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Embargo de terceiro
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Rodrigo Mazzei
,Tiago Figueiredo Gonçalves
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Tomo Processo Civil, Edição 1, Junho de 2018
Os embargos de terceiro têm sua disciplina situada no Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.101/2015) em meio aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, mais especificamente entre os arts. 674 a 681 da codificação processual.1 Nos dispositivos separados para sua regulamentação, versa-se sobre legitimidade ativa (art. 674), momento para seu ajuizamento (art. 675), competência (art. 676), petição inicial, citação, legitimidade passiva (art. 677), efeitos da decisão de procedência (arts. 678 e 681), defesa e seus limites (arts. 679 e 680).
Considerado o direito posto, com adminículos que os correlacionam a outros relevantes fenômenos no processo, e sem descurar da necessária abordagem crítica, constituem os embargos de terceiro o objeto central do presente texto.2
1. Conceito
Os embargos de terceiro têm sua disciplina situada no Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.101/2015) em meio aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, mais especificamente entre os arts. 674 O processo jurisdicional é método de criação de norma jurídica. Estabelecida situação de conflito (ou configurado o risco de que venha a ocorrer), para cuja solução um dos sujeitos nela envolvidos reputa conveniente ou necessária a invocação da tutela jurisdicional, o que o conduz, por conseguinte, à iniciativa de fazê-lo mediante o exercício da ação processual, tem-se por constituída a relação jurídica processual, cuja formação é aperfeiçoada mediante ato de comunicação do sujeito contra quem é a demanda proposta.
Sem prejuízo de levar as partes, através de postura proativa, a encontrarem por elas próprias e consensualmente a solução do conflito (arts. 3º, § 3º, e 139, V, do CPC/15), o órgão jurisdicional, em substituição ao agir violento dos sujeitos interessados (que é de modo geral vedado pelo Estado), atua no processo de maneira a impor solução construída para o conflito, mediante ato de poder, vinculando-as em caráter imutável e indiscutível ao que decidido, sem afetar ou prejudicar terceiros. A res in iudicium deducta se torna res iudicata, a qual, de sua feita, não tem o condão de prejudicar terceiro (res inter alios iudicata aliis non praeiudicare).
Não obstante os efeitos da decisão jurisdicional se circunscrevam comumente à esfera jurídica das partes, é possível acontecer de afetarem relação jurídica de terceiro, que em alguma medida ou modo possui elo de vinculação com aquela relação objeto do processo. A estes terceiros o sistema disponibiliza instrumentos jurídicos que lhes permitem intervir no processo objetivando influenciar no seu resultado final, de modo que a decisão judicial confira tutela jurisdicional adequada aos interesses por eles defendidos.
Não se pode, ademais, perder de vista a possibilidade de, em um cenário de anormalidade, o pronunciamento do órgão jurisdicional com força constritiva atingir a esfera jurídica de terceiro estranho ao processo (ou de uma das partes, porém sobre esfera de seu patrimônio que a rigor escaparia da responsabilidade patrimonial), que não possui qualquer interesse jurídico relacionado à questão posta em juízo, o que, por a 681 da codificação processual. Nos dispositivos separados para sua regulamentação, versa-se sobre legitimidade ativa (art. 674), momento para seu ajuizamento (art. 675), competência (art. 676), petição inicial, citação, legitimidade passiva (art. 677), efeitos da decisão de procedência (arts. 678 e 681), defesa e seus limites (arts. 679 e 680).
Considerado o direito posto, com adminículos que os correlacionam a outros relevantes fenômenos no processo, e sem descurar da necessária abordagem crítica, constituem os embargos de terceiro o objeto central do presente texto.
conseguinte, por qualquer ângulo de análise, deslegitima a medida adotada.
A este terceiro, que além de estranho ao processo não se encontra diante de posição jurídica que em alguma medida justifique sua intervenção na relação processual para integrá-la e com isso buscar influenciar o resultado final, mas que, a despeito disto, vê-se afetado em sua esfera jurídica (ou se encontra na iminência de sê-lo) por ato jurisdicional constritivo de seu patrimônio, o ordenamento jurídico confere a possibilidade de embargar como terceiro.
Assim, àquele que por força de decisão judicial proferida em processo de conhecimento, cumprimento de sentença ou processo de execução3 sofre ameaça ou tem efetivada turbação ou esbulho sobre bem seu não sujeito à execução, o sistema disponibiliza a ação de embargos de terceiro, a qual é voltada à obtenção de tutela que iniba ou que desfaça o ato indevido de apreensão judicial. A pretensão do embargante é voltada a fazer cessar a eficácia de ato praticado pelo Estado no exercício da jurisdição; de ato, portanto, praticado no curso de processo jurisdicional.
Diz-se então que os embargos de terceiro constituem demanda à disposição daquele que, não sendo responsável patrimonial, ou possuindo bem específico que escapa a esta responsabilidade, sofre ameaça ou tem concretizada sobre patrimônio seu a prática de turbação ou de esbulho perpetrado por força de decisão judicial.
2. Interesse processual
Elemento integrante do mérito alçado por Liebman à categoria de condição da ação (processual), relacionado à necessidade e utilidade de invocação da tutela jurisdicional, e como tal recepcionado pelo CPC/15 (muito embora o texto codificado expressamente não se utilize da expressão “condições da ação” ao referir-se a ele e à legitimidade ad causam), o interesse processual nos embargos de terceiro exsurge da afirmação da existência de processo pendente (litispendência), e nele de ato constritivo (ou a ameaça de sua prática) que afete patrimônio de quem não é parte (autor dos embargos, ou aquele a quem substitui).
Com efeito, o processo que se forma pela propositura da ação de embargos de terceiro é sempre incidente a processo anterior, de conhecimento ou de execução, no qual tenha sido exarada a ordem judicial de constrição que alcançou o bem do terceiro. A pretensão e a ação que o terceiro exerce pela via dos embargos de terceiro nascem do ato de jurisdição que, proferido em processo em curso, gerou a constrição de bem integrante de seu patrimônio. Na expressão de Pontes de Miranda: “A incidentalidade dos embargos de terceiro não é só formal; a pretensão do terceiro embargante exerce-se naquele momento, por que foi levado a defender o seu bem. O ato do Estado é que faz espontar a ação. Por isso mesmo, a ação de embargos de terceiro pertence àquela classe de ações que, ferindo-se o direito material, nascem no direito processual: foi ato processual que feriu a pretensão do terceiro”.4
Cessado o estado de litispendência com a consequente desconstrição do bem ou direito (desistência da ação, transação, renúncia, pagamento etc.) ou, ainda, desfeito o ato constritivo na pendência do processo (reconsideração, reforma ou anulação da decisão que a determinou etc.), mas antes do julgamento dos embargos de terceiro, deixa de existir o interesse processual que anteriormente justificava o pedido de tutela jurisdicional, devendo o juiz tomar em consideração este fato superveniente (art. 493 do CPC/15) para proferir decisão sem resolução de mérito por ausência de interesse processual (art. 485, VI, do CPC/15).
2.1. Embargos preventivos
Se é certo que, em vista da garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição ou do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF), agora também com sombra infraconstitucional (art. 3º, caput, do CPC/15), já não era de subsistir dúvidas quanto à admissibilidade dos embargos de terceiro preventivos mesmo na vigência do Código revogado, o CPC/15 agora vem espancar qualquer vacilo de interpretação sobre o tema, ao prever expressamente por seu art. 674 o manejo dos embargos de terceiro preventivos. Aliás, e sobre tanto se debruçará mais detidamente no item subseqüente, o próprio Código autoriza que o magistrado incite o terceiro ao manejo dos embargos preventivos, em caso que enumera.
2.2. Prazo
2.2.1. Declaração de fraude à execução e prazo para os embargos
2.2.2. Ciência do terceiro e fluência do prazo
3. Legitimidade
3.1. Legitimidade ativa
3.1.1. Promissória comprador
3.1.2. Cônjuge ou companheiro para defesa de bem próprio ou de sua meação
3.1.3. O adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução
3.1.4. Quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte
O CPC/15 traz entre os seus arts. 133 e 137 regulamentação sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. O reconhecimento judicial da desconsideração da personalidade jurídica pressupõe, pois, a observância de procedimento próprio, realizado em contraditório, sob pena de nulidade da decisão que atingir patrimônio do sócio ou da pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa).
Se o procedimento do incidente foi observado com a devida citação do sócio ou da pessoa jurídica e a desconsideração foi reconhecida, eventual transferência ou oneração de bem pode ser tomada como ineficaz ante a configuração de fraude à execução. Nesse caso, o sócio, em relação a quem se deu a desconsideração da personalidade jurídica, e que sofreu a constrição sobre o bem supostamente transferido em fraude, tem legitimidade para oferecer embargos de terceiro com fundamento no inciso II do § 2º do art. 674 do CPC/15; o mesmo valendo para a sociedade, quando se dá a desconsideração inversa. O fundamento determinante para afastar a constrição girará em torno da não caracterização da fraude à execução.
Já aquele que, mesmo não tendo sido parte no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ou que, sem nem mesmo ter sido instaurado o incidente de desconsideração, tem seu bem alcançado por constrição determinada em decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica da parte, é para todos os efeitos terceiro legitimado à propositura dos embargos de terceiro. A legitimidade do sócio ou da pessoa jurídica para o oferecimento dos embargos de terceiro exsurge, na hipótese, da norma extraída do inciso III do § 2º do art. 674 do Código.
A rigor, do próprio caput do art. 674 cria-se regra suficiente para legitimar o sócio ou a pessoa jurídica à propositura dos embargos de terceiro. O inciso III do § 2º do art. 674, numa análise estritamente objetiva, seria, nesse contexto, despiciendo. Assume, contudo, relevante aspecto didático, e daí a importância de sua previsão, para rechaçar a prolação de decisões de desconsideração da personalidade jurídica sem a instauração do incidente, sem a devida observância do contraditório.
3.1.5. O credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos
O bem gravado com garantia real não é imune à expropriação. Para que, contudo, o ato expropriatório, como, por exemplo, a alienação judicial seja levado a efeito em relação ao bem gravado com garantia real, o Código estabelece que o credor titular da garantia real seja intimado com antecedência mínima de 5 dias da data para a qual designado o leilão (art. 889, V, do CPC/15), sendo que a não intimação prévia torna a alienação do bem ineficaz para o credor com garantia real (art. 804, caput, do CPC/15).
É importante observar que o art. 804 não pode ser aplicado para acobertar o não cumprimento da intimação prévia à alienação judicial (sentido amplo), de modo a criar uma solução única (a ineficácia da alienação) em relação aos titulares de direito real sobre o bem penhorado, nada obstante, repita-se, sua intimação prévia a alienação ser obrigatória (arts. 889 e 876, § 5º, do CPC/15).
Não se trata de capricho ou de formalidade sem objetivo, pois a intimação dos titulares de direito real (e figuras afins) de forma antecedente à alienação judicial é providência essencial para o exercício de um direito material, ainda que no ventre de processo judicial, qual seja: o direito de preferência.
No particular, há de ser registrado que o direito de preferência possui variações, não sendo uniforme na sua manifestação para com todos os direitos reais, tendo cada um, de acordo com a sua tipicidade, aplicação própria do direito de prelação. Com efeito, a preferência é conferida ao titular de direito real sobre coisa alheia para que este possa obter a propriedade, com a unificação de titularidade dos direitos reais sobre o bem, ou seja, uma preferência para a aquisição da coisa. Na ótica do proprietário, por sua vez, a prelação tem o objetivo de permitir a consolidação da propriedade plena que, sem dúvida, terá maior potência e estimativa, sem contar que tal medida permitirá maior fluidez na circulação negocial do bem em comparação com a propriedade gravada por algum direito real alheio. Em relação ao direito real de garantia, a prelação não se fixa apenas no direito de adquirir o bem, mas também (e principalmente) na preferência no recebimento do seu crédito. Perceba-se, assim, que o direito de preferência possui variações a partir do direito material, cuja matriz estará ligada a tipicidade de cada direito real. De forma resumida, tem-se que: (a) a preferência (comum) do titular de direito real sobre coisa alheia se volta para a aquisição do bem; (b) a preferência do proprietário está fixada na consolidação da propriedade (retirada dos gravames); (c) a preferência (especial) do titular do direito real de garantia – sem prejuízo da prelação (comum) de aquisição – se firma no direito prioritário ao recebimento do crédito.
Assim, em prol da proteção do direito de preferência dos titulares de direito real sobre o bem penhorado, qualquer que seja a sua modulação, o disposto nos arts. 889 e 876, § 5º, do CPC/15 devem ser vistos como imposições legais, cuja não observância pode causar embaraços à alienação judicial. A primeira consequência jurídica pela falta da prévia intimação à alienação judicial será a sua ineficácia (art. 804), em qualquer das modalidades previstas em lei (adjudicação, alienação por iniciativa particular ou leilão judicial).
Todavia, tal consequência imediata não pode ser tida como a única, sendo possível outra forma de proteção ao direito de preferência. Isso porque o titular de direito real poderá não se satisfazer com a ineficácia da alienação, pois tinha sim o interesse de exercer o seu direito de preferência (para aquisição ou consolidação da propriedade), direito este que foi cabulado pela não observância de trilha legal que reclama a sua prévia intimação à alienação judicial. Com tal quadro, solução outra não há senão possibilitar dupla postura ao titular de direito real que não foi intimado, com antecedência, do ato de alienação, a saber: (a) arguir a nulidade da alienação judicial, por falta de intimação prévia, que lhe retirou o direito de exercer a preferência; (b) não se opor a alienação, desde que esta seja considerada como ineficaz em relação ao seu direito real. Nesse caso, a alienação judicial (sentido amplo) levada a efeito sem intimação do titular de direito real é inoperante relativamente a esse, não obstante seja eficaz entre executado e arrematante (STJ, AgRg na MC 16.022/SP).
Importante salientar que, em homenagem aos princípios da boa-fé objetiva e da duração razoável do processo, caso o titular de direito real opte por postular pela nulidade da alienação judicial, terá que demonstrar de forma clara o seu prejuízo, demonstrando que irá honrar depositando quantia igual ao lance vencedor, que acabou atropelando o direito de preferência alegado.
3.2. Direito tutelável nos embargos de terceiro e legitimidade ativa
3.3. Legitimidade passiva
A legitimidade passiva nos embargos de terceiro sempre provocou controvérsia em doutrina na vigência do CPC/73. Para uns, haveria litisconsórcio necessário entre as partes do processo em que determinada a constrição;31 para outros, o legitimado passivo seria “o sujeito ativo do processo em cujo bojo foi praticado o ato constritivo, (…), ainda que não tenha sido quem indicou o bem que foi penhorado, por exemplo”;32 havia os que consideravam como legitimado passivo a parte no processo originário que deu causa ao ato constritivo, “ainda que não haja, de sua parte, indicação direta e precisa do bem a ser apreendido”;33 também os que afirmavam não existir litisconsórcio necessário sempre, mas que a citação do sujeito passivo deveria sim ocorrer em qualquer ocasião, cabendo a ele intervir ou não;34 aqueles que negavam a litisconsorciação necessária como regra e afirmavam a necessidade de se verificar caso a caso a quem se deveu a apreensão do bem, para saber se haveria litisconsorciação necessária (no caso de apreensão decorrer de comportamento de ambas as partes) ou se o réu nos embargos seria apenas o sujeito ativo ou apenas o sujeito passivo do processo em que proferida a decisão atacada;35 aqueles outros que reconheciam em princípio a legitimação do credor, “a quem aproveita o processo executivo”, “ressalvadas duas hipóteses: a) cumulação de outra ação (p. ex., negatória) contra o executado; e b) a efetiva e exclusiva participação do devedor no ato ilegal (p. ex., o devedor realizou a nomeação e, apesar da oposição do exequente, o juiz a deferiu)”, sem deixar claro se nas exceções enumeradas haveria litisconsorciação ou legitimidade apenas do devedor do processo principal;36 e por fim aqueles que reconheciam a legitimidade passiva naquele que “ocupa a posição de demandante no processo em que se determinou a apreensão judicial”, além do demandado, “quando tiver indicado o bem a ser apreendido”, caso em que haverá a formação de litisconsórcio passivo necessário.37
Na jurisprudência do STJ a orientação era de negar a litisconsorciação passiva necessária como regra, reconhecendo-a, contudo, quando a constrição decorresse de comportamento do devedor no processo originário. Assim na ementa do acórdão do REsp 282.674/SP ficou consignado: “[n]as hipóteses em que o imóvel de terceiro foi constrito em decorrência de sua indicação à penhora por parte do credor, somente este detém legitimidade para figurar no polo passivo dos Embargos de Terceiro, inexistindo, como regra, litisconsórcio passivo necessário com o devedor”.38
Essa foi a orientação adotada no CPC/15 – na linha, ademais, do que sustentado em considerável parcela da doutrina – que traz regra específica e clara sobre a legitimação passiva no § 4º do art. 677, verbis: “[s]erá legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial”. Em outros termos, existirá litisconsórcio passivo necessário se a indicação do bem para constrição foi feita por parte diversa da que dela se beneficia; ou, do contrário, figurará como réu apenas a parte beneficiária da constrição. Parece-nos igualmente acertado o entendimento sustentado por José Miguel Garcia Medina, de que o executado deve figurar como litisconsorte passivo nos embargos de terceiro quando, a despeito de não haver feito a indicação do bem para a constrição judicial, é intimado da penhora e não informa o juízo de que o bem não se sujeita à responsabilidade patrimonial. Esta conclusão decorre, em primeiro, da necessidade de preservação da boa-fé no processo (art. 5º do CPC/15), e, também, da circunstância de o executado, indiretamente, acabar se aproveitando desta indevida constrição sobre patrimônio alheio (art. 677, § 4º, primeira parte).39
4. Competência
4.1. Competência do tribunal
5. Procedimento
5.1. Petição inicial. Rol de testemunhas
5.2. Audiência de justificação. Citação do embargado
5.3. Embargo liminar. Tutela provisória
Temos que a decisão que aprecia o requerimento de embargo liminar se enquadra como espécie de tutela provisória de evidência. É dispensável, pois, para a concessão da providência provisória, a demonstração de periculum in mora. Fazendo-se outra análise, com olhos sobre o próprio espaço em que a tutela provisória será postulada, não é descabido dizer que o periculum in mora é presumido, na medida em que há risco de perda do bem por ato de expropriação judicial (em sentido amplo). Assim, seja pelo enquadramento como tutela provisória de evidência ou de tutela provisória especial, em que o periculum in mora está implícito, percebe-se que se trata de hipótese excepcional, cuja concessão, por força de expressa disposição legal, o magistrado pode condicionar a apresentação de caução (art. 678, parágrafo único, do CPC/15).
A exigência de caução não é medida impositiva, devendo ser decorrência das circunstâncias do caso concreto. De outro turno, nunca poderá ser fixada pelo juiz como condição para a concessão do embargo liminar no caso de o embargante ser economicamente hipossuficiente.
5.4. Citação do embargado. Prazo para contestação
A citação do embargado é feita diretamente na pessoa de seu advogado constituído no processo principal, no bojo do qual determinada a constrição do bem do embargante.45 Somente se exigirá a citação pessoal, o que é natural, se o embargado não tiver advogado constituído nos autos da ação principal.
A citação do embargado na pessoa de seu advogado decorre de previsão legal, sendo, portanto, dispensada a existência de procuração com poderes especiais para este fim. Como regra, a citação do embargado é para oferecer contestação, salvo quando realizada audiência de justificação, quando, então, a citação é para o embargado comparecer ao ato.
O prazo de contestação é de 15 (quinze) dias, o qual se sujeita à regra da contagem em dobro no caso de haver litisconsortes passivos com diferentes procuradores. Decorrido o prazo de contestação, o procedimento passa a observar as regras do procedimento comum.
5.5. Embargos oferecidos por credor com garantia real e contestação
Sobre os embargos oferecidos pelo credor com garantia real já foram tecidos comentários supra.
Cumpre aqui discorrer sobre as regras contidas nos incisos do art. 680 do CPC/15, que trazem matérias de defesa passíveis de oposição pelo embargado, as quais teriam o condão de afastar a pretensão do credor com garantia real exercida pelos embargos de terceiro.
O inciso I autoriza que o embargado alegue a insolvência do devedor comum. Tem-se, então, situação na qual o embargante (credor com garantia real) e o embargado são credores de devedor comum (titular do bem objeto da constrição), que não possui qualquer outro bem em seu patrimônio passível de responder pelas obrigações. Parte então o dispositivo legal da premissa, equivocada, de que esta insolvência do titular do bem objeto da constrição retiraria do credor com garantia real a possibilidade de exercer seu direito de preferência, de modo que a sua não intimação quanto ao ato expropriatório não levaria à procedência dos embargos, restando assim convalidada.
Percebeu o ponto Rodrigo Barioni, que, de outro turno, e de maneira peremptória, vê sentido na regra do art. 680, I, quando o devedor do credor com garantia real é também devedor de outro credor com privilégio superior ao seu, como é o caso de credor de verba trabalhista ou fiscal, pois neste caso não seria dado ao credor com garantia real o exercício do direito de preferência, de modo que sua não intimação quanto aos atos de expropriação não acarretaria prejuízo.46 Sucede que ao credor com garantia real é também possível o exercício do direito de preferência na aquisição do bem, consolidando em si a propriedade, ainda que tal se dê sem espaço para o abatimento do crédito de que seja titular. Portanto, a alegação de que o devedor comum é insolvente nem sempre é fundamento bastante para justificar a convalidação do vício de não intimação do credor com garantia real, mesmo quando haja credor com privilégio superior ao do credor com garantia real, pois se a ele não é conferido, diante deste confronto de direitos com privilégios, o exercício da preferência no recebimento do crédito, é-lhe ao menos assegurada a preferência na aquisição do bem, o que não lhe pode ser olvidado.
O embargado pode ainda alegar, nos termos do art. 680, II, primeira parte, que o título é nulo. Naturalmente que o título a que se refere o dispositivo é aquele que constitui a garantia real. Sendo ele nulo, logo, a garantia não pode ser exercida, assim como os direitos que dela seriam provenientes.
Do mesmo inciso II, segunda parte, extrai-se a possibilidade de o embargado alegar a não oponibilidade do título a terceiro. Tem-se então um título válido, o qual, contudo, é ineficaz para com terceiro em virtude de não observada formalidade legal que confira ao direito real essa oponibilidade erga omnes.
Por derradeiro, o inciso III do art. 680 permite ao embargado alegar que o bem objeto da constrição não se confunde com a coisa dada em garantia. Por natural que neste caso a intimação do embargante não se justificaria, na medida em que não guarda ele qualquer relação com o bem objeto material da constrição.
Veja-se que este rol de matérias de defesa sempre foi apontado pela doutrina como um rol taxativo, sem prejuízo de ao embargado ser oportunizada a alegação de questões de ordem processual, relacionadas à admissibilidade do processo.
É inegável, contudo, que existem outras matérias de defesa que podem ser alegadas pelo embargado em sua defesa. Diante dos limites impostos pelo art. 680 ao conteúdo da defesa do embargado contra os embargos do credor com garantia real, Rodrigo Barioni levanta interessante questionamento sobre a hipótese de extinção da relação obrigacional em torno da qual recaía o gravame. Assim, exemplifica, se o embargado é o devedor que indicou o bem hipotecado à constrição, não poderia ele, em sua defesa contra os embargos apresentados pelo credor com garantia real, “alegar que a dívida garantida pela hipoteca está quitada”? Aparentemente, pela literalidade do art. 680, não. A solução passa, contudo, pela análise do questionamento sob outra perspectiva, e a resposta que oferece a respeito soluciona pragmaticamente a rigidez do texto legal: “a questão, a nosso ver, se situa no âmbito do interesse de agir: se o embargante não é credor, evidentemente não precisaria ser intimado dos atos expropriatórios, porque nenhum direito tem a exercer contra o executado. Por se tratar de matéria processual, fica permitido ao embargado alegar que o embargante deixou de ostentar a condição de credor”,47 e como não era mais credor, razão não existia para que fosse intimado. Da mesma forma, a alegação do embargado de que o embargante, enquanto credor com garantia real, foi efetivamente intimado do ato de expropriação lhe retira o interesse processual no manejo dos embargos de terceiro, e é, portanto, dentro desta perspectiva, da falta de interesse processual, que a matéria de defesa deve ser apresentada.
5.6. Limitações na cognição
A cognição que o órgão jurisdicional realiza no âmbito dos embargos de terceiro é parcial.48 A pretensão formulada pelo embargante é de inibir ou de afastar constrição judicial sobre bem seu. Cabe-lhe tão somente demonstrar que o bem objeto da constrição não está sujeito à eficácia do ato judicial, ou seja, que o bem, “pelo título de aquisição ou qualidade da posse”, não pode ser objeto de constrição judicial naquele processo. E tal porque a relação que o embargante mantém com o bem o libera da responsabilidade patrimonial.
Donaldo Armelin foi direto no ponto, quando relacionou o mérito dos embargos de terceiro à configuração da legitimidade e do interesse: “O fundamento do pedido nesta ação há de ser a situação de terceiro ou de parte a este assemelhada, bem assim como de possuidor, proprietário ou titular de direitos reais ou pessoais. Ou seja, a situação legitimante acoplada à existência de ato constritivo ou de ameaça de sua iminente concretização. Por isso mesmo foi afirmado que a causa petendi nos embargos de terceiro alberga situações asseguradoras da presença do interesse de agir e da legitimidade”.49
Como bem anotado por Hamilton de Moraes e Barros: “[a] lide, nos embargos de terceiro, é restrita. Versará apenas a inclusão ou a exclusão do bem na execução e não os direitos que o terceiro possa ter sobre a coisa”.50
Por isso que a defesa do embargado também se cinge a discutir apenas a sujeição ou não do bem à eficácia do ato judicial que lhe determinou a constrição, ou seja, se o bem integra ou não patrimônio legítimo sujeito a responsabilidade patrimonial no processo. Não existe espaço, em regra, para se perquirir questões atinentes ao título de aquisição do bem. Exatamente por isso, o STJ editou o verbete 195 de sua Súmula de jurisprudência, concluindo pela impossibilidade de se pretender a anulação de ato jurídico invocando fraude contra credores no bojo de embargos de terceiro. O texto sumulado expressa: “em embargos de terceiro, não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.
Tratamento diverso, diante da natureza peculiar da matéria, e que portanto não afronta os limites restritos de cognição passível de ser exercida no âmbito dos embargos de terceiro, diz respeito à fraude à execução. A ineficácia do negócio realizado em fraude à execução pode ser reconhecida no âmbito do processo em curso, sem a necessidade de demanda específica para este fim. E neste contexto, o terceiro cujo bem sofre constrição por força de decisão judicial, em vista do reconhecimento de fraude à execução no negócio do qual tomou parte, deve resistir ao ato judicial mediante embargos de terceiro cabendo-lhe demonstrar a inexistência de fraude, e, por conseguinte, a não afetação do bem à responsabilidade patrimonial do devedor.51
5.7. Sentença e coisa julgada
A sentença de procedência do pedido nos embargos de terceiro tem natureza preponderantemente mandamental. O comando judicial é voltado para impedir ou cessar a agressão que atingiu o bem do embargante, desfazendo-a, sem, contudo, desconstituir a decisão que determinou a constrição. Conforme aduzido por Ruy Rosado:
“Os embargos de terceiro atacam o ato do juiz e a sentença que ao acolher atuará sobre o outro processo não para afastar o título ou o próprio processo, como ocorre nos embargos de devedor, mas apenas para cortar a lesão que deriva do ato judicial, contrário ao interesse do embargante. Por isso que o Prof. Clóvis do Couto e Silva, aceitando a classificação de Pontes de Miranda, quanto às ações, definiu os embargos como ação mandamental (a preponderância de sua eficácia está na ordem à autoridade, sem desconstituir o título) processual (sua finalidade imediata é a modificação ou a extinção de um ato processual) negativa (propõem-se a desconstituir o ato)”.52
Na sentença, cuidará o órgão jurisdicional de fixar a verba honorária de sucumbência imputando-a ao embargado que deu causa à constrição indevida. Se o ato de constrição é decorrência de indicação feita pelo devedor, é dele a responsabilidade pelos encargos da sucumbência.53 Essa a orientação contida no enunciado 303 da Súmula do STJ, verbis: “[e]m embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”.
A autoridade da coisa julgada vai se circunscrever ao comando decisório que reconhece ou nega a legitimidade da constrição, não impedindo que o interessado, em demanda futura, pleiteie o reconhecimento o alegado direito sobre o bem. Na expressão de Hamilton de Moraes e Barros: “[a] regra é fazer a sentença de embargos coisa julgada apenas sobre a licitude do ato judicial, deixando íntegro o direito do embargante e do executado”.54
Diante dos limites cognitivos impostos no procedimento de embargos de terceiro (cognição limitada), pode se afirmar que não existe espaço para aplicação da regra do § 1º do art. 503 do CPC/15, que prevê a extensão dos limites objetivos da coisa julgada para o exame incidental de questão prejudicial. Todavia, tal posição poderá ser desafiada se todos os requisitos do citado dispositivo forem efetivamente cumpridos, tendo em vista o disposto no art. 681 da codificação atual, que prevê que, com a procedência do pedido inicial dos embargos de terceiro: “o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante”.
Notas
1 Os procedimentos especiais (a partir da relação direito material e direito processual e da reconfiguração de institutos processuais) faz parte da linha de pesquisa desenvolvida pelos autores, como membros do corpo docente do programa de pós-graduação (stricto sensu - mestrado) da UFES (Universidade Federal do Espírito Santo). No sentido, confira-se: MAZZEI, Rodrigo; GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Visão geral dos procedimentos especiais no novo Código de Processo Civil, pp. 97-128.
2 O tema (embargos de terceiro) foi objeto de ensaio anterior: GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Dos embargos de terceiro no novo CPC. Novo CPC: Análise doutrinária sobre o novo direito processual brasileiro. Muitas das ideias lá lançadas estão aqui reproduzidas, naquilo que refletem a identidade de pensamento dos coautores.
3 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao código de processo civil, v. IX (arts. 946 a 1.102), p. 362.
4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, t. XV (arts. 1.046-1.102), p. 4.
5 O caput do art. 675 do CPC/15 dispõe: “Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”. Seu correspondente, art. 1.048 no CPC/73, dispunha: “Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.
6 SILVA, Clóvis do Couto e. Comentários ao código de processo civil, v. XI – tomo II – arts. 1.046 a 1.102, p. 465.
7 Em sentido contrário: MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado, p. 930.
8 Nesse sentido: AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Embargos de terceiro. Revista dos Tribunais, v. 636.
9 “No direito brasileiro, a ação de embargos de terceiro, de conteúdo impugnativo, não é obrigatória, ou necessária; fica ao terceiro o uso da ação própria”, (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, p. 45.)
10 Confira-se, nessa linha de raciocínio, aplicável a dispositivo similar no processo coletivo: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4: processo coletivo, p. 134.
11 “Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis”.
12 “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
X – quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei 7.347/ 1985, e o art. 82 da Lei 8.078/1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva”.
13 LAMY, Eduardo de Avelar. Art. 675. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 1656.
14 BUZAID, Alfredo. Agravo de petição no sistema do código de processo civil, p. 89.
15 “Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;
II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos”.
16 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, t. XV, p. 23. Continua Pontes: “Quem não for parte está, no art. 1.046, por ‘aquele que não participa da eficácia do ato judicial’”. “[A] qualquer eficácia do ato judicial; e não há dúvida que o terceiro também se pode opor a que a sua esfera jurídica seja invadida pela eficácia de ato jurisdicional que não seja a de coisa julgada material. Se, na constrição, se ofende interesse de quem é parte, mas está fora do objeto da demanda, o ofendido, aí, é terceiro, e não parte”
17 ARMELIN, Donaldo. Dos embargos de terceiro. Revista de Processo, v. 62, pp. 40-60.
18 RODRIGUES, Ruy Fernando Zoch. Art. 674. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 775.
19 DELFINO, Lúcio. Art. 674. Código de Processo Civil Comentado, p. 833.
20 ALVIM, Teresa Arruda et al. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, p. 1009.
21 THEODORO JR., Humberto. Execução de hipoteca. Embargos de terceiro manejados por promissário comprador sem inscrição no registro imobiliário. Súm. 84 do STJ. Inaplicabilidade. Revista de Processo.
22 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, t. XV, p. 20.
23 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, t. XV, pp. 32-33.
24 Negava-o, por exemplo, Pontes de Miranda: “[q]uem quer que tenha sucedido, a título universal ou singular, pendente a lide (tenha ou não havido habilitação, que é simples inserção processual), está excluído dos embargos de terceiro; pois que não é terceiro: sucedeu à parte; adquiriu com o vício litigioso, ainda que o ignorasse; e é indiferente que a aquisição tenha sido antes ou depois da sentença condenatória” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, t. XV, p. 33).
25 Sobre a litispendência como requisito para a configuração da fraude à execução: SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé, p. 141 e ss.
26 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Embargos de terceiro. Revista dos Tribunais, pp. 17-24.
27 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiro, p. 316.
28 CIMARDI, Cláudia Aparecida. Proteção processual da posse, pp. 95-96.
29 FONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, t. XV, p. 58-59. Ainda Pontes: “[d]esde que o ato do juiz, em processo civil, atacou a esfera jurídico do terceiro, uma vez que não se trata de direito protegível por habeas-corpus, cabem os embargos de terceiro” (Ob. cit., p. 22).
30 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiro, pp. 355-356.
31 Nesse sentido: SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, v. 3: procedimentos especiais codificados e da legislação esparsa, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária, p. 143. MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado, p. 931. ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiro. Tese de doutorado apresentada à PUC/SP sob orientação de Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, p. 369.
32 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, p. 1437.
33 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v. 3: processo de execução a procedimentos especiais, p. 268.
34 Para Pontes de Miranda existe litisconsórcio necessário, mas que se afigura “generalização escusada” dizer que sempre há litisconsórcio necessário nos embargos de terceiro (p. 96), “de modo que ao terceiro é dado pedir a citação do executado, esse, em qualquer caso, é facultado intervir, tomando a figura que as circunstâncias da questão compuserem (litisconsórcio necessário, se foi ele quem nomeou bens à penhora; litisconsorte voluntário; assistente do art. 54)” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 111).
35 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimentos especiais do código de processo civil; juizados especiais, p. 151.
36 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 1188.
37 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao código de processo civil, p. 362. NERY JR., Nelson. Fraude contra credores e os embargos de terceiro. Revista de Processo, v. 23, p. 95. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, p. 504.
38 STJ, REsp 282.674/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.04.2001, DJ 07.05.2001. No mesmo sentido: STJ, REsp 1.033.611/DF, 1ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28.02.2012, DJe. 05.03.2012.
Ainda: “PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO EXECUTADO. 1. Devem integrar o pólo passivo da ação de embargos de terceiro todos aqueles que, de algum modo, se favoreceram do ato constritivo, situação na qual se insere o executado, quando parte dele a iniciativa de indicar à penhora o bem objeto da lide. 2. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, REsp 739.985/PR, 4ª Turma, rel Min. João Otávio de Noronha, j. 05.11.2009, DJe. 16.11.2009).
“Nos embargos de terceiro, há litisconsórcio necessário unitário entre o exequente e o executado, quando a constrição recai sobre imóvel dado em garantia hipotecária pelo devedor” (STJ, REsp 601.920/CE, 4ª Turma, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 13.12.2011, DJe 26.4.2012).
39 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno, p. 863.
40 Nesse sentido, com remissão a julgados do STJ: Idem, p. 862.
41 CPC/15, “Art. 676. (…). Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta”.
42 CPC/39, “Art. 711. Ao juiz deprecado competirá conhecer dos embargos de terceiro”.
43 Em sentido diverso, entendendo que o rol de testemunhas trazido na inicial serve à fase instrutória, sem que haja outro momento ulterior oportuno. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados, p. 225.
44 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados, p. 226.
45 Na vigência do CPC/73, que não continha disposição similar, Donaldo Armelin sugeria, de lege ferenda, a previsão de regra no sentido de se admitir a citação na pessoa do advogado, tal como ademais sucedia (como também sucede no CPC/15) em sede de oposição e de reconvenção. ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiro. Tese de doutorado apresentada à PUC/SP sob orientação de Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, pp. 40-60. Clóvis do Couto e Silva, aplicando por analogia a regra da oposição, sustentava a citação na pessoa do advogado: SILVA, Clóvis do Couto e. Comentários ao código de processo civil, p. 467.
46 BARIONI. Rodrigo. Art. 674, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 912.
47 BARIONI. Rodrigo. Art. 674. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 913.
48 Nesse sentido: NERY JR., Nelson. Fraude contra credores e os embargos de terceiro. Revista de Processo, v. 23, p. 90. ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 1198. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimentos especiais do código de processo civil; juizados especiais, p. 148. MEDINA, Hamilton de Moraes e. Comentários ao código de processo civil, p. 864.
49 ARMELIN. Embargos de terceiro, p. 40-60.
50 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao código de processo civil, p. 370.
51 Confira-se, a respeito: SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé, p. 187 e ss.
52 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Embargos de terceiro. Revista dos Tribunais, v. 636, pp. 17-24.
Conforme Hamilton de Moraes e Barros: “São uma ação mandamental, visando a desfazer ato de poder, no exercício do poder, em função fática e essencial de poder” (BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao código de processo civil).
53 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais, p. 302.
54 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao código de processo civil, v. IX (arts. 946 a 1.102), p. 371.
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_______. Execução de hipoteca. Embargos de terceiro manejados por promissário comprador sem inscrição no registro imobiliário. Súm. 84 do STJ. Inaplicabilidade. Revista de Processo, vol. 106 (abr-jun). São Paulo: RT, 2002.
Citação
MAZZEI, Rodrigo, GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Embargo de terceiro. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/181/edicao-1/embargo-de-terceiro
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