou constitucional.¹⁵ 

De forma “equivocada”, a expressão  prequestionamento, que originariamente aludia à atividade das partes, pois são as partes que prequestionam, passou a significar a exigência de que haja causa decidida na decisão impugnada por meio de recursos excepcionais.

Em síntese, atualmente existem três concepções acerca do que se deve entender por  prequestionamento: (a) a manifestação expressa do tribunal recorrido acerca de determinado tema (= causa decidida); (b) a atividade das partes, consubstanciada no debate anterior à decisão recorrida; (c) a soma das duas correntes, ou seja, o prévio debate das partes acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do tribunal local.¹⁶ 

Teresa Arruda Alvim Wambier sugere que: 

“(...) à falta de unanimidade a respeito do que seja efetivamente o  prequestionamento, um órgão aceite o entendimento de outro, e considere ter havido  prequestionamento, se o que ocorreu, no caso, foi o que o outro órgão teria considerado como  prequestionamento. [...] Esta sugestão, no fundo, consiste em que haja fungibilidade de ‘entendimentos’, para que a parte não acabe por ficar sujeita a uma espécie de ‘loteria’ ou não tenha de se inteirar do entendimento pessoal de cada um dos Ministros dos Tribunais Superiores”.¹⁷ 

De todo modo, a orientação predominante nos tribunais gira em torno de que o  prequestionamento, a traduzir a “necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional do recurso especial, impondo-se como requisito primeiro do seu conhecimento”.¹⁸  Mas isso, repete-se, não é  prequestionamento; é causa decidida.

O termo  prequestionamento, percebe-se, vem sendo mal utilizado pela doutrina e pela jurisprudência.  prequestionamento é, em última análise, a matéria levantada pela partes.¹⁹  

O tribunal, a rigor, só pode decidir nos limites do pedido e da defesa. Não pode (pre)questionar absolutamente nada.

Daí o posicionamento de José Miguel Garcia Medina, no sentido de que “o  prequestionamento realizado pelas partes, perante o tribunal local, não é uma das condições de admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial, seja porque a Constituição não o prevê, seja porque a jurisprudência não pode impor, sem previsão constitucional, tal requisito”.²⁰ 

Afinal, segundo a interpretação do citado processualista,  prequestionamento é atividade das partes e, como tal, não é requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.²¹ 

Rodrigo da Cunha Lima Freire considera que “em momento algum a norma constitucional dirige-se à atividade das partes, mas, tão-somente, ao julgado do tribunal a quo que se deseja impugnar”.²² 

A partir desses esclarecimentos, percebe-se que qualquer outra discussão a respeito do termo  prequestionamento desembocaria em uma acientífica promiscuidade de conceitos.

Em resumo, o que se deve evitar, no intuito de preservar a ciência processual, é a utilização da mesma nomenclatura para designar fenômenos diferentes: de um lado, a atividade das partes que pretenda suscitar durante o feito as questões de direito federal ( prequestionamento); de outro, o enfrentamento dessas questões pelo Poder Judiciário na decisão recorrida (causa decidida).

4. O prequestionamento (= atividade das partes) como substituto da causa decidida (= atividade do Poder Judiciário)

O requisito de admissibilidade causa decidida (alguns autores referem-se a  prequestionamento) recebeu um tratamento especial no CPC/2015, que revogou expressamente duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça. A primeira delas é a Súmula 211. 

A admissão do recurso especial e do recurso extraordinário exige a presença, no acórdão, de causa decidida (CF, arts. 105 e 102, incisos III). E a polêmica está restrita a isto: causa (questão) decidida. Mas, há exceção quanto à regra? A parte tem como obrigar o tribunal a decidir sua causa? É necessária a oposição de embargos de declaração? E se os embargos declaratórios forem rejeitados? Um ponto é pacífico na jurisprudência (Súmulas 211 do STJ e 356 do STF): havendo omissão no acórdão é necessária a oposição dos embargos de declaração para que o tribunal se manifeste acerca da referida questão e decida a causa. 

Nos termos da Súmula 356 do STF: “[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do  prequestionamento”. E da Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. 

Observa-se que, havendo omissão na decisão recorrida, ambas as súmulas exigem o  prequestionamento (= atividade das partes), como forma de provocar uma causa decidida (= atividade do Poder Judiciário). Todavia, há outro ponto a ser analisado, qual seja, o relativo à hipótese de os embargos de declaração prequestionadores serem rejeitados pelo tribunal local, persistindo no acórdão impugnado o vício da omissão. Daí a polêmica existente entre o STF e o STJ quanto ao que se deve entender pelo preenchimento do requisito causa decidida, consubstanciado com a edição das duas referidas súmulas. 

Não obstante a redação do enunciado 356 do STF, atualmente, ambos Tribunais Superiores acabaram exigindo o provimento dos embargos e a consequente complementação do decisum para que o recurso excepcional seja conhecido. A Súmula 211 do STJ impôs uma das interpretações sobre o verdadeiro sentido da expressão causa decidida, em total discordância da posição anteriormente adotada pela Suprema Corte. 

Assim, a sua incidência, por si só, constituía uma inconstitucionalidade, por ofender o art. 105, inciso III, da Constituição, ao dar uma conotação diferente do que seja causa decidida – que não aquela do STF – e, acima de tudo, ao acrescentar um requisito de admissibilidade aos recursos excepcionais que a Magna Carta não previu. 

O art. 1.025 do CPC/2015, a fim de uniformizar a jurisprudência e trazer segurança jurídica ao sistema, revogou a Súmula 211 do STJ ao dispor: “[c]onsideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. 

Enfim, o referido dispositivo legal consagra o entendimento de que basta a oposição de embargos de declaração para que seja considerado preenchido o requisito da causa decidida, deixando cristalino que também, de maneira tácita, o pressuposto pode ser preenchido. É a causa decidida tácita ou ficta. 

A segunda súmula do STJ revogada é a 320. De acordo com ela, “a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do  prequestionamento”. Conforme entendimento sumulado pelo STJ, portanto, as questões enfrentadas no voto vencido eram consideradas não decididas acaso o voto vencedor não as abordassem também. 

Em outras palavras, prevalecia a posição de que a causa decidida deveria constar no voto vencedor, o que invariavelmente impedia a admissão do recurso especial, pois muitas vezes a causa era ventilada justamente no voto vencido, tendo o voto vencedor se negado a analisar a questão apesar da oposição de embargos de declaração com fins específicos de  prequestionamento.

A referida súmula, repete-se, foi revogada pela redação do § 3º do art. 941 do CPC/2015: “[o] voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento”.

5. Conclusão

Rigorosamente, o que não se podia admitir é que os dois principais Tribunais do país (STF e STJ) continuassem a adotar posicionamentos antagônicos – sumulados, inclusive – acerca de um dos requisitos mais importantes de cabimento dos recursos excepcionais, causando verdadeiro tormento à comunidade jurídica e aos jurisdicionados. Pior: quando instado a se manifestar e fazer valer o seu posicionamento, o STF simplesmente se eximia de tal mister.

A respeito, Cassio Scarpinella Bueno sustenta que, “saber o que é ‘causa decidida’ para fins de extraordinário ou de especial (CF, arts. 102, III, e 105, III, respectivamente), por exemplo, é coisa que só o STF, em definitivo, pode interpretar. A interpretação do STJ é, por assim dizer, ‘provisória’. Cabe ao STJ, sim, submeter-se ao que o STF decidir a respeito. Sem não for assim, é o caos; não ‘liberdade judicial’ ou coisa que o valha”.²³ 

Como se verifica, veio em boa hora o art. 1.025 do CPC/2015 para colocar fim à polêmica a respeito de como deve ser preenchido o requisito da causa decidida.