1. Breve escorço histórico

No Brasil, a prescrição foi tratada pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, com textos esparsos, a ponto de não se distinguir claramente a usucapião. Não havia uma diferenciação entre a prescrição aquisitiva e extintiva ou, ainda, da usucapião como instituto autônomo. Porém, os comentadores das Ordenações Filipinas já estabeleciam claramente a diferenciação, tendo-se em vista que a boa-fé só poderia ser requisito da prescrição aquisitiva e não da extintiva. 

Efetivamente, as Ordenações portuguesas remeteram ao direito romano a disciplina da usucapião, como direito subsidiário na integração de suas lacunas.¹ Não se pode olvidar, ademais, da influência do direito canônico no direito português, a tal ponto de Teixeira de Freitas anunciar, em sua festejada obra,² no art. 1.321, que “o possuidor de má-fé em tempo nenhum poderá prescrever”.³ 

Quando da descoberta do Brasil, a Coroa portuguesa adquiriu sobre o território o título originário da posse, destacando-se do domínio público parte de glebas, por meio de doações feitas em cartas de sesmarias, consubstanciadas em lotes de terras abandonadas ou incultas, para fins de ocupação e cultivo.⁴ Note-se que os donatários das chamadas capitanias hereditárias se tornaram grandes proprietários de terras, compondo a elite colonial, o que explica o regime de concentração da propriedade imobiliária, sobretudo no âmbito rural, até os dias atuais.

Afrânio de Carvalho⁵ destaca que esse regime de sesmarias “veio da Descoberta até a Independência do Brasil em 1822, quando se abriu um hiato na atividade legislativa sobre terras, que se prolongou até 1850, desenvolvendo-se no intervalo a progressiva ocupação do solo sem qualquer título, mediante a simples tomada da posse”. José de Arimatéia Barbosa⁶ complementa tal assertiva, consignando que “a partir de 1822, com a independência política e administrativa, gradativamente a propriedade no Brasil foi passando para o domínio privado e surge a obrigatoriedade dos registros das terras”.

Efetivamente, a Lei 601/1850 (“Lei de Terras”) e seu Regulamento 1.318/1854 “legitimaram a aquisição pela posse, separando assim do domínio público todas as posses que fossem levadas ao livro da Paróquia Católica, o chamado registro do vigário”.⁷ Bem compreendido que esse tipo de registro − que não era atributivo da propriedade −, serviria mais tarde para a comprovação da ancianidade da posse, visando à usucapião.

Por seu turno, o avanço do domínio privado, por meio da legitimação da posse em vasto território, já agora com o povoamento dos minifúndios, assumiu feição desorganizada, contribuindo, de modo negativo, para o registro da propriedade imóvel. Essa desorganização estrutural não foi eliminada pelas regras de discriminação e legalização dos imóveis particulares, em razão da crônica escassez de recursos para a medição. Certo que, a partir do registro das posses nas paróquias, de simples descrição estatística, aliás, “sem exata conta corrente de toda a propriedade imóvel do país”,⁸ multiplicaram-se os contratos de transmissão e de oneração de imóveis.

Todavia, como acentua Afrânio de Carvalho,⁹ a “desordenada documentação tornava incerta e complicada a propriedade, cuja filiação, de título a título, se revelava extremamente intrincada, mormente por ficar dispersa em mãos dos titulares, à míngua de um repositório central que, de qualquer modo, a reconhecesse para lhe assinalar a existência perante o público”.

Tais nótulas históricas explicam as raízes da desorganização da base registral imobiliária no Brasil e, de outro lado, o costume enraizado na sociedade brasileira do uso da via judicial da usucapião, como forma não apenas de segregação da propriedade privada do domínio público, mas também de eliminação de toda dúvida e incerteza acerca da própria titulação. Se do ponto de vista do direito substantivo, o instituto não possuía um regramento autônomo, na seara do processo, menos ainda, embora de incontrastável uso, na formação da base imobiliária, tal como ocorreu em Portugal.¹⁰ 

2. Lineamentos preliminares da usucapião e a instrumentalidade do processo

A usucapião, como instituto juridicamente reconhecido, tem origem no direito greco-romano. Como ilustra José Alberto C. Vieira:¹¹“[n]o Direito romano arcaico o usus era o termo utilizado para designar a posse da coisa. Assim, a usus capio traduzia do direito real pela posse”. Com precisão, acentuam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia¹² que usucapio deriva de usus (uso) e de capere (tomar). De um modo geral, na atualidade, a usucapião apresenta como traços comuns a posse e o tempo de sua duração, variável em cada ordem jurídica,¹³ bem como o justo título e a boa-fé, conforme suas modalidades e segundo se trate de coisa móvel ou imóvel.

Não grassa divergência doutrinária substancial sobre a conceituação de usucapião. A grande maioria entende que a usucapião é uma forma de aquisição originária de domínio,¹⁴ que decorre do exercício da posse pública, mansa, pacífica e ininterrupta, com animus domini, durante certo período de tempo, com ou sem justo título e boa-fé, conforme o caso, sobre coisa móvel ou imóvel, passível de aquisição, oneração e/ou alienação (res habilis). Na usucapião, a propriedade não é adquirida do anterior proprietário, mas contra ele. A propriedade é absolutamente nova e não nasce da antiga. A aquisição se dá a partir da situação de fato consubstanciada na posse longeva e qualificada.

A usucapião é, portanto, um instituto essencialmente de direito material, porque independe de qualquer processo, seja judicial, seja administrativo.¹⁵ Trata-se de matéria de fato: do reconhecimento do domínio com base na posse qualificada com ânimo de dono. Conforme acentuado por Francisco Eduardo Loureiro,¹⁶ “[n]a usucapião, a lei permite que um dia essa pessoa vá dormir como possuidor e acorde como dona; a lei vai converter a posse em propriedade pelo decurso do tempo. Isso é usucapião”. Cândido Dinamarco¹⁷ é ainda mais enfático: 

“O usucapião é instituto só de direito substancial, que deita unicamente nele as suas raízes e só dele recebe a disciplina de seus requisitos e efeitos. Nada tem de processual. O que torna o possuidor dono não é uma sentença judicial, mas o exercício da posse adequada, pelo tempo necessário: ‘la usucapione fa si che il possesso diventi proprietà’ (Biondo Biondi). O usucapião tem por razão o valor de organização da posse, de modo que, estando esta de fato dissociada do domínio e não tendo sido eliminada a posse ilegítima, depois de algum tempo é este que cede àquele e o que era mero fato erige-se à condição de direito real sobre o bem (Pietro Trimarchi). São fenômenos, como se vê, que se desenrolam no plano do direito substancial e ali se consumam segundo razões, normas, conceitos e valores inerentes a este”. 

Bem por isso que a sentença a ser proferida pelo juiz é de cunho meramente declaratório,¹⁸ havendo nela ínsita a ideia de prova de fato passado. Seus efeitos retroagem à data do início da posse,¹⁹ pois é a partir daí que se conta o prazo dentro do qual o titular do domínio ou o terceiro adquirente poderiam propor medidas obstativas. Se a usucapião não ostentasse efeito retroativo, o prazo do possuidor não poderia ser computado a partir do início da posse, malgrado prestigiosa corrente sustentando que a retroação não vai além do momento em que consumada a chamada prescrição aquisitiva.

Se assim é, a primeira indagação que exsurge é a que diz respeito à necessidade e à utilidade (ou não) do processo.

Partindo do pressuposto inarredável de que o nosso sistema registrário é do tipo causal e não abstrato, como ocorre no sistema alemão; isto é, depende do título a que lhe dá causa, e considerando que o registro agrega uma função primordial consubstanciada na publicização dos direitos reais e dos fatos jurídicos inscritíveis, podemos concluir que a ação de usucapião tem por objetivo não apenas o de declarar uma determinada relação jurídica de domínio sobre a coisa usucapida, eliminando a incerteza sobre os efeitos decorrentes das posses prolongadas com ânimo de dono. 

Busca-se, sobretudo, a obtenção de um título e mais do que isso, na seara imobiliária, que seja inscritível²⁰ e dê ao possuidor a plena condição de uso da propriedade. Sem o registro, o possuidor que já usucapiu é dono, mas não consegue, por exemplo, onerar a propriedade em garantia de um financiamento, uma vez que, diversamente, do titular de domínio, não pode dispor do bem em sua plenitude. Basta ver o exemplo sempre recorrente das partilhas de direitos de posse “ad usucapionem”. O que se inventaria não é a propriedade do imóvel usucapido, mas os direitos de compromissários compradores e cessionários possuidores e/ou possuidores que tenham preenchido os requisitos da usucapião sem título algum. 

Essa função instrumental do processo se confunde com o direito material, quando atinge a sua finalidade. Dar à aquisição originária a forma de titulação é atender ao princípio da função social da propriedade,²¹ transformando a posse informal em propriedade formal.

3. A problemática da usucapião inserida no âmbito do tempo do processo

Em decorrência do que se convencionou chamar da crise de acesso à Justiça que se abateu no Brasil a partir do último quartel do século passado, a Emenda Constitucional 45, de 30.12.2004,²² veio a tornar expressa a garantia da razoável duração do processo e da celeridade, no texto da Constituição Federal,²³ seguindo, também, franca tendência europeia,²⁴ na linha da Convenção para a Proteção dos Direitos dos Homens e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma, em 04.11.1950, bem como da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), datada em 22.11.1969, que contou com a adesão do Brasil, em 25.09.1992, sendo aprovada pelo Decreto Legislativo 27/92 e objeto de execução pelo Decreto 678/1992.²⁵ 

O novo Código de Processo Civil, em seu art. 4º, reproduziu, no plano infraconstitucional, a norma consubstanciada no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 45, de 30.12.2004.²⁶ O ponto central, porém, reside na cláusula de satisfação da tutela jurisdicional. O prazo razoável para a solução integral do mérito da lide deve necessariamente abranger a satisfação do direito material em disputa. É necessário que o tempo de duração seja o necessário e suficiente para que o processo atenda ao seu escopo.

Bem a propósito, na esteira de Barbosa Moreira,²⁷ para a realização de um processo efetivo, cumpre sejam atendidos basicamente os seguintes itens: a) disponibilidade de todos os instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, para todos os direitos contemplados no ordenamento, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem); b) garantia de condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes; c) obtenção de um resultado tal que assegure à parte vencedora o gozo pleno da utilidade especificamente prevista no ordenamento jurídico e com um mínimo de dispêndio de tempo e de energia. Além disso, compreende-se seja necessária a maximização da técnica processual em prol de um processo mais efetivo e eficiente.²⁸  

A exposição de motivos do NCPC^2* deixou clara a concepção, segundo a qual a busca da simplificação do processo com vistas à maximização de resultados exigiu a eliminação da grande pletora de procedimentos³⁰ especiais, entre os quais se inclui a usucapião.  

Ora, a questão que mais aflige a quem milita em processo de usucapião é, indubitavelmente, o longo tempo de tramitação, que costuma derivar menos da diferenciação do modelo padrão de tutela jurisdicional no procedimento comum do que da multiplicidade de atos processuais até a prolação da sentença. Trata-se de uma parafernália de atos, muitas vezes, repetitivos, permeado de incessantes buscas para a tentativa de localização dos réus certos, i.e., ofícios para vários órgãos públicos, editais, prazo dilatado para as Fazendas Públicas, perícia, e assim por diante. 

A situação é tão acentuadamente grave e caótica que em grande parte das ações de usucapião os autores vêm a falecer, considerando terem passado boa parte de suas vidas no próprio imóvel objeto do pedido. Não é, portanto, desarrazoado afirmar, grosso modo, que o processo judicial de usucapião nasceu para não terminar. 

Na realidade, a demora na prestação jurisdicional das ações de usucapião imobiliária se deve muito mais ao grau de dificuldade de gestão processual, invariavelmente ocasionada por diversos fatores que não cabe aqui alinhavar³¹ do que propriamente em razão de uma tutela diferenciada. A inexistência de procedimento especial, por si só, seria incapaz de debelar a crise do processo civil, sobretudo em matéria de usucapião.

4. A ação de usucapião de acordo com o NCPC

4.1. Natureza jurídica da ação de usucapião

Trata-se de ação declaratória visando ao reconhecimento da relação jurídica dominial sobre determinados bens. Como acentua Nelson Luiz Pinto,³² “o que determina o tipo de ação não é o tipo de sentença proferida naquele processo, pois poderemos, como já se frisou, ter uma sentença meramente declaratória, numa ação condenatória ou constitutiva, quando o juiz julgar improcedente o pedido do autor”. 

Conclui o doutrinador que o tipo de tutela pleiteada é de natureza declaratória. Dele não diverge Benedito Silvério Ribeiro,³³ assinalando ainda que a finalidade da ação é a regularização dominial perante o registro imobiliário. Seus efeitos são erga omnes. O que vale é o tipo de tutela pleiteada pelo autor. Não discrepa desse entendimento João Batista Lopes,³⁴ para quem a sentença não cria o direito ao usucapião, declarando apenas uma situação preexistente. A ação não tem caráter constitutivo, mas meramente declaratório. 

Não obstante entendimento em contrário manifestado por Fábio Caldas de Araújo,³⁵ a matrícula não decorre de um efeito constitutivo e mandamental da sentença. As ordens dadas pela autoridade judiciária aos funcionários para averbações e anotações são, quando muito, consideradas atos de “execução imprópria”, como refere Celso Agrícola Barbi.³⁶ A ação de usucapião atrai sentença declaratória de domínio, e, por via de consequência, o registro.

Nos parece, também, incorreto afirmar que a transmissão da propriedade só se opera com a transcrição no registro imobiliário.³⁷ O registro possibilita o jus disponiendi. Porém, a propriedade já foi adquirida antes com a consumação do prazo da posse qualificada. 

O fato de o art. 941 do CPC/1973 não mais subsistir, ficando eliminado o fraseado “para que se lhe declare” não invalida a natureza declaratória da ação, uma vez que o pedido continuará sendo exatamente esse; ou seja, para que se lhe declare o domínio sobre determinado bem. 

4.2. Estrutura do processo³⁸ 

4.2.1. O Juiz

Como assinala Calamandrei,³⁹ não se pode dar ao conceito de jurisdição uma definição absoluta, válida para todos os tempos e para todos os povos: “[n]ão só as formas externas, através das quais se desenvolve a administração da justiça, senão também os métodos lógicos do julgar, têm um valor contingente, que não pode ser determinado senão em relação a um certo momento histórico”.  

Tradicionalmente, jurisdição é poder, função e atividade do Estado de interpretar e aplicar o direito, de modo autoritativo por meio de um órgão imparcial, mais precisamente um terceiro, com irreversibilidade externa de seus provimentos.⁴⁰  

Discute-se a função do juiz na condução do processo de usucapião, quando não há contencioso.⁴¹ A polêmica gira em torno da natureza jurídica da função jurisdicional; isto é, se até o eventual surgimento do litígio o juiz agiria na condição de um administrador público de interesses particulares.⁴² Não vale evidentemente o apego perfunctório à topografia do Código, obviamente porque a distinção que se faz em relação à jurisdição não se resolve, tout court, com a simples interpretação literal do texto. 

“Jurisdição voluntária” não traduz, segundo boa parte da doutrina, uma “jurisdição”,⁴³ e muito menos “voluntária”.⁴⁴ Independentemente da denominação que se pretenda dar, a diferença entre a jurisdição voluntária e a contenciosa reside essencialmente no fato de que na primeira não há uma atuação jurisdicional típica, considerando, como regra, a inexistência de um conflito de interesses,⁴⁵ mas de um complemento a um negócio jurídico ou a um fato jurídico que o Estado intervém para que ele se realize, ou se complete. 

Na realidade, não havendo contenciosidade, constitui uma atividade meramente administrativa⁴⁶ e, por isso mesmo, naturalmente não exclusiva do juiz,⁴⁷ que nela atua como administrador público de interesses privados,⁴⁸  tal como o notário⁴⁹ e o oficial de registros públicos.⁵⁰  Não é por outra razão, aliás, que o NCPC instituiu a usucapião dita extrajudicial, delegando ao oficial do registro de imóveis a função de presidir o processo, tal como o juiz, inclusive promovendo diligências probatórias.

Como já ressaltamos em outro trabalho,⁵¹ referida atividade tem por característica tender a um escopo constitutivo. No processo judicial de usucapião, esse escopo se projeta na concepção de um título inscritível (função constitutiva), por meio da declaração do domínio em favor de quem preencheu os requisitos legais (função declaratória). Mas não se vai a partir daí compreender seja a ação de usucapião de natureza constitutiva, como será adiante comentado. O título nada mais significa que a representação material de um fato, expressão da atividade cognoscitiva do juiz. 

O Estado intervém para a formação de relações jurídicas privadas, integrando a atividade dos sujeitos que, isoladamente, não poderiam eficazmente fazer nascer ou se desenvolver. Pois não cabe, exemplificando, ao usucapiente fazer justiça com as próprias mãos. Não há autotutela unilateral na usucapião, mas na defesa da posse, segundo os limites impostos na lei.

4.2.1.1. Competência

A competência⁵² é classicamente definida como a medida ou a fração de jurisdição que é atribuída no âmbito do ordenamento jurídico a um determinado órgão judiciário para o exercício de sua função, poder ou atividade. No caso da usucapião de bens móveis e semoventes, a regra é a de que a ação deve ser proposta no domicílio do réu,⁵³ e havendo mais de um domicílio, em qualquer deles. Sendo incerto ou desconhecido o endereço do réu, ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor (art. 46, §§ 1º e 2º, NCPC).  Trata-se de competência territorial, como soa lógico. No ponto, competência relativa. 

Advoga-se a possibilidade de propositura da ação de usucapião, sobretudo, mobiliária perante os juizados especiais.⁵⁴ Admitida, a priori, a competência, em razão do valor da causa não excedente a 40 (quarenta) salários mínimos (art.3º, I, Lei 9.099/1995), ainda assim não divisamos tal possibilidade. É que a ação de usucapião requer, de modo inafastável, o chamamento das Fazendas Públicas, no pressuposto de que o bem possa pertencer a qualquer dessas entidades, por força de herança jacente, abandono ou perda da coisa em favor do poder público,⁵⁵ esbarrando-se na vedação prevista no art. 3º, § 2º,  Lei 9.099/1995. 

Além disso, não é viável a citação por edital nos juizados especiais (art. 18, § 2º, Lei 9.099/1995). Também por esse motivo somos pelo não cabimento da ação de usucapião mobiliária perante aqueles órgãos.⁵⁶ Isso tudo sem olvidar a possibilidade não incomum de realização de perícia na ação de usucapião imobiliária, atuando na contramão do procedimento expedito dos juizados especiais.

No que se refere à usucapião imobiliária, dúvida não há no sentido de que a competência recai sobre o foro da situação da coisa (forum rei sitae) (art. 47, NCPC). Trata-se de competência funcional (absoluta), e, por via de consequência, improrrogável.⁵⁷ Na Capital do Estado de São Paulo, a competência para processar e julgar as ações de usucapião de bens imóveis é conferida aos Juízes das Varas de Registros Públicos. Nesta seara, não se modifica a competência com a simples intervenção das Fazendas Públicas dos Estados e Municípios, sem que seja devidamente demonstrado o legítimo interesse do ente público; isto é, que o imóvel esteja inserido em área pública. Porém, em relação à União Federal, disciplina a Súmula 150 – STJ que “[c]ompete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”. O foro é nesse caso estabelecido na Constituição Federal por força do art. 109, I,⁵⁸ não prevalecendo a regra contida no art. 47, NCPC. 

Cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal firmou posição, resultando na Súmula 650, no sentido de que os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras que foram ocupadas por indígenas no passado remoto, donde a ilegitimidade da União Federal para figurar como parte em ação de usucapião de imóvel compreendido no perímetro de antigo aldeamento indígena.

Tal a importância do tema, diante de numerosas e desnecessárias intervenções da União Federal em processos de usucapião, sustentando a existência de áreas de antigos aldeamentos indígenas, ainda no perímetro do Município de São Paulo, o que sempre contribuiu para a demora da prestação jurisdicional.

Seguindo a esteira da jurisprudência do STF, a Súmula administrativa da AGU, de 4, de 5 de abril de 2000, com a redação dada pelo Ato de 19 de julho de 2004,  determinou que “Salvo para defender o seu domínio sobre imóveis que estejam afetados ao uso público, a União não reivindicará o domínio de terras situadas dentro dos perímetros dos antigos aldeamentos indígenas de São Miguel e de Guarulhos, localizados no Estado de São Paulo, e desistirá de reivindicações que tenham como objeto referido domínio”.⁵⁹  

4.2.2. As partes na relação processual

Na legitimação ativa e na passiva, a estrutura do processo se volta para a relação de direito material, diante da coisa a ser usucapida. Deve haver, de regra, um vínculo de pertinência lógica de natureza subjetiva entre o autor e os réus, sejam eles interessados certos ou incertos, partindo-se da relação de direito material. Como regra geral, há que observar a identidade do autor com a pessoa a quem a lei favorece (legitimação ativa), e a identidade da pessoa do réu com a pessoa a quem é contrária a vontade da lei (legitimação passiva).⁶⁰  

Essa regra sofre temperamentos, como é o caso da separação entre os planos do direito processual e material; isto é, da pessoa que a lei autoriza a conduzir o processo e daquela titular do direito substantivo. O autor pode não ser necessariamente o usucapiente. Não se pode olvidar das hipóteses de legitimação extraordinária. Assim, por exemplo, uma associação de moradores pode requerer a usucapião de seus associados, desde que aprovada a medida em assembleia ou haja previsão expressa no seu estatuto (STF − AO 152/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 15.09.1999).

Pode ainda o cessionário dos direitos do autor ocupar a sua posição processual, tanto que demonstrada a cessão ou alienação, mesmo depois de instaurado o processo. Consoante o art. 109, § 1º, NCPC, a sucessão singular depende de consentimento dos réus. Na prática, o ingresso do cessionário nas ações de usucapião geralmente se dá por via da assistência.

Predispunha o art. 941 do CPC/73 competir a ação de usucapião imobiliária ao possuidor.  De acordo com a literalidade do dispositivo, somente o possuidor então poderia demandar a usucapião de bem imóvel. Mas se houver perdido a posse, depois da consumação do prazo, nem por isso ficaria tolhido de obter a declaração do domínio. Na usucapião especial urbana e rural, porém, não se admite a accessio possessionis.⁶¹  

Bem por isso que, nesses casos, a transferência da posse a terceiro por quem já usucapiu não confere àquele legitimidade para o exercício da ação, por meio do aproveitamento do lapso temporal já decorrido. E também não habilita o antecessor que transferiu a posse a ingressar em juízo, uma vez que o exercício da posse nesse caso é intransferível, evitando-se o que se convencionou chamar de comercialização da posse.⁶²

Na ação de usucapião, as partes são plúrimas. O autor é sempre certo, de regra, o atual possuidor. Se casado for, exigir-se-á o consentimento do cônjuge, salvo se o regime patrimonial for o da separação total dos bens (art. 73, caput, NCPC). A lei não diferencia as espécies de separação, se obrigatória ou convencional. É preciso, contudo, acentuar que, na esteira da Súmula 377 – STF, “[n]o regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. 

Embora remanesçam ainda hoje controvérsias a respeito do vigor da referida súmula, após a edição do atual Código Civil, quer nos parecer que se trata de presunção relativa que cede perante prova em contrário, comunicando-se apenas os aquestos; ou seja, os adquiridos com esforço comum, sem abranger os que forem adquiridos sem auxílio do outro cônjuge.  

Na prática, fica difícil para o autor sustentar a dispensa do seu cônjuge no polo ativo, na medida em que, no estado de casado, dificilmente teria exercido posse exclusiva sobre imóvel de uso do casal durante o casamento. Ainda que o regime de bens seja o da separação total, a composse jamais autorizaria o ingresso de um sem o outro. E nesse caso, já não estamos falando de outorga uxória, i.e., de questão atinente à falta de capacidade processual, mas de litisconsórcio necessário.

Ressalva se faz em relação à usucapião especial urbana, podendo ser o título de domínio conferido ao homem ou à mulher, independentemente do estado civil (art. 183, § 1º, da CF). Na esteira da abalizada lição de Benedito Silvério Ribeiro:⁶³ “[e]ntendeu o legislador constitucional privilegiar o interesse da coletividade familiar, em detrimento do cônjuge que não mais conjugue esforços para a vida em comum”.

Em caso de condomínio tradicional sobre determinado imóvel, pode cada condômino, independentemente da autorização dos demais, ingressar com ação de usucapião sobre sua parte certa e determinada. Obtempera-se, porém, como asseverado por Francisco Eduardo Loureiro,⁶⁴ seja imperioso evitar a fraude à lei, evitando-se a usucapião como sucedâneo de parcelamentos ilegais. Aliás, a usucapião não pode nem merecer acolhida, em nenhuma hipótese de fraude à lei.

Discute-se a legitimidade do espólio para fins de registro. Malgrado a possibilidade de habilitação dos herdeiros até a prolação da decisão final, não se nega a possibilidade de o espólio (que não ostenta personalidade jurídica) ingressar com pedido de usucapião, por intermédio de seu inventariante (art. 75, VII, do NCPC), desde que não seja dativo, e daí obter o título inscritível, afetando-se o imóvel à partilha ou sobrepartilha.

Tendo em vista que o processo constitui uma sucessão de atos jurídicos, resta óbvio concluir que apenas o autor que esteja no gozo da sua plena capacidade civil é que dele poderá participar. Sendo incapaz, deve ser representado ou assistido, de conformidade com a lei. Como de notório conhecimento, essa aptidão para o exercício do direito de ação é denominada de legitimatio ad processum, que não se confunde com a legitimatio ad causam. Não constituindo objeto deste estreito estudo adentar na teoria geral do processo, destacamos a capacidade processual, por compreender as demais: capacidade de ser parte (jurídica), e de exercício ou de fato.

Por outro lado, se o autor da demanda pode ser considerado como pretenso legitimado ativo certo do ponto de vista exclusivamente formal na relação processual, os réus, porém, nem sempre são certos. Realmente, a citação deverá recair sobre quem é o titular do direito real, seja ele de propriedade, seja de garantia ou de quaisquer outros direitos que onerem a propriedade, além dos confinantes, em se tratando de imóvel. Relembre-se que a posse “ad usucapionem” é um dos modos de regularização da propriedade perante a sociedade. Essa a razão precípua da necessidade de citação por edital dos réus incertos. 

Sendo o réu casado, o NCPC exige o chamamento do cônjuge por identidade de razões, quando o faz em relação ao autor, ressalvado o regime da separação absoluta de bens. A questão é que nem sempre será possível ao autor divisar acerca da dispensa de citação do cônjuge do titular de domínio, que, por exemplo, figura no registro como “casado”, mas não se sabe com quem e sob que regime. Ainda assim, mesmo que o autor não ignore o nome da pessoa com quem o réu contraiu núpcias, por haver o registro expresso essa circunstância, desconhecendo o regime de bens, deverá promover a citação de todos os cônjuges dos réus, já agora sob a ótica do litisconsórcio necessário passivo.

Os confrontantes são também réus certos. Não parece haver dúvida em relação ao seu chamamento nas ações de usucapião imobiliária, ex-vi da Súmula 391 – STF: “[o] confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.  São confrontantes os titulares de direitos de domínio dos imóveis lindeiros e também os possuidores com expectativa de domínio, os chamados confrontantes de fato. 

Quando judicávamos nas varas de registros públicos era comum em juízo positivo de admissibilidade do pedido determinar ao meirinho que percorresse as divisas do imóvel usucapiendo, citando quem encontrar. Não é incomum, daí, que os titulares de direitos reais nessas hipóteses já tenham alienado seus imóveis há muito tempo, quando não tenham falecido sem deixar herdeiros, por exemplo, ou até mesmo abandonado propriedades vizinhas.

Os maiores interessados na preservação das divisas dos imóveis confinantes são exatamente aqueles que se encontram na posse. Tais sejam eles os proprietários, tais sejam os possuidores sem título ou com título não registrado, mas com expectativa de domínio. A Súmula 263 do STF tem, a propósito, inteiro cabimento aqui: “O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião”.  Não apenas o atual que se mantém na área usucapienda, incluindo, deveras, eventual compossuidor, mas todo possuidor de imóvel confinante que ostente aquela especial condição de domínio expectado.

4.2.3. O Ministério Público 

No direito anterior, a intervenção do Ministério Público na ação de usucapião imobiliária era obrigatória (art. 944, CPC/73). Silenciou-se, porém, o novel diploma a esse respeito. Na realidade, a atuação do Ministério Público nos processos de usucapião sempre foi, deveras, positiva, contribuindo para a fiscalização dos atos processuais, mormente no chamamento por edital dos réus ausentes, incertos e desconhecidos. Tratando-se de ação em que o interesse da sociedade é por demasiado evidente, é natural que um órgão imparcial vocacionado para auxiliar o juiz a dar decisão justa deva ser prestigiado. A esse propósito, Pontes de Miranda⁶⁵ foi categórico em clássica obra, acentuando que a exigência está ligada ao “procedimento edital, diante da necessidade da tutela jurídica de todos, pois que se trata de declarar a titularidade de direito real; e pode ter havido o atingimento por edital do art. 942, II”.

Ressalvada a usucapião rural (art. 5º, § 5º, Lei 6.969/1981) e a usucapião especial urbana (art. 12, § 1º, Lei 10.257/2001), onde a intervenção do Ministério Público continua sendo obrigatória, a questão que emerge, em face do silêncio do NCPC, é se o parquet deverá ou não intervir nas demais modalidades, incluindo a usucapião de bens móveis e semoventes. Benedito Silvério Ribeiro⁶⁶ discorre acerca da dificuldade que se extrai da definição do interesse público que justificaria a atuação do Ministério Público. 

Fora das situações taxativamente enumeradas como obrigatórias, o art. 178, I, NCPC estabelece que a intimação do Ministério Público ocorrerá em 30 (trinta) dias, para intervir como fiscal da ordem jurídica, nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam interesse público ou social. 

Portanto, é o juiz que deverá aquilatar sobre a presença de interesse público ou social que justifique a intervenção do Ministério Público, quando não houver norma disciplinando a obrigatoriedade de atuação deste órgão no processo. Ainda assim, cabe ao Ministério Público verificar se haveria ou não interesse público ou social que exija a sua participação no processo como fiscal da lei, pois o despacho do juiz não o vincula. Tanto que intimado, se o Ministério Público não intervir, ainda que seja hipótese de intervenção, não se anula o feito.

Em São Paulo, o Ato Normativo 295-PGJ/CGMP/CPJ, de 12 de novembro de 2002, dispôs que a intervenção do Ministério Público nas ações individuais de usucapião é facultativa, ressalvadas as ações que envolvam parcelamento ilegal do solo para fins urbanos ou rurais, bem como as hipóteses em que haja interesse de incapazes ou em que se vislumbre risco, ainda que potencial, de lesão a interesses sociais e individuais indisponíveis. Considerou-se, ainda, que o interesse patrimonial da Fazenda Pública, por si só, não acarreta o interesse público. 

A nosso ver, dúvida não há no sentido de que a usucapião imobiliária simboliza o que há de grande interesse social em tema de regularização fundiária. Afinal, a usucapião constitui um dos meios legais para a correção da prática antissocial de abandono da propriedade imóvel, cumprindo daí o vetor da função social preconizada pela Constituição. Não que a propriedade imóvel jamais tivesse sido vista com outro enfoque, mais coletivo. Aliás, a concepção individualista egoística já era combatida por Duguit, há muito tempo. A propriedade, portanto, não é mais um direito subjetivo do proprietário, mas a função social do detentor da riqueza de satisfazer as necessidades gerais. Age ele como um mero gestor de bens socialmente úteis.

A usucapião não visa apenas a atender interesses particulares, mas também, e sobretudo, interesse maior da coletividade – interesse público primário, por excelência. É por meio do registro da usucapião que se oficializa a aquisição do domínio, habilitando a circulação do bem e a garantia do crédito, sem se falar do direito à moradia. Nessa condição, a usucapião, em modo estático, como fato jurídico que a lei substantiva insculpiu, se transforma em título, em modo dinâmico, atendendo ao princípio da função social da propriedade.⁶⁷ 

Via de regra, seguindo a disposição contida no art. 178, I, NCPC, cabe ao juiz determinar a intimação do Ministério Público para que tome ciência do processado, e, querendo, intervenha no processo, já na primeira oportunidade que lhe competir se manifestar nos autos. Na dúvida, convém que o Ministério Público seja intimado, sob pena de nulidade. 

Em boa hora, o art. 279, NCPC, atenuou o rigor da norma de outrora (art. 246, CPC/73), admitindo seja superada a nulidade se o Ministério Público não alegar posteriormente a existência de prejuízo. Assim, p.ex., sentenciado o feito, se a Procuradoria da Justiça, em grau de recurso, não arguir prejuízo, nem alegar nulidade, considera-se sanado o vício.

5. Procedimento comum com feições nitidamente especiais

5.1. Considerações preliminares

O projeto do NCPC teve início no Senado sob o n. 166, foi alvo de substanciais alterações no projeto substitutivo da Câmara dos Deputados sob o n. 8.046, retornando depois à casa de origem. Nenhum dos projetos distinguiu a usucapião do procedimento comum. Já era assim no Código revogado, em relação à usucapião mobiliária, que, após transitar pelo rito sumaríssimo, desembocou na vala comum do procedimento ordinário.

A redação final do texto não deixa dúvidas de que a usucapião judicial de terras particulares, outrora prevista no Código revogado à parte nos procedimentos especiais, Capítulo VII do Livro IV, foi incorporada ao procedimento comum, com apenas dois pequenos destaques instilados em todo o arcabouço legal de mais de um milhar de artigos. Fora isso, o NCPC instituiu a usucapião extrajudicial imobiliária, com o perdão do neologismo, haja vista que ontologicamente toda usucapião é extrajudicial.

A nosso ver, não andou bem o legislador, ao extirpar a usucapião imobiliária dos procedimentos especiais, por variadas razões. A transmudação simplesmente topográfica e econômica de normas específicas de um procedimento para outro não tenderá a abreviar o tempo do processo. 

O procedimento é naturalmente complexo. A imensidão do território brasileiro, a falta de demarcação das glebas rurais, a desordem na ocupação nas periferias dos grandes centros urbanos, tudo isso aliado à precariedade dos registros mais antigos,  contribuem para a morosidade do processo, dificultando a fixação do eixo de escora de uma hipotética polarização dos interesses. Pois é preciso saber, com segurança, onde se encontra o imóvel no espaço e a quem pertence no registro (princípio da especialidade objetiva e subjetiva). 

Diversamente do que em geral ocorre no processo civil, na usucapião há uma gama de interesses e interessados, certos e incertos. A ação é erga omnes. No processo padrão, as partes são, em regra, conhecidas e mais facilmente encontradas, e quando isso não acontece, não tendem a ser um grande número. No processo civil, em gênero, não há necessidade de perícia em quase todos os casos,⁶⁸ buscas em cartórios, repartições públicas e editais, salvo exceções. Ainda assim, como se sabe, a morosidade ainda é um grande desafio para aqueles que militam no foro e para todas as autoridades judiciárias.  

Impõe-se considerar que o rito especial da usucapião rural continua em pleno vigor. Na usucapião especial urbana, perduram determinadas normas específicas de natureza processual, como é o caso da suspensão dos feitos petitórios ou possessórios na pendência da ação de usucapião (art. 11)⁶⁹ e a possibilidade de a sentença que acolher em defesa a usucapião especial urbana ser registrada no ofício predial competente (art. 13), neste ponto, coincidente com a usucapião rural.

5.2. Requisitos da petição inicial

Além do endereçamento ao juízo competente a que deve ser dirigida e a completa qualificação do autor e réu, incluindo a hipótese de união estável, a petição deve conter o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, tal como já se passava no CPC/73. Os requisitos genéricos estão predispostos na norma consubstanciada no art. 319, NCPC.⁷⁰ 

A doutrina majoritária no Brasil,⁷¹ ao longo dos tempos, vem primando pela teoria da substanciação, por meio da qual devem os fatos ser expostos de maneira minudente no processo civil, o que, em matéria de usucapião, pressupõe narrativa a contemplar a origem da posse, o modo de seu exercício, incluindo a descrição dos atos possessórios praticados, a atualidade da posse, e no caso de perda, a causa,  o histórico de eventuais antecessores na posse, bem como os elementos que qualifiquem a posse “ad usucapionem”. 

Não basta ao autor simplesmente dizer, exemplificando, que “se encontra na posse ‘ad usucapionem’ do bem usucapiendo, de forma ininterrupta e contínua, há mais de 15 (quinze) anos”. Relembre-se que fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir remota) não equivalem à citação de repositórios legais. O juiz não ignora a lei (iura novit curia). Vale o aforisma da mihi factum dabo tibi ius. Os fatos que compõem a causa de pedir próxima devem ser cumpridamente descritos e provados. 

A incorreta nomenclatura da ação cede diante da causa de pedir e do pedido. Se o autor, exemplificando, ingressa com usucapião ordinária, entendendo haver justo título, e o juiz, analisando a hipótese, verifica que não há, nem por isso deve ser a inicial indeferida, antes da possibilidade de emenda, ou se a causa de pedir serve à usucapião extraordinária, em razão do maior lapso temporal invocado.  

Tampouco satisfaz a alegação genérica de ter promovido benfeitorias, acessões e pagamento de tributos durante o lapso temporal aquisitivo. Os fatos devem ser descritos de forma detalhada, i.e., as épocas em que as acessões e benfeitorias foram constituídas, quais teriam sido elas, quando o autor ingressou no imóvel, de que forma e assim por diante. Na usucapião mobiliária, tal ocorre da mesma forma, mutatis mutandis. Assim, por exemplo, deve ser declinado de que forma o bem foi apossado pelo autor, se havia contrato, se conhecia o dono ou ouviu dizer quem fosse, qual o estado do bem, se há registro dele em alguma repartição pública, qual o período da posse qualificada etc. 

Sobreleva notar que a indicação completa e precisa dos fatos se afigura indispensável, de acordo com o art. 5º, LV, da Constituição Federal, que consagrou o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa.

A narrativa varia de acordo com a modalidade de usucapião. Por exemplo, na usucapião especial urbana, é mister que o autor afirme residir no imóvel ou com a sua família, há mais de 5 (cinco) anos, de forma ininterrupta e sem oposição, agindo com ânimo de dono; que não é proprietário de outro imóvel; que o imóvel possui dimensões inferiores a 250 m²; quais os atos possessórios praticados, e assim por diante.

À semelhança da usucapião especial urbana, na usucapião rural, exige-se que o autor não seja proprietário de imóvel algum, possuindo como seu, por 5 (cinco) anos ininterruptos, em zona rural, área não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, e tendo nela sua moradia.

Na usucapião familiar, é necessário que a narrativa leve com conta as circunstâncias em que se deu o abandono do cônjuge do lar, precisando o autor a posse pacífica, contínua e ininterrupta pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos, sobre imóvel urbano de até 250 m². Há quem sustente que essa usucapião pressupõe decisão judicial anterior perante o juízo de família, declarando-se o abandono do lar daquele em face do qual a usucapião será pleiteada. Não vemos necessidade de tal providência, já que esse fato poderá (e deverá) ser demonstrado durante a instrução do processo. Exige a lei que a posse seja exercida com exclusividade no biênio pelo usucapiente para fins de moradia ou de sua família, desde que não possua nenhum outro imóvel urbano ou rural, nos moldes previstos nas modalidades especiais, já mencionadas anteriormente.

Essa espécie de usucapião transparece sanção imposta a quem abandonou o lar, sem justo motivo, ao mesmo tempo em que protege aquele que nele permaneceu residindo. Equivale a uma partilha forçada de imóvel urbano que forma o patrimônio comum dos consortes ou companheiros, de tal modo que estão excluídos os imóveis urbanos que não integram o patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens eleito. Aplica-se a disposição a todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas. Outrossim, de conformidade com o Enunciado 499 do CEJ: “[a] aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio”.

No caso da usucapião ordinária, é por demasiado óbvio que o autor descreva também o título sobre que se apoia a pretensão, qualificando o seu antecessor e a data da transmissão da posse.

O pedido não pode ser indeterminado (arts. 322 e 324, NCPC). Objetiva-se a declaração de domínio do bem usucapiendo ou de algum outro direito real passível de ser usucapido que não seja a propriedade plena. Qualquer coisa fora disso deve ser buscada em via própria. Na usucapião imobiliária sem contestação de interessado certo⁷² – hipótese mais comum – não há vencedor, nem vencido. É engano supor que todos aqueles que figurem na tábula predial (titulares de domínio e de outros direitos reais, confrontantes tabulares etc.) devam ser condenados nas verbas de sucumbência. 

Não foi por outra razão que o legislador, embora tardiamente, houvesse no Brasil implantado a usucapião extrajudicial, muito embora com mão de ferro e desnecessariamente houvesse exigido a concordância expressa do dono e de demais titulares de direitos reais do imóvel usucapiendo e confrontantes, criando um modelo, no mínimo, discutível de usucapião derivativo sem paradigmas na própria América do Sul, como é o caso do Chile, Peru e Argentina. 

De fato. Quase nunca a pretensão é resistida. Grande parte das vezes, não há lide, dada a singular circunstância de que a usucapião pressupõe posse longeva e incontestada, graças à inércia do titular de domínio. De regra, é a prescrição que faz fulminar a ação obstativa do dono, gerando na outra ponta a aquisição de domínio pela usucapião. Simplesmente, o possuidor sem título que adquiriu a posse de terceiro ou por conta própria ou ainda que tenha título por aquisição a non domino desconhece o proprietário, exemplificando. Dir-se-á que o registro ostenta presunção absoluta de conhecimento, em virtude da publicidade ampla. Mas mesmo assim, nem sempre será possível divisar a titularidade dominial, em função da precariedade dos registros, notadamente os mais antigos. 

Por outro lado, a despeito da publicidade do registro, nem por isso se pode coarctar a usucapião, pois o possuidor adquire o domínio, a despeito do dono. A usucapião não é meio derivado de aquisição de domínio. O registro imobiliário nesse caso é indiferente ao modo de aquisição no plano material, ou mesmo em relação à continuidade das alienações que antecederam a posse do autor. A sentença é o título que será recepcionado no registro. 

Disso não se segue, porém, possa o imóvel ser descrito sem maiores cuidados. O art. 225 da Lei 6.015/1973 é imperativo, ao disciplinar que os juízes farão com que nos autos judiciais, 

“as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário”.

Em relação aos imóveis rurais, a Lei 6.015/1973 é ainda mais contundente, consoante se observa do parágrafo 3º. do dispositivo acima:

“§ 3º Nos autos judiciais que versem sobre imóveis rurais, a localização, os limites e as confrontações serão obtidos a partir de memorial descritivo assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, geo-referenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo INCRA, garantida a isenção de custos financeiros aos proprietários de imóveis rurais cuja somatória da área não exceda a quatro módulos fiscais”.

Admite-se a cumulação simples, isto é, a cumulação de pedidos que poderiam ter sido formulados em outros processos de forma autônoma. A reunião desses pedidos num único processo se propõe a evitar a perda de tempo, da atividade jurisdicional e do dinheiro, não decorrendo daí agravamento da situação dos réus. Assim, por exemplo, o promovente, exercendo posse “ad usucapionem” sobre uma gleba que foi seccionada por uma estrada, que ocasionou a formação de dois imóveis, delibera requerer o domínio de ambos, com base na mesma causa de pedir. 

Pode ocorrer também que a cumulação derive de causas distintas de pedir. Assim, por exemplo, o autor veio a ter a posse de um lote, em determinado ano, por meio de instrumento particular de cessão de direitos firmado com A. Somada a sua posse com a de seu antecessor, e preenchidos os requisitos legais, consumou-se a usucapião extraordinária. No lote contíguo, adquiriu a posse, por meio de compromisso de compra e venda quitado celebrado com B, titular de domínio, operando a usucapião ordinária com tempo mais abreviado. 

Pode ainda o promovente cumular pedido subsidiário, na hipótese de não ser possível acolher-se o principal. No caso das duas áreas resultantes de seccionamento pela estrada, o autor possui uma área maior de um lado, onde construiu a sua casa. Do outro lado, ficou o pasto.  Não sendo possível acolher o pedido da área onde há a casa, havendo, por exemplo, um litígio com algum confrontante, ainda não superado, pode pedir para que se lhe declare o domínio da área do pasto. Na prática, o autor, de fato, pediria a usucapião de ambas, sem dispor de pedidos subsidiários, podendo o juiz, conforme o caso, julgar procedente em parte o pedido, ao verificar que apenas num deles o autor teria preenchido os requisitos legais. 

Deve o autor, outrossim, atribuir valor à causa, que, na usucapião imobiliária há de corresponder ao valor venal do imóvel. Há Prefeituras que adotam critérios de tributação distintos para o IPTU e o ITBI (valor venal e valor de referência). Mais acertado se nos afigura seja atribuído ao imóvel o maior valor, tal como ocorre com as escrituras públicas, por exemplo, sob pena de eventual sonegação fiscal. 

Não há dificuldade na indicação das provas que o autor pretende produzir para a demonstração dos fatos alegados. Na prática forense, porém, tem sido tolerado o protesto “por todos os meios de prova admitidos em direito sem exceção de quaisquer”, desde que o autor especifique as que são pertinentes. Na usucapião imobiliária, as provas testemunhal e pericial são quase sempre produzidas, ainda que o autor não as tenha especificado, valendo-se o juiz dos seus poderes instrutórios. 

O NCPC trouxe importante inovação, ao exigir que já na inicial o autor declare a sua opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou mediação. Na usucapião, o acordo entre autor e réu não extingue a ação. Quando muito, os isenta do pagamento das verbas de sucumbência. O reconhecimento quanto à procedência do pedido não equivale a uma espécie de alvará de julgamento imediato, uma vez que a tutela da usucapião é erga omnes. 

Claro está, porém, que, em se tratando de acordo com o titular de domínio, maior força adquirirá o autor, se aquele reconhecer a posse “ad usucapionem” e procedência do pedido formulado pelo usucapiente. Ainda assim, porém, não está o juiz adstrito a acordos firmados pelas partes nas ações de usucapião, podendo julgar improcedente o pedido, se o autor não se desincumbir da prova de seus fatos constitutivos.

Via de consequência, na ação de usucapião, entendemos que o inciso VII do art. 319, NCPC é inócuo, dependendo do caso em concreto, uma vez que há réus incertos e indeterminados. Isto é, se o autor já se encontrar em litígio antes mesmo da propositura da ação, nada impede que formule desde logo sua opção de realização de audiência de conciliação e mediação em relação a determinado réu. Todavia, os efeitos que daí resultarão são relativos (res inter alios).  

Muito embora o NCPC seja silente em relação ao pedido de citação dos réus, não há como dispensá-lo. Os réus têm o direito de saber o porquê da demanda; isto é, a razão pela qual estão sendo chamados. A citação angulariza a relação processual. Mesmo que o autor não queira litigar, constitui ônus seu qualificar o réu e pedir a sua citação, por obra do princípio do contraditório. 

Na usucapião imobiliária, há litisconsórcio passivo necessário entre todos aqueles que figurem na tábula registral do imóvel usucapiendo e dos imóveis confinantes, incluindo os possuidores com expectativa de dono que ocupam as áreas lindeiras. Não cabe ao autor escolher qual ou quais deles deverão compor o polo passivo da relação processual. Todos são réus,⁷³ incluindo as Fazendas Públicas e os interessados incertos.

Por outro lado, não é porque o NCPC foi omisso em relação aos requisitos específicos da petição inicial da usucapião de bens imóveis, exemplificando, como ocorria no CPC/73, que se vai a partir daí tirar a ilação no sentido de que ficaria o autor dispensado do cumprimento de algumas formalidades absolutamente essenciais ao firmamento dos contornos da causa de pedir e do pedido.

Da inicial deverá constar, por conseguinte, o pedido de citação dos réus certos e também o de citação por edital dos réus ausentes, incertos e desconhecidos, neste caso, quer se trate de usucapião imobiliária, quer mobiliária. Realmente. O NCPC foi omisso em relação aos editais nas ações de usucapião de bens móveis e semoventes. A lei disse menos do que deveria dizer. Não há como possa alguém litigar consigo mesmo. É o caso, por exemplo, de o possuidor de determinado bem móvel desconhecer o proprietário e seu paradeiro. Quando mais assim não fosse, a ação de usucapião, já se disse, é erga omnes. 

Não se reduz a uma relação simplesmente singular entre o possuidor e o dono. Muito embora se saiba que os editais, mesmo aqueles publicados em jornais de grande circulação, são de difícil leitura, a começar pelas diminutas letras empregadas, já ocorreu nas varas de registros públicos da Capital de São Paulo de serem ofertadas contestações por determinados réus que não apareciam em nenhum registro. Sequer haviam sido mencionados na inicial ou em algum documento, e muito menos se achavam na posse de algum imóvel confrontante. 

Ressalte-se que nas ações de usucapião rural, persiste ainda a faculdade⁷⁴ de o autor requerer a audiência de justificação de posse, que, caso comprovada, será nela mantido, liminarmente, até a decisão final da causa (art. 5º, § 1º, Lei 6.969/1981). Nessas circunstâncias, o prazo para contestar flui da data da intimação da decisão que declarar justificada a posse (art. 5º, § 4º, Lei 6.969/1981). Na qualidade de eventuais interessadas, cabe às Fazendas Públicas se pronunciarem nos autos, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 5º, §§ 3º e 5º, Lei 6.969/1981).

Incumbe ao autor, se caso, formular requerimento de gratuidade judiciária. Segundo dispõe o art. 99, § 2º, NCPC, a concessão não é automática. Havendo elementos nos autos capazes de gerar alguma dúvida em relação à hipossuficiência, antes de indeferir a pretensão, compete ao juiz determinar ao autor que demonstre a sua condição. É razoável que o juiz adote como paradigma os parâmetros que as defensorias públicas estabelecem para que sejam prestados os serviços de assistência judiciária aos necessitados.⁷⁵  

Em São Paulo, a Deliberação 89/2008 da Defensoria Pública dispõe a necessidade de demonstração pelo interessado no sentido de que sua renda renda familiar mensal seja inferior a três salários mínimos, que não seja proprietário, titular de aquisição, herdeiro, legatário ou usufrutuário de bens móveis, imóveis ou direitos, cujos valores ultrapassem a quantia equivalente a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESP´s. e que não possua recursos financeiros em aplicações ou investimentos em valor superior a 12 (doze) salários mínimos. Considera-se ainda que nas ações de usucapião não será considerado como patrimônio familiar o valor do bem usucapido.

Controvertem a doutrina e a jurisprudência acerca dos efeitos da declaração de pobreza anexada aos autos. Consoante se observa do § 3º do art. 99, NCPC, trata-se de presunção relativa. Porém, a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIV, institui que: “[o] Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Portanto, não basta a simples afirmação feita pelo interessado para que usufrua do benefício. Há quem sustente a diferenciação entre assistência jurídica integral prestada pelo Estado daquela patrocinada pelo advogado particular em prol da parte a quem favorece, para os efeitos que a declaração de pobreza acarreta. Ora, se o interessado não lograria êxito em receber do Estado a assistência jurídica para a defesa de seus direitos, com base na falta de demonstração de seus ganhos, não poderia obter o mesmo benefício por meio da defesa particular de seu advogado. 

Havendo litisconsórcio, o benefício não se estende a todos, pois é personalíssimo, salvo se houver requerimento e deferimento expressos (art. 99, § 6º, NCPC). 

5.2.1. Documentos que deve conter

5.2.1.1. Linhas gerais

A par da juntada do mandato judicial,⁷⁶ quando não atue em causa própria o autor, há documentos que poderíamos chamar de essenciais à instrução da inicial. Se na usucapião mobiliária, a solução é demasiado simples, em razão, sobretudo, da falta de dificuldade de especificação do bem móvel objeto do pedido, na usucapião imobiliária, de regra, a situação se altera de modo substancial, como ver-se-á a seguir.

5.2.1.2. Planta e memorial descritivo

É certo que o art. 942, CPC/73 exigia a juntada da planta do imóvel usucapiendo, que, juntamente com o memorial descritivo, compunha o pedido, obviamente no pressuposto de que a pessoa leiga não reuniria condições jamais de descrever o imóvel usucapiendo, com o rigor técnico necessário, máxime segundo as disposições contidas na Lei 6.015/1973. Sucede que a regra inserta no Código revogado não foi repetida no atual Código. Discute-se daí a respeito da necessidade de juntada da planta e do memorial descritivo, sob a égide do NCPC.

Ora, já se viu que o pedido há de ser certo e determinado. Em se tratando de imóvel, resulta clara a ideia de que as descrições devem ser, no mínimo, capazes de discriminar e diferenciar o imóvel numa área maior ou distingui-lo de outros imóveis. Essas descrições devem atender às exigências da Lei 6.015/1973, habilitando os interessados certos e incertos a identificar aquilo que o autor pretende obter para fins de defesa de seus direitos, mormente as pessoas leigas. 

Se o autor não reunir condições de custear as despesas necessárias à confecção da planta⁷⁷ e memorial por profissional habilitado, poderá ainda assim anexar um croqui, descrevendo o imóvel, conforme as medidas que possui, sem necessidade de recorrer a um aparato técnico mais sofisticado, desde que seja possível identificar o bem de maneira razoável. Em se tratando de assistência judiciária, com maior razão poderá o autor valer-se de profissionais do Estado para essa finalidade, como já ocorria nas causas patrocinadas pela Procuradoria do Estado.

Se o imóvel se achar matriculado com todas as medidas necessárias à sua identificação no meio físico, poderá o autor reproduzi-las na inicial, sem se olvidar da  planta ou croqui pelos motivos abaixo sublinhados. Por outro lado, em se tratando de lote perfeitamente identificado na planta de loteamento que foi recepcionada no registro, não vemos necessidade de confecção de nova planta, desta feita, do lote usucapiendo, a menos que a implantação dos lotes no meio físico não tenha observado o projeto aprovado, o que não é incomum, diga-se de passagem.

É preciso acentuar que a planta ou croqui servem para determinar o pedido, auxiliando os interessados a identificar o imóvel na situação física, bem como as serventias do registro de imóveis na localização dos registros eventualmente atingidos e no controle de disponibilidade. Tais documentos se nos afiguram absolutamente indispensáveis à propositura da ação, a despeito da omissão do NCPC. É que os desenhos são mais facilmente compreendidos e analisados do que os memoriais descritivos, por vezes, de difícil intelecção, como ocorre com os levantamentos georreferenciados.

Soma-se que a falta de juntada da planta ou croqui levará o juiz a determinar a realização de perícia na grande maioria dos casos. Sucede, porém, que a perícia constitui um meio de prova oneroso que se ultima após as citações; isto é, a visualização da área já na inicial constitui providência necessária e salutar à garantia do contraditório, pois quem não contestou sem saber que as medidas apontadas no imóvel usucapiendo estariam avançando sobre os limites de sua propriedade, dificilmente o fará depois da perícia, a não ser que se disponha a acompanhar o feito, atividade decerto onerosa. A pretexto de não onerar o autor, não se pode onerar o réu, forçando-a a contratar profissionais para a clara e segura verificação do objeto litigioso, em evidentemente maltrato ao princípio da isonomia. 

Assim, por exemplo, por não ser possível visualizar as dimensões do imóvel por meio de planta ou croqui, podem os réus certos simplesmente deixar de se manifestar ou de apresentar defesa, diante da falta de compreensão na leitura das descrições ofertadas, do exíguo tempo e da insuficiência de recursos. Ora, a garantia de acesso à jurisdição não é uma via de mão única. Ela vale também para os réus, de tal modo que, não se podendo visualizar se determinada área estaria (ou não) invadindo as divisas de algum imóvel ou atingindo registro diverso daquele o autor apontou na inicial, resta óbvio concluir que o pedido não estará em termos, dificultando sobremaneira o direito de defesa dos réus. 

Tal a relevância da juntada da planta na inicial que, não raro, as Fazendas Públicas costumam solicitar ao juízo a sua exibição a fim de que possam examiná-las com cuidado antes de se manifestarem nas ações de usucapião.

5.2.1.3. Certidões dos registros imobiliários

Malgrado o silêncio da lei, é intuitivo que, em se tratando de usucapião imobiliária, deva a inicial ser instruída com a prova literal dos registros dos imóveis atingidos pela usucapião e de seus confinantes. Atenta contra o bom senso alguém, afirmando haver adquirido o domínio de determinado bem imóvel pela usucapião, deixar de nominar os réus certos, por não haver se desincumbido de solicitar as necessárias buscas dos registros perante as serventias imobiliárias.

Ainda assim, na prática, verificamos corriqueiramente a juntada de certidões que nada esclarecem ou simplesmente atestam a inexistência de registros relativos ao imóvel usucapiendo, em razão de as descrições apresentadas não coincidirem com aquilo que o fólio contém, dada a ancianidade dos registros. Assim, por exemplo, se determinado imóvel hoje faz frente para uma rua que inexistia no passado, havendo mudança de córrego e de confinantes etc, nem sempre será possível certificar a existência de registro do imóvel usucapiendo. Isso tudo quando não são juntadas simplesmente certidões negativas de ônus reais em nome de tal ou qual pessoa...

É preciso, daí, que o usucapiente formule requerimento escrito ao oficial do registro de imóveis, anexando toda a documentação útil e necessária com vistas à localização dos registros. Não apenas a planta e o memorial, contemplando as descrições atuais, mas também os instrumentos contratuais celebrados no passado que costumam agregar as descrições que eram adotadas nos registros mais antigos, muitas vezes até se referindo a eles, como, p.ex., “imóvel x, objeto da transcrição de n. (...), do (...) ofício (...)”, e assim por diante. Diante da proliferação de loteamentos clandestinos e irregulares, não é incomum que nas serventias prediais, sobretudo as mais antigas, estejam arquivadas as plantas particulares identificando os imóveis objeto de usucapião. Cabe ao usucapiente também se dirigir à prefeitura, antes de ingressar com a ação, a fim de obter maiores dados a respeito do imóvel, inclusive no que se refere à existência de alguma planta de loteamento.

A usucapião deve ser tratada com seriedade e responsabilidade. As certidões do registro positivas ou negativas devem ser precisas, mencionando de modo claro a que imóvel se referem e se dizem respeito à área usucapienda ou suas confrontações. São desprezadas “notas técnicas” apócrifas ou simples certidões negativas de ônus reais travestidas de “certidões do imóvel”. Muito embora o usuário leigo não saiba distingui-las, é curial que o oficial, como profissional do direito, deva agir com cuidado e eficiência no trato da coisa pública.

O pedido de buscas e certidão deverá recair não apenas sobre os imóveis usucapiendo e confinantes (indicador real), mas também sobre a pessoa dos confrontantes, antecessores e o apontado titular de domínio (indicador pessoal). Se o ofício predial mais recente; isto é, o atualmente competente para a prática dos atos registrários, não localizar qualquer registro relativo ao imóvel usucapiendo e confinantes, deve o interessado dirigir-se ao seu predecessor.

Basta ver a hipótese bem frequente de serventias desmembradas que não possuem a totalidade da base registrária do território de suas circunscrições. Na comarca da Capital, há muito tempo, os juízes das varas de registros públicos estabeleceram, de forma percuciente e exemplar, a obrigatoriedade de os cartórios daquela circunscrição prestarem nos próprios autos da ação de usucapião todas as informações relativas ao imóvel usucapiendo e confrontantes. 

Isso porque, com o exame dos autos, o oficial registrador não se limitará a conferir as descrições do imóvel fornecidas pelo interessado, em cotejo com o registro, descrições estas nem sempre encontradas nas transcrições antigas, em face das mutações por que passam os imóveis ao longo do tempo. Invariavelmente, nos autos poderão ser encontrados maiores dados relativos às descrições antigas e também em relação às pessoas que constam dos contratos, alvarás etc., facilitando as buscas.

Ressalte-se que a deficiência nas buscas moldadas em requerimentos verbais e vagos, ou ainda equivocados, abre as portas para a fraude na usucapião, uma vez que o réu certo poderá não ser citado. 

5.2.1.4. Certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do promovente

As certidões negativas dos distribuidores cíveis da Justiça Estadual e da Justiça Federal em nome do promovente e eventuais antecessores são absolutamente indispensáveis e devem abranger, no mínimo, o lapso prescricional aquisitivo. Tais certidões devem ser tiradas na comarca do imóvel usucapiendo e na do domicílio do autor e antecessores, se houver, contemplando as buscas o período correspondente ao lapso temporal da prescrição aquisitiva. 

Com base nelas será possível perquirir a respeito de eventuais demandas obstativas ao direito do promovente e/ou antecessores, como é o caso da mansuetude da posse, sem embargo da necessidade de exibição das certidões de objeto e pé do que constar, especialmente aquelas relativas a ações reivindicatórias e possessórias. Apenas as ações petitórias e possessórias que tenham por objeto a retomada do imóvel usucapiendo são capazes de tisnar a posse e de interesse para o processo.

O objetivo das buscas nos distribuidores em nome do usucapiente e eventuais antecessores é saber se o imóvel usucapiendo encontra-se em disputa judicial que possa de alguma forma interferir com a usucapião, como, i.e., a interrupção do lapso prescricional. 

Sustenta-se também a necessidade das certidões negativas do distribuidor civil em nome do titular de domínio. A ideia é a de averiguar se o usucapiente teria (ou não) litigado com o dono e, dessa forma, vencido hipoteticamente na demanda, não poderia usucapir, notadamente nas ações possessórias por ostentarem caráter dúplice. 

Ora, se o usucapiente restou vencido em ação possessória movida contra o antigo dono, por exemplo, é sinal que tenha perdido a posse. Se o autor perdeu a posse e nada mencionou, deve a inicial ser objeto de emenda, para que o autor esclareça a sua causa e a data em que tal ocorreu. Tal providência é igualmente salutar, embora a lei nada disponha. Na prática, as negativas dos distribuidores em nome do usucapiente têm sido satisfatórias, porque, em caso de litígio, dificilmente o dono se abstém de demandar contra aquele. 

Considerando as circunstâncias do caso, convém que o autor promova buscas de possíveis inventários judiciais abertos em nome do titular de domínio. Não se exige a apresentação de certidões negativas de inventários, mas, dependendo da situação, constitui medida adequada a sua anexação, sobretudo em face da ancianidade do registro. 

Com isso, o autor poderá declinar as pessoas dos herdeiros do titular de domínio, que deverão ser citadas, evitando seja o processo objeto de anulação futura. Tal providência é igualmente útil com vistas à verificação quanto à inexistência de causas suspensivas do prazo da usucapião, como é a hipótese de falecimento do proprietário ou compromissário comprador com título inscrito durante o período prescricional aquisitivo, deixando herdeiros menores absolutamente incapazes, situação, aliás, não incomum na prática forense.

5.2.1.5. Justo título, entre outros documentos comprobatórios

O justo título é absolutamente imprescindível para a instrução do pedido da usucapião ordinária. Sem ele, não se admite essa modalidade. Pode o usucapiente, porém, optando pela usucapião extraordinária ou especial (rural e urbana), ficar dispensado da sua exibição. Justo título deve ser considerado como aquele em tese hábil à transferência do domínio.

Vale ressaltar neste tópico, igualmente, que a demonstração da origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse poderá ser feita por meio do pagamento dos impostos e taxas que incidirem sobre o imóvel.

Em particular, essa prova tem especial relevância para a demonstração do animus domini. Quem paga imposto territorial e taxas incidentes sobre imóvel revela aparência de dono. Essa prova não pode ser dispensada, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados. Não é incomum compromissários compradores pretenderem locupletar-se de débitos fiscais em aberto durante todo o lapso prescricional aquisitivo e mesmo do tempo do processo. A situação se distingue da ocupação pura e simples, não titulada. Nesses casos, as dificuldades de regularização do cadastro fiscal são maiores.

Além disso, podem ser exibidos documentos outros que atestem o exercício da posse qualificada com animus domini, como é o caso de projetos de construção aprovados pela Prefeitura, recibos de pagamentos de materiais de construção, aquisição de bens para a agricultura, despesas com cercamento do terreno, comprovantes de pagamentos de serviços de fornecimento de energia elétrica, água, fotos aéreas que cubram o prazo prescricional aquisitivo, certificadas por empresas especializadas em levantamentos de aerofotogrametria, fotografias e plantas antigas de acessões, benfeitorias, e assim por diante.

Não se descarta ainda a possibilidade de prova emprestada judicial, como por exemplo, vistoria ad perpetuam rei memoriam, decorrente de problemas de vazamentos etc.

Na usucapião especial urbana e rural, mister que seja juntada declaração do usucapiente atestando não ser proprietário de qualquer outro imóvel. 

Questiona-se a possibilidade de demonstração dos requisitos da usucapião por meio da ata notarial.⁷⁸ Assim, por exemplo, o tabelião, dirigindo-se ao local do imóvel usucapiendo, colheria as declarações do autor, dos confrontantes e/ou testemunhas, percorreria as linhas de divisas e também com o auxílio de um técnico, identificaria o imóvel, suas características, localização, áreas, eventuais acessões e/ou benfeitorias nele edificadas ou introduzidas, subscrevendo a planta e o memorial, inclusive. Dito de outro modo, a ata notarial enfeixaria toda a prova que seria produzida no curso do processo, além de outros documentos que deverão ser instruídos aos autos, abreviando e simplificando o procedimento, notadamente, quando não houvesse apresentação de qualquer contestação, tal como, mutatis mutandis, tende a ocorrer na usucapião extrajudicial.

Partindo-se do pressuposto de que o tabelião goza de fé pública em relação aos atos que presencia e pratica, e de que não haveria necessidade de coleta de outros elementos de prova após o decurso do prazo para as contestações, não vemos impedimento para que o juiz abrevie o procedimento, conhecendo desde logo o pedido, desde que evidentemente se possa antever que dessa decisão nenhum prejuízo advirá às partes ou a terceiros ou a próprio registro. 

5.3. Citações

A citação deverá recair na pessoa dos réus certos. Na 1ª. Vara de Registros Públicos da Comarca da Capital, era comum proceder-se à citação dos titulares de domínio do imóvel usucapiendo por mandado e por correio em relação aos confrontantes. Neste último caso, se a correspondência retornasse sem a prova de recebimento, v.g., quando o citando residia em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência, era expedido mandado de citação para maior segurança quanto ao paradeiro do réu. O NCPC flexibilizou algumas regras atinentes à citação, visando a imprimir maior celeridade ao feito. É a hipótese, por exemplo, da presunção de que o gerente de filial ou agência esteja autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber a citação para qualquer processo (art. 75, § 3º), dispensando-se a carta rogatória. Igualmente, o disposto no art. 248, § 2º, NCPC admite a validade da citação de pessoa jurídica,⁷⁹ quando da entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências.

Ademais, tendo conhecimento da existência de outros réus que não foram arrolados pelo autor, o réu que contestar deve decliná-los e requerer a sua citação, de acordo com o disposto no art. 131, NCPC. É demasiado óbvio que a regra atinge o curador especial, pois o escopo da norma é o de contribuir para a higidez na formação da relação processual, evitando procrastinações e nulidades futuras.

É importante frisar que na usucapião imobiliária, não é incomum que durante o seu processamento, surjam outras pessoas não declinadas pelo autor que devem ser citadas. É o caso, por exemplo, de, ao se dirigir ao local do imóvel, o perito se deparar com outros confrontantes possuidores ou de a serventia imobiliária, de posse dos autos, informar já agora, com mais segurança e precisão, em nome de quem se acha registrado o imóvel usucapiendo. 

Outro caso muito recorrente é aquele em que, localizado o inventário do titular de domínio, verifica-se ter havido cessão de direitos hereditários a terceiro, cujo endereço assinalado naqueles autos habilita a sua citação, dispensando a citação dos herdeiros cedentes da herança. 

Tal é a importância da identificação do proprietário tabular e dos confrontantes que eventual descuido tem sido levado em conta nas ações anulatórias de usucapião, que são em grande número. Quando mais assim não seja, mesmo a intervenção superveniente daquele que deveria ter sido citado e não foi poderá acarretar a nulidade do processo, em razão da prova produzida à sua revelia. 

O art. 246, § 3º, NCPC enuncia que:

“Art. 246. A citação será feita: (omissis).

§ 3º Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada.

A redação vem ao encontro da súmula 391 – STF:  “[o] confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”. Já era assim no CPC/73. Na prática, a citação em condomínio edilício ocorria na pessoa do síndico, na ação de usucapião de unidade autônoma, dispensando-se a citação de condôminos de unidades autônomas confrontantes ou de todos os demais. 

Não se alteram as dimensões da área privativa do imóvel, nem a fração ideal no solo e nas áreas comuns. Havendo alterações desse naipe, resulta óbvio que devem ser citados todos os condôminos, em virtude de sua repercussão no cálculo geral das áreas.

5.4. Editais

Depois de acentuar que “[o] novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo”, a exposição de motivos do NCPC⁸⁰  proclamou que “[a] extinção do procedimento especial ‘ação de usucapião’ levou à criação do procedimento edital, como forma de comunicação dos atos processuais, por meio do qual, em ações desse tipo, devem-se provocar todos os interessados a intervir, se houver interesse”. Eis o dispositivo,⁸¹ in verbis: 

“Art. 259. Serão publicados editais: 

I – na ação de usucapião de imóvel;” 

Evidente o equívoco do legislador. Na vigência do Código revogado, a usucapião de terras particulares, guardadas particularidades próprias, seguia o rito ordinário, após a audiência preliminar de justificação de posse que já havia sido extinta na usucapião imobiliária comum na reforma engendrada pela Lei 8.951/1994, audiência esta, aliás, de discutível utilidade.⁸²  

Não obstante entendimento de outrora respaldado na necessidade de demonstração da atualidade posse, preponderou a corrente em sentido contrário, forte na acepção segundo a qual a perda da posse após a consumação do prazo não acarretava a extinção do processo.⁸³ Por outro lado, o edital não é uma novel criação do NCPC. Já existia no direito anterior. 

O edital deve ser precedido das diligências possíveis no sentido da localização dos réus certos, como v.g., a expedição de ofícios ao Tribunal Regional Eleitoral, ao IRGD, Receita Federal, ao Detran etc. A regra vale tanto para a usucapião imobiliária, quanto para a de bens móveis e semoventes.

Malgrado o NCPC não tenha disciplinado de forma expressa a citação de terceiros incertos por meio do edital, não vemos como se possa dispensá-la. O terceiro, além do verdadeiro detentor do bem, ou que o tenha recebido do indigitado autor, pode ser alguém que tenha sido injustamente desapossado, com direito, daí, de demandar a usucapião ou a recuperação do próprio bem.⁸⁴  

Por outro lado, depõe contra a natureza jurídica da ação de usucapião dispensar-se a citação por edital dos terceiros incertos. Como já vimos anteriormente, a ação de usucapião é erga omnes. Eventual dispensa nesse sentido, tanto na usucapião de bens imóveis, quanto na de bens móveis e semoventes, acabaria por fulminar a sua estrutura, produzindo a sensação de que a usucapião do tipo contencioso não passaria de uma ação restrita a partes certas e determinadas. Seria, então, uma ação de usucapião de eficácia relativa e limitada. Uma forma tangente à ação de adjudicação compulsória, com a agravante de que a usucapião constitui um modo de aquisição originária, e, nesse sentido, rigorosamente, não poderia estar adstrita a interessados certos como se fosse um jogo acertado. 

Não se sabendo quem é o dono da coisa, por exemplo, em face de quem seria a ação proposta? E mesmo sabendo, o grau de certeza em relação à titulação e à posse pretérita é ainda muito relativo.

É preciso esclarecer, concordando com a crítica de Adroaldo Furtado Fabrício,⁸⁵ que a função do edital na usucapião não é a de uma provocatio ad agendum. Ademais, constitui ato processual indispensável praticado no procedimento da usucapião, cuja natureza é erga omnes, e, por isso mesmo, a relação jurídica processual não se atém ao chamamento dos interessados certos, mas também incertos.

5.5. Fazendas Públicas

Com relação às Fazendas Públicas, há quem advogue hoje que, em face do silêncio do texto, não mais subsiste a necessidade de sua intimação (outrora cientificação). Ora, as Fazendas Públicas são igualmente interessadas, ainda que nenhuma norma expressa preveja o seu chamamento. 

Não obstante, considerando a disciplina ainda em vigor na usucapião especial rural (art. 5º, § 3º, Lei 6.969/1981), é perfeitamente razoável aplicar-se a norma em tela por analogia. E não poderia ser de outra forma, já que existem áreas tituladas em nome de particulares que, não raro, se sobrepõem a áreas públicas, incluindo as terras devolutas, terrenos de marinha etc. 

A falta de demarcação das terras no extenso território nacional demanda, de forma iniludível, controle ainda maior na titulação a particulares por parte dos entes políticos da Federação.⁸⁶  

Basta mencionar apenas um único exemplo bem consistente que se extrai do relatório da Câmara dos Deputados na CPI destinada a investigar a ocupação de terras públicas na Amazônia,⁸⁷ “[c]hegando ao cúmulo dos casos de duas áreas registradas no Cartório de Canutama, Amazonas, a Fazenda Eldorado e Santa Maria, com uma área de um bilhão e quinhentos milhões de hectares; e a outra, a Fazenda Boca do Pamafari, com uma área de doze bilhões de hectares. Destacando, que o primeiro caso, corresponderia à superfície do Estado do Amazonas, e, o segundo, seria maior que o território brasileiro”. 

Por outro lado, Adroaldo Furtado Fabrício⁸⁸ aduz que a União, o Estado ou o Município podem ser “réu certo”, na condição de confrontantes ou de titular do registro do imóvel ou ainda na condição de possuidor atual (Súmula 263 – STF). Em tais hipóteses, assinala que a pessoa jurídica de Direito Público não é apenas “cientificada”, mas citada, como parte que é.

Quanto à intervenção das Fazendas Públicas na usucapião mobiliária, já tivemos a oportunidade de nos manifestar anteriormente, remetendo o leitor ao tópico 4.2.1.1.

5.6. Saneamento do processo

Na usucapião, descabe reconhecer a decadência ou a prescrição extintiva. Eventual transação ou acordo é res inter alios. 

Transcorrido o prazo para apresentação de eventuais contestações de réus certos, e não sendo caso de julgamento antecipado ou de extinção do processo sem exame do mérito, nem de renúncia do autor ao direito sobre que se funda a ação, passa-se ao saneamento do processo. 

Fora disso, compete ao juiz resolver eventuais questões processuais pendentes,⁸⁹ delimitando as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, bem como as questões de direito, designando, se necessário, audiência de instrução e julgamento, nos termos do art. 357, NCPC.

Na prática, não costumam emergir questões pendentes, porque a regra é a inexistência de contestações. De regra, o exame da inicial praticamente exaure toda e qualquer possibilidade de questionamentos posteriores, com exceção evidentemente de aspectos relacionados à marcha do processo, como é o caso, p. ex., da localização superveniente de registros por meio de buscas em cartórios e também de pessoas que não haviam sido encontradas anteriormente. 

A matéria de fato relaciona-se aos requisitos da usucapião, como, v.g., a continuidade da posse, o caráter (animus domini), o período de tempo, a mansuetude, a coisa a ser usucapida, a boa-fé, em se tratando de usucapião ordinária, e assim por diante.  Como adverte Benedito Silvério Ribeiro,⁹⁰  “[o] fato de não ter havido contestação não dispensa o autor da obrigação de provar a sua posse, competindo-lhe comprovar a existência dos requisitos necessários à declaração do domínio que postula”.

Assim, não é porque não houve contestação que se pode Tratado de usucapião acolher o pedido, sem maiores cautelas. É preciso que os requisitos da usucapião estejam suficientemente comprovados. A revelia, pois, não constitui uma espécie de alvará para julgamento automático de reconhecimento do domínio em favor do promovente. 

De fato, a presunção de veracidade decorrente da revelia ou da falta de impugnação especificada não impede a livre aplicação do direito nem a análise de provas, não se podendo ignorar o princípio da persuasão racional, muito menos imaginar que os efeitos da revelia (ou da falta de impugnação especificada) levam à automática procedência da demanda.⁹¹ Tudo isso sem olvidar que, na hipótese de defesa apresentada pela curadoria especial, não são aplicáveis ao revel os efeitos da revelia. 

Não fica o juiz impedido, outrossim, de levar em consideração as provas trazidas pelo réu revel. A presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial é relativa, em caso de revelia, devendo o juiz atentar para a presença ou não das condições da ação e dos pressupostos processuais e para a prova de existência dos fatos da causa. Desse modo, pode extinguir o feito sem julgamento de mérito ou mesmo concluir pela improcedência do pedido, a despeito de ocorrida a revelia.⁹²

Normalmente, não se dispensa a perícia. Há necessidade de se conferir certeza às descrições da área e de especialização no registro, de acordo com a Lei 6.015/1973. Se é tolerável que na fase postulatória o autor apresente um simples croqui, formulando descrições sem o rigor técnico necessário, por ocasião do sentenciamento, é imprescindível a precisa individuação do bem usucapiendo, com todos os seus característicos. 

Há que assegurar que as áreas limítrofes não estejam sendo invadidas pelo perímetro indicado na inicial e que os apontados réus certos sejam realmente aqueles virtualmente atingidos pela usucapião. Não é incomum haver acentuadas discrepâncias entre as descrições contidas na inicial e no laudo. É necessário, inclusive, conferi-las, para que não se incorra em julgamento ultra petita e até mesmo extra petita. 

Por outro lado, a ação de usucapião depende, na maioria das vezes, da prova oral colhida em audiência, com vistas à demonstração da posse e suas circunstâncias. Havendo contestação, dificilmente poderá ser dispensada. Porém, o laudo poderá supri-la, até certo ponto, se, não havendo resistência ao pedido, as declarações prestadas por aquelas pessoas moradoras nas redondezas que foram colhidas e transcritas pelo perito em seu trabalho, puderem infundir ao julgador a certeza de seu veredito, sem prejuízo do exame de todo o conjunto probatório. Evidentemente que, insistindo o autor ou réu na oitiva de suas testemunhas, não nos parece deva o julgador dispensar a realização da prova oral.

Em se tratando de ação de usucapião rural, caso promovida a justificação de posse, não haverá necessidade de nova oitiva das testemunhas já inquiridas ou de instrução superveniente, se a prova autorizar o julgamento no estado. Era assim que ocorria no Código revogado, quando ainda vigorava a audiência preliminar de justificação. Em outras palavras, saneado o processo, determinava-se, de regra, a realização de perícia e não havendo necessidade de serem produzidas outras provas, o juiz proferia sentença de imediato, se nada requerido fosse.

Igualmente, na usucapião de bens móveis e semoventes, não se deve a atribuir à revelia algo além do que ela realmente é; ou seja, uma simples presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Guardadas as devidas diferenças, são cabíveis aqui as mesmas ponderações acima mencionadas em relação à usucapião imobiliária, com a ressalva no sentido de que diversamente desta, não encontrará o autor, de regra, maiores dificuldades de especificar o bem objeto do pedido. Maior cuidado se impõe ao juiz, aliás, dada a possibilidade de simulação entre autor e réu – proprietário aparente (art. 142, NCPC).

5.7. Sentença

Já tratamos dos efeitos retrooperantes da sentença declaratória de domínio. A par dos elementos⁹³ que toda decisão de mérito⁹⁴ deve conter,⁹⁵ a sentença que reconhece o domínio do prescribente sobre bem imóvel observar todos os predicados que a Lei 6.015/1973 exige (art. 225); dito de outro modo, em resumo: a qualificação completa do autor e a especialização do bem.

No que se refere a bem imóvel, a especialização deve repousar na parte dispositiva da sentença que remete as descrições ao memorial e a planta acostados ao laudo pericial, quando não sejam satisfatórios aqueles que o autor instruiu à petição inicial. Tal se deve ao fato de a sentença proferida na ação de usucapião constituir título hábil para o registro. Portanto, do mandado constarão a planta e o respectivo memorial descritivo, os quais, por sua vez, precisam manter coerência entre si e com o que foi postulado, competindo às partes, em primeiro lugar, tão logo ofertado o laudo, conferir as suas descrições. 

Havendo incoerência nas descrições, o mandado deverá ser devolvido a juízo, por obra do princípio da especialidade objetiva. Em se tratando de erro material, será possível nova oitiva do perito, ainda que após o trânsito em julgado, para que, promovidas as devidas correções, seja o mandado aditado e novamente recepcionado no registro. 

Se, por um lado, no processo civil em gênero, a coisa julgada se restringe às partes. Na usucapião, porém, o direito real tem sujeito passivo total. Todos são sujeitos passivos; isto é, quaisquer interessados.⁹⁶  O regime, portanto, é diferenciado. A lide resolvida em juízo respeita a todos, que não são atingidos apenas de forma reflexa ou indireta, sob a ótica dos efeitos naturais da sentença. Todavia, se aquele que deveria ter sido citado como réu certo, não foi, evidentemente, não estará obrigado a cumprir a decisão, como, aliás, se passa em qualquer outro processo, por falta de pressuposto processual de existência. 

Nenhuma dúvida há no sentido de que a sentença de procedência ou improcedência da ação faz coisa julgada material, relativamente aos réus presentes e ainda contra todos os interessados incertos, incluindo os réus ausentes e desconhecidos. A contumácia de algum réu incerto ou desconhecido não os autoriza a rediscutir a sentença, após o seu trânsito em julgado. 

Leciona Nelson Luiz Pinto⁹⁷ que o problema dos limites objetivos da coisa julgada só surge efetivamente quando a sentença é de improcedência. Na maioria das vezes, isso ocorre, por não haver o autor concluído o prazo prescricional aquisitivo. Ora, se a sentença, ao julgar procedente total ou parcialmente o pedido, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas, resulta óbvio concluir que, uma vez consumado o prazo após o trânsito em julgado da sentença de improcedência, poderá o autor repropor a ação, pois outra será a causa de pedir. 

O que não cabe considerar é a usucapião intercorrente. As condições da ação devem estar presentes no momento da sua propositura. Se, por exemplo, houve ação de usucapião julgada improcedente, porque durante o lapso prescricional aquisitivo faleceu o titular de domínio, sucedendo-lhe menor absolutamente incapaz, tanto que completada a maioridade deste e decorrido o restante do prazo sem qualquer oposição, poderá o autor renovar a ação, já também com outra causa de pedir. 

Evidentemente que, sendo a usucapião de bem imóvel alegada em defesa, a sentença que rejeitar o pedido não será recepcionada no registro, ressalvadas as hipóteses da usucapião imobiliária especial rural e urbana. Discute-se, aí, sobre a sua eficácia erga omnes, considerando que apenas a ação de usucapião é intentada contra a coletividade, razão pela qual devem ser citados não apenas o titular de domínio, no caso de bem imóvel, mas também os confinantes, por edital os réus ausentes, incertos e desconhecidos, sem olvidar a intimação por carta das Fazendas Públicas (art. 180, NCPC). 

Observa José Carlos de Moraes Salles⁹⁸ que a sentença que acolhe a exceção de domínio da usucapião rural só tem eficácia de coisa julgada material em relação aos que forem partes no processo, não sendo oponível aos confrontantes, nem a terceiros que não foram citados ou cientificados. 

É indiscutível que a sentença proferida nesses moldes equivaleria a uma espécie anômala contraposta de adjudicação compulsória pura e simplesmente, comportando questões que nesse estreito estudo não nos compete esmiuçar. 

Basta ver a hipótese, por exemplo, em que o autor da ação em que foi arguida a exceção de domínio de usucapião não é o titular de domínio.... Ora, o possuidor obteria o registro de uma sentença declaratória de domínio à total revelia do dono e sem que se lhe fosse assegurada qualquer possibilidade de defesa, violando o contraditório e o devido processo legal.

A sentença também poderá acolher ou rejeitar pedido reconvencional. De fato, nos parece admissível a reconvenção na ação de usucapião, máxime agora em que o legislador de 2015 retirou a usucapião imobiliária dos procedimentos especiais. Nesse sentido, reza a Súmula 258- STF: “[é] admissível reconvenção na ação declaratória”. Não havendo disposição proibitiva, não há razão alguma em se coibir o manejo da reconvenção, tanto que conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 343, NCPC).  

Assim, por exemplo, o titular de domínio poderá reconvir na usucapião, reivindicando o imóvel. O compossuidor poderá fazê-lo também na ação ajuizada pelo outro compossuidor, e assim por diante. Por outro lado, não é possível reconvir por usucapião em outro tipo de ação, sob pena de indevida ampliação subjetiva e objetiva da lide. Tal, aliás, acabaria submetendo o autor a delongas do procedimento da usucapião, marcadamente diferenciado, com o adiamento da solução do litígio. 

Finalmente, convém ressaltar que não é cabível a antecipação de tutela na usucapião. Existem várias razões que justificam essa posição. Em primeiro lugar, em relação à usucapião imobiliária, a Lei 6.015/1973 já prevê a hipótese de registro da citação das ações reais para fins de proteção ao terceiro de boa-fé (art. 167, I, 21), situação esta que foi reiterada com o artigo 54, I, da Lei 13.097/2015. O efeito prático que daí resulta é a indisponibilidade indireta ou simplesmente negocial sobre o bem usucapiendo. 

Quem adquire imóvel, sabendo de antemão que sobre ele pende ação de usucapião, não pode no futuro arguir qualquer tipo de ignorância ou boa-fé, de tal modo que não ficaria a salvo dos riscos da evicção (art. 54, parágrafo único, da Lei 13.097/2015).  

Em segundo, o art. 252 da Lei 6.015/1973 expressa a regra conforme a qual “[o] registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido”. 

Dito de outro modo, o registro deve atender ao princípio da segurança jurídica da propriedade e do tráfico imobiliário em proteção ao terceiro de boa-fé. Muito embora a usucapião seja uma forma de aquisição originária, interessa saber qual ou quais os registros eventualmente atingidos e cancelados, no todo ou em parte, evitando-se com isso a superposição de matrículas e transcrições, com várias ramificações de origem incerta, inclusive, e sem que se possa exercer eficazmente qualquer tipo de controle de disponibilidade. 

A inserção, cancelamento e reinserção de registros provisórios de aquisição por usucapião apenas contaminaria o registro de informações inconclusivas e temporárias, tornando inseguro o sistema registrário, em prejuízo da própria coletividade.

E finalmente, aplicando-se essa premissa à usucapião em geral, a ação declaratória objetiva por um fim à incerteza e à dúvida, não se coadunando, por isso mesmo, com a tutela provisória. Cuida-se de juízo de segurança e certeza que só adquire a sentença em definitivo após o trânsito em julgado.

6. Conclusão

A migração da usucapião imobiliária para o procedimento comum do NCPC teve em mira contribuir para um processo mais efetivo e dinâmico, inspirado na tentativa de abreviação e deformalização dos atos processuais.

Por outro lado, não obstante os ingentes esforços de nosso legislador, o processo de usucapião é naturalmente complexo, por envolver uma série de atos que não podem ser dispensados, à guisa de se conferir à tutela um grau maior de celeridade a qualquer preço.

A ação de usucapião é erga omnes. Já se disse que todos são réus. Por sua própria natureza intrinsecamente relacionada à aquisição e perda da propriedade, com evidente carga de interesse social, não se pode olvidar da garantia do contraditório e do devido processo legal.

Tanto a ação de usucapião mobiliária, quanto a imobiliária devem observar os mesmos predicados no chamamento de réus certos e incertos por editais, sem se descurar da legítima intervenção das Fazendas Públicas.

Em se tratando de usucapião imobiliária, há que cumprir ainda algumas formalidades maiores, como é o caso da especialização do imóvel, segundo o modelo exigido na Lei 6.015/1973. Ainda nesta seara, não se pode ignorar a existência do rito especial previsto para a usucapião rural.

O longo tempo de tramitação do processo de usucapião decorre menos da diferenciação do modelo padrão de tutela jurisdicional no procedimento comum do que da multiplicidade de atos processuais até a prolação da sentença. 

Dada a singular ausência de lide em grande parte dos casos de usucapião, é de se repensar o instituto em termos de maximização de resultados e diminuição de feitos, relegando ao Poder Judiciário apenas as causas de evidente ou potencial conflito.