1. Origens dos sistemas de saúde

Objetiva-se compreender as implicações das opções sociais por determinados conjuntos complexos que combinam mecanismos de seguro contra o risco de adoecer, uma organização dos serviços de atenção médica, as modalidades de financiamento do seguro e da assistência e um sistema de gestão. Isso significa que a escolha de um “modelo” de sistema de saúde envolve, necessariamente, a amplitude do conceito de saúde que impera na sociedade. A adoção dos sistemas de saúde nos Estados depende também do processo de reconhecimento constitucional do direito à saúde em seu território. E temas tão locais são grandemente influenciados pelo ambiente ideológico e cultural imperante na sociedade global.

1.1. Evolução do conceito de saúde

É inegável que o homem sempre teve necessidade de saúde, mas a expressão dela tem variado conforma a consciência individual derivada da organização social historicamente dominante. Assim, a Tábua X da Lei das XII Tábuas romanas protege indiretamente o direito à saúde ao impedir que os mortos sejam incinerados ou sepultados nas cidades, ainda nos anos 450 a.C., e a Constituição dos EUA, de 1787, não contém uma só linha sobre o assunto. Do mesmo modo, o código de Hamurabi, legislação babilônica de 2.000 anos a.C., preocupa-se com a sansão dos atos médicos (pagamento e penas²), tema que os constituintes franceses de 1791 sequer abordaram.

Muito já se escreveu a respeito da conceituação da saúde durante a história da humanidade. Hipócrates, filósofo grego que viveu no século IV a.C., refere a influência da cidade e do tipo de vida de seus habitantes sobre a saúde e afirma que o médico não cometerá erros ao tratar as doenças de determinada localidade quando tiver compreendido adequadamente tais influências. Do mesmo modo, Paracelso, médico e alquimista suíço-alemão que viveu durante a primeira metade do século XVI, salientou a importância do mundo exterior (leis físicas da natureza e fenômenos biológicos) para a compreensão do organismo humano. Devido a sua experiência como mineiro pôde mostrar a relação de certas doenças com o ambiente de trabalho.³ Note-se que o conceito contemporâneo de saúde pública começou a ser delineado no Renascimento, correspondendo praticamente ao desenvolvimento do Estado Moderno. A experiência das epidemias deixou sua marca, produzindo a noção de perigo social, “usado mais como pretexto para um controle sobre as pessoas e não somente sobre as doenças do que para medidas específicas de prevenção”.⁴  

Foi durante o Renascimento, na Alemanha, que surgiu a ideia de polícia médica, a partir da ideologia hegemônica que afirmava ser o crescimento populacional a manifestação primeira da prosperidade e bem-estar de um povo e, por isso, um bom governo deveria agir para proteger a saúde de seus súditos. O aparato administrativo do Estado deveria estimular a prática da medicina, da cirurgia, da farmácia, e regulamentar o exercício dessas atividades para evitar abusos e o charlatanismo. Deveria, também, promover a pureza da água e dos alimentos, assim como, assegurar a higiene do meio, regulando, inclusive, as edificações em solo urbano.⁵  Fica claro que a sistematização da polícia médica resulta, especialmente, da profunda influência exercida – durante todo o século XVIII – pela filosofia do Iluminismo, segundo a qual a razão seria o caminho único para a sabedoria. Assim, ao não admitir as explicações sobrenaturais para os fenômenos naturais, o Iluminismo promove a ampla aceitação da obrigação do Estado de controlar o exercício das práticas médico-cirúrgicas e farmacêuticas, combatendo o charlatanismo. Do mesmo modo, por buscar empregar o método científico na descrição das doenças e na determinação dos tratamentos, essa filosofia eleva o exercício das ciências médicas (como das demais profissões liberais) a uma condição de dignidade inimaginável na Idade Média, o que justificou plenamente a regulamentação estatal do ensino médico. E, também, ao advogar a possibilidade de planejamento da atividade estatal, somada à exaltação crescente dos direitos naturais do homem - que permitiu consagrar mais atenção aos infortúnios das classes mais pobres - o Iluminismo estimulou a drenagem de pântanos, a abertura de canais, favorecendo a prevenção de epidemias.

Não se pode ignorar, contudo, que ainda nos primórdios do século XVII outra corrente de pensamento evoluiu no sentido de conceituar a saúde como sendo a ausência de doenças. Pode-se encontrar a origem de tal corrente nos trabalhos do filósofo francês René Descartes que ao identificar o corpo humano à máquina acreditou poder descobrir a “causa da conservação da saúde”. Nessa linha de evolução, o século XIX enfatizou o caráter mecanicista da doença. Sob o predomínio da máquina, a sociedade industrial procurou explicar a doença como sendo o defeito na linha de montagem que exigia reparo especializado. Exatamente esse momento os trabalhos de Pasteur e Koch provam a teoria sobre a etiologia das doenças e fornecem, então, a causa que explica o defeito na linha de montagem humana. Por outro lado, Engels, filósofo alemão do século XIX, tendo estudado as condições de vida de trabalhadores na Inglaterra nos albores da Revolução Industrial, evidencia a permanência de compreensão diversa quando concluiu que a cidade, o tipo de vida de seus habitantes, seus ambientes de trabalho, são responsáveis pelo nível de saúde das populações. Assim, o ambiente social do fim daquele século e primeira metade do século XX, auge da Revolução Industrial, revela as duas grandes correntes que buscaram conceituar saúde. De um lado, grupos marginais ao processo de produção que viviam em condições de vida miseráveis enfatizavam a compreensão da saúde como diretamente dependente de variáveis relacionadas ao meio ambiente, ao trabalho, à alimentação e à moradia. A incidência de tuberculose, por exemplo, era acentuadamente mais elevada nas camadas sociais com menos renda. Por outro lado, a descoberta dos germes causadores de doença e seu subsequente isolamento, que possibilitou o desenvolvimento de remédios específicos, falava a favor da conceituação da saúde como ausência de doenças. Com efeito, as drogas aperfeiçoadas, adequadamente empregadas, resultaram na cura de várias doenças, salvando muitas vidas.

E nesse ambiente nublado a noção contemporânea de saúde pública começa a ganhar maior nitidez de contornos, no Estado liberal burguês do final do século dezoito. Apareceram, assim, durante a Restauração⁶  (tomando-se o exemplo francês) as primeiras leis que tratavam organicamente da higiene urbana, da noção de estabelecimento insalubre e do controle sanitário de fronteiras.⁷  Em suma, as atividades do Estado relacionadas à vigilância sanitária, durante a implantação do liberalismo, eram em tudo coincidentes com os interesses da burguesia vitoriosa: valorizando sobremaneira o individualismo dominante, limitá-lo apenas naquilo estritamente necessário à preservação da segurança individual, com o mais absoluto respeito à lei - condição do Estado de Direito. Entretanto, é apenas a partir da segunda metade do século dezenove que a higiene passa a ser reconhecida como um saber social, que envolve toda a sociedade e faz da saúde pública uma prioridade política. Nesse momento, verifica- se que a preocupação com o risco coletivo de contrair doenças sobrepõe-se ao da própria moléstia, transformando-a de episódio individual em objetivo social, principalmente por meio da disseminação dos meios estatísticos na avaliação da saúde. 

A experiência de uma Grande Guerra apenas 20 anos após a anterior, provocada pelas mesmas causas que haviam originado a predecessora e, especialmente, com capacidade de destruição várias vezes multiplicada, forjou um consenso aparente. Carente de recursos econômicos, destruída sua crença na forma de organização social, alijada de seus líderes, a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu a necessidade iniludível de promover um novo pacto. Tal pacto, personificado na Organização da Nações Unidas, fomentou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, ao mesmo tempo em que incentivou a criação de órgãos especiais dedicados a garantir alguns desses direitos considerados essenciais aos homens. A saúde, reconhecida como direito humano, passou a ser objeto da Organização Mundial de Saúde (OMS) que, no preâmbulo de sua Constituição (1946), assim a conceitua: “[s]aúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”. Observa-se, então, o reconhecimento da essencialidade do equilíbrio interno e do homem com o ambiente (bem-estar físico, mental e social) para a conceituação da saúde, recuperando os trabalhos de Hipócrates, Paracelso e Engels. Assim, são hierarquizadas as três formas – hoje clássicas – de prevenção⁸ e o Estado do Bem-estar social da segunda metade daquele século reforça a lógica econômica, especialmente em decorrência da evidente interdependência entre as condições de saúde e de trabalho, responsabilizando-se pela implementação da prevenção sanitária. Instituem-se, então, os sistemas de previdência social, que não se limitam a cuidar dos doentes, sistemas logo suplantados pelo conceito de seguridade social, que engloba os subsistemas de assistência, previdência e saúde públicas. Trata-se, portanto, de identificar a responsabilidade a priori do Estado. Assim, mesmo no que respeita aos estilos de vida, verifica-se um grande investimento estatal.⁹  

Os últimos anos do século XX revelam uma nova concepção da saúde pública, fortemente influenciada, seja pelo relativo fracasso das políticas estatais de prevenção, que não conseguiram superar os limites impostos pela exclusão social, seja pela observação da importância de comportamentos individuais no estado de saúde. Por outro lado, o predomínio da ideologia neoliberal provocou uma diminuição do papel do Estado na sociedade, em favor de grupos e associações da sociedade civil e da própria responsabilidade individual. As estruturas estatais de prevenção sanitária passam a estabelecer suas prioridades, não mais em virtude de dados epidemiológicos, mas, principalmente, em decorrência da análise econômica de custo/benefício. E isso, por vezes, acaba implicando a ausência de prevenção, elemento historicamente essencial ao conceito de saúde pública. O século XXI começa, então, ainda sob o manto da disputa ideológica a respeito da responsabilidade pela garantia da saúde, uma vez que amplitude do conceito do conceito de saúde pública, abarcando desde as características mais ligadas ao biológico até aquelas diretamente dependentes da organização social parece completamente pacificado no campo cientifico. O que não impede que se reconheça a importante dificuldade técnica para tratar de todos os aspectos nele envolvidos, que são estudados por diferentes campos científicos, por exemplo.

1.2. Construção histórica da saúde como direito

Certamente seria possível traçar uma história do direito para alcançar a pacificação cientifica em torno da fundamentação dos chamados direitos humanos. Esse trabalho se revela desnecessário, entretanto, quando se percebe, como fez o grande teórico do direito contemporâneo, professor Norberto Bobbio, já na metade dos anos 1960, que hoje o problema fundamental em relação aos direitos humanos é a sua proteção, uma questão política e não filosófica.¹⁰  Assim, tem-se verificado uma revalorização do direito como instrumento para a conquista da paz social interna dos Estados, mas também entre os Estados contemporâneos, apoiada na disseminação da ideia de direitos humanos, na expansão de um novo constitucionalismo que cuida da efetiva implementação das regras fundamentais de convivência, e no reconhecimento do papel político do Judiciário. 

Essa importante inovação começa a tomar contorno com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, inaugurando uma nova concepção do próprio Direito, que – no dizer de Dalmo Dallari – “exclui as construções formais desprovidas de base social para sua legitimação e voltadas à garantia de privilégios mascarados de direitos”.¹¹ Ė evidente que a aceitação dessa implicação necessária entre a afirmação do direito e sua realização não foi linear e o exame das discussões quando da elaboração dos pactos de direitos humanos faz prova cabal dos enormes obstáculos postos à compreensão da dependência inescapável entre os direitos civis e políticos e os econômicos culturais e sociais. O tempo decorrido entre sua concepção inicial, unitária, a necessidade inevitável de dividi-los, e sua entrada em vigor (do começo dos anos 1950 até 1976), são suficientes para esboçar as dificuldades enfrentadas. Etapa marcante dessa evolução foi a Declaração de Viena, adotada em 25 de junho de 1993 pela Conferência Mundial dos Direitos Humanos, que esclarece que: “[t]odos os direitos dos homens são indissociáveis, interdependentes e intimamente ligados (...). Ė dever dos Estados, qualquer que seja o sistema político, econômico e cultural, promover e proteger todos os direitos do homem e todas as liberdades fundamentais” e que “[a] democracia, o desenvolvimento e o respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais são interdependentes e se reforçam mutuamente. A democracia se funda na vontade, livremente expressa, do povo que determina seu sistema político, econômico, social e cultural e sua plena participação em todos os aspectos da vida da sociedade” (art. 5 e 8).

 A incorporação do texto da Declaração de 1948 e dos dispositivos previstos pelos Pactos acabou por desenvolver uma nova fase do direito, que vem sendo denominada “neoconstitucionalismo”¹² pelos teóricos do Direito, que afirma a supremacia da pessoa humana na escala dos valores, exigindo que tal afirmação se confirme na realidade. E esse novo constitucionalismo tem amplitude praticamente universal, presente tanto no Japão como nos Estados africanos, por exemplo. Com efeito, a partir da segunda metade do século vinte registra-se importante produção teórica e mudanças na prática jurídica japonesa, típicas do novo constitucionalismo.¹³ E em 1998 foi possível afirmar que os Estados e as organizações regionais e sub-regionais da África “estão firmemente empenhados em solucionar os conflitos do continente e promover soluções africanas para os problemas africanos, sendo as novas formas de constitucionalismo a parte central desse empenho”¹⁴  e que “os debates políticos são levados ao campo do direito; as referências às normas e à legalidade tornou-se uma condição da legitimidade, tanto perante a opinião pública interna quanto à da comunidade internacional. Procura-se aplicar os mecanismos constitucionais mesmo nos períodos de crise, inclusive os que fazem apelo aos juízes”.¹⁵  O texto da Constituição da África do Sul, de 1996, é um bom exemplo desse novo constitucionalismo quando afirma que “nós adotamos esta Constituição para (...) estabelecer uma sociedade baseada nos valores democráticos, na justiça social e nos direitos fundamentais (…) melhorar a qualidade de vida de todos os cidadãos e liberar o potencial de cada pessoa”  [preâmbulo] ou que “ao aplicar uma disposição da Carta dos Direitos para uma pessoa natural ou jurídica, a Corte, para tornar efetivo um direito da Carta, deve aplicar, ou se necessário elaborar uma lei comum, no limite que a legislação não faz efetivo esse direito” (art. 8, 3, a).

Deve-se notar que o novo constitucionalismo cuida não só da legitimidade do poder constituinte, mas se preocupa com a garantia de relações sociais justas baseadas na supremacia da dignidade da pessoa humana, exigindo que a elaboração da Constituição se realize num ambiente de efetiva participação popular e que as normas constitucionais sejam interpretadas considerando as circunstâncias da realidade social, para garantir os direitos assegurados pela Constituição. Por isso, em vista da extrema variedade de condições materiais e de características culturais, o constitucionalismo contemporâneo considera o conjunto das peculiaridades éticas, jurídicas e sociais do povo, sem afrontar tudo o que é essencial à pessoa humana para preservação de sua dignidade.   

Essa noção ampla dos direitos da pessoa humana implica que nada que tenha alguma importância jurídica fica fora do alcance das disposições constitucionais. E a Constituição, como ensina Canotilho, não mais se limita a “impor ao legislador a prossecução do interesse público, do bem comum, do aumento da qualidade da vida, com base em diretivas tão vagas como a ideia de justiça, de solidariedade ou de direito. Ela define, mais ou menos detalhadamente, os fins do Estado, os princípios materiais norteadores da sua realização e as tarefas dos órgãos estatais”.¹⁶ Ou, no dizer de Luís Prieto Sanchís, a Constituição "oferece um denso conteúdo material composto de valores, princípios, direitos fundamentais, diretrizes para os poderes públicos, etc., de modo que é difícil conceber um problema jurídico medianamente sério que não encontre alguma orientação no texto constitucional", ou seja, uma infinidade de critérios normativos.¹⁷ 

Nesse mesmo ambiente histórico, social e político que deu origem à teoria contemporânea dos direitos humanos e berço ao novo constitucionalismo foi reconhecida a importância do papel político do Judiciário. Assim, ainda que o início do século vinte e um assista uma disputa entre correntes teóricas em torno do papel político do Judiciário, pode-se constatar que mesmo os mais reticentes, que imaginam que o chamado controle negativo, de desfazimento dos atos inconstitucionais ou ilegais, não seja político, admitem que o Judiciário vem tomando decisões que direcionam a ação administrativa e legislativa, conformando a ordem constitucional. Parece não mais haver qualquer dúvida a respeito do papel político desempenhado pelo Judiciário na atualidade. Trata-se agora de indagar se esse papel político se coaduna ou como adequar a realização da função judiciária ao real exercício da democracia.

Essa observação dos conflitos internos da concepção contemporânea dos direitos humanos facilita a compreensão do direito humano à saúde. Ao mesmo tempo, uma análise das características do direito à saúde muito contribui para esclarecer as dificuldades de se equilibrar liberdade e igualdade. Com efeito, a justificativa para a declaração de direitos das revoluções burguesas era a existência de direitos inerentes a todos os seres humanos e por isso mesmo inalienáveis, que poderiam ser coerentemente enumerados e, portanto, denominados “direitos humanos”. Acreditava-se que o respeito aos direitos humanos tornava mais eficiente o governo da sociedade, evitando-se a discórdia excessiva e, consequentemente, a desagregação da unidade do poder.¹⁸ Por outro lado, se justificava a reivindicação encetada pelos marginalizados de seus direitos humanos frente à coletividade, porque os bens por ela acumulados derivaram do trabalho de todos os membros dessa coletividade. Os indivíduos tinham, portanto, direitos de crédito em relação ao Estado – representante jurídico da sociedade política.

Esse individualismo permaneceu a característica dominante nas sociedades reais ou históricas que sucederam àquelas diretamente forjadas nas revoluções burguesas. Nem mesmo o socialismo ou as chamadas “sociedades do bem-estar” eliminaram a predominância do individualismo, uma vez que são indivíduos os titulares dos direitos coletivos, tais como a saúde ou a educação. Todavia, o processo de internacionalização da vida social acrescentou mais uma dificuldade à consecução da desejada estabilidade liberdade/igualdade ou indivíduo/coletividade: os direitos cujo sujeito não é mais apenas um indivíduo ou um conjunto de indivíduos, mas, todo um grupo humano ou a própria humanidade. Bons exemplos de tais direitos de titularidade coletiva são o direito ao desenvolvimento¹⁹  e o direito ao meio-ambiente sadio.²⁰ Ora, a possibilidade de conflito entre os direitos de uma determinada pessoa e os direitos pertencentes ao conjunto da coletividade pode ser imediatamente evidenciada e, talvez, os totalitarismos do século vinte, supostamente privilegiando os direitos de um povo e, nesse nome, ignorando os direitos dos indivíduos, sejam o melhor exemplo de uma das faces da moeda. A outra face pode ser retratada na destruição irreparável dos recursos naturais necessários à sadia qualidade de vida humana decorrente do predomínio do absoluto direito individual à propriedade.  

Para a efetivação dos direitos humanos, alcançando o desejado equilíbrio entre os direitos humanos e o poder político, julgou-se necessária a progressiva introdução das declarações de direitos nos textos constitucionais. A teoria constitucional passou a considerar, então, que “as Constituições dos (...) Estados burgueses estão (...) compostas de dois elementos: de um lado, os princípios do Estado de Direito para a proteção da liberdade burguesa frente ao Estado; de outro, o elemento político do qual se deduzirá a forma de governo (...) propriamente dita”.²¹ Mas, a aceitação da existência de direitos que pertencem a toda a humanidade, ou a parte dela que não está contida em apenas um Estado, fez com que a lei que abriga os direitos humanos tivesse um caráter internacional. Contudo, não foi essa a origem das normas internacionais de direitos humanos no século vinte. Szabo²²  afirma que “o que conduziu finalmente à adoção “oficial” de medidas tendentes a assegurar a proteção internacional dos direitos humanos foi a quantidade de atrocidades cometidas contra a humanidade pelos poderes fascistas durante a segunda guerra mundial”. 

A saúde foi indiretamente reconhecida como direito na Declaração Universal de Direitos Humanos (ONU), onde é afirmada como decorrência do direito a um nível de vida adequado, capaz de assegurá-la ao indivíduo e à sua família (art.25). Entretanto, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que entrou em vigor em 3 de janeiro de 1976, dispõe que:

“1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa ao desfrute do mais alto nível possível de saúde física e mental.

2. Entre as medidas que deverão adotar os Estados Partes no Pacto a fim de assegurar a plena efetividade desse direito, figuram as necessárias para:

a) A redução da natimortalidade e da mortalidade infantil, e o desenvolvimento saudável das crianças;

b) A melhoria em todos os seus aspectos da higiene do trabalho e do meio ambiente;

c) A prevenção e o tratamento das enfermidades epidêmicas, endêmicas, profissionais e de outra natureza, e a luta contra elas;

d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade. ” (art.12)

Pode-se verificar, portanto, que o conceito de saúde adotado nos documentos internacionais relativos aos direitos humanos é o mais amplo possível, abrangendo desde a típica face individual do direito subjetivo à assistência médica em caso de doença, até a constatação da necessidade do direito do Estado ao desenvolvimento, personificada no direito a um nível de vida adequado à manutenção da dignidade humana. Isso sem esquecer do direito à igualdade, implícito nas ações de saúde de caráter coletivo tendentes a prevenir e tratar epidemias ou endemias, por exemplo. Assim, observado como direito individual, o direito à saúde privilegia a liberdade em sua mais ampla acepção. As pessoas devem ser livres para escolher o tipo de relação que terão com o meio ambiente, em que cidade e que tipo de pretendem viver, suas condições de trabalho e, quando doentes, o recurso médico-sanitário que procurarão, o tipo de tratamento a que se submeterão entre outros. Note-se, porém, que ainda sob a ótica individual à saúde implica a liberdade do profissional de saúde para determinar o tratamento. Ele deve, portanto, poder escolher, entre todas as alternativas existentes aquela que, em seu entender, é a mais adequada. É óbvio, então, que a efetiva liberdade necessária ao direito à saúde enquanto direito subjetivo depende do grau de desenvolvimento do Estado. De fato, unicamente no Estado desenvolvido socioeconômico e culturalmente o indivíduo é livre para procurar um completo bem-estar físico, mental e social e para, adoecendo, participar do estabelecimento do tratamento. Examinado, por outro lado, em seus aspectos sociais, o direito à saúde privilegia a igualdade. As limitações aos comportamentos humanos são postas exatamente para que todos possam usufruir igualmente as vantagens da vida em sociedade. Assim, para preservar-se a saúde de todos é necessário que ninguém possa impedir outrem de procurar seu bem-estar ou induzi-lo a adoecer. Essa é a razão das normas jurídicas que obrigam à vacinação, à notificação, ao tratamento, e mesmo ao isolamento de certas doenças, á destruição de alimentos deteriorados e, também, ao controle do meio ambiente, das condições de trabalho. A garantia de oferta de cuidados de saúde do mesmo nível a todos que deles necessitam também responde à exigência da igualdade. É claro que enquanto direito coletivo, a saúde depende igualmente do estágio de desenvolvimento de Estado. Apenas o Estado que tiver o seu direito ao desenvolvimento reconhecido poderá garantir as mesmas medidas de proteção e iguais cuidados para a recuperação da saúde para todo o povo.

O direito à saúde ao apropriar-se da liberdade e da igualdade caracteriza-se pelo equilíbrio instável desses valores. A história da humanidade é farta de exemplos do movimento pendular que ora busca a liberdade, ora a igualdade. Os homens sempre tiveram a consciência de que para nada serve a igualdade sob o jugo do tirano e de que a liberdade só existe entre iguais. Tocqueville, compreendendo as causas profundas do movimento pendular da história, entendendo que a liberdade é um processo, um objetivo a ser alcançado em cada geração, afirmou: “As nações de hoje em dia não poderiam impedir que as condições fossem iguais em seu seio, mas depende delas que a igualdade as conduza à servidão ou à liberdade, às luzes ou à barbárie, à prosperidade ou às misérias”.²³ Também o direito à saúde será ou não garantido conforme a participação dos indivíduos no processo. Dada tal amplitude conceitua, fica óbvio que só é possível precisar o que está implicado na definição do estado de saúde de pessoas concretas, situadas, que vivam ou trabalhem em determinada comunidade. Apenas essas pessoas têm legitimidade para decidir o ponto de equilíbrio entre, por exemplo, a proteção contra as infecções respiratórias e a limitação da circulação de veículos. Assim como é apenas a comunidade local que pode legitimamente decidir que seja gasta parte significativa do orçamento para oferecer transporte e tratamento para doentes que não encontrem possibilidade terapêutica naquele local. Deve-se concluir, então, que é do próprio conceito contemporâneo de saúde que decorre a exigência de sua definição em nível local, com a necessária participação da comunidade envolvida. De fato, um ponto estratégico em relação à garantia do direito à saúde – especialmente nos Estados com rápido crescimento econômico, que abrigam hoje mais da metade da população mundial e possuem baixos índices de desenvolvimento social – diz respeito à universalização da "democracia sanitária", ou seja, a participação popular na fixação dos objetivos da política de saúde e no controle das ações e serviços que constituem tal política. Essa “democracia sanitária” é uma estratégia essencial para a universalização do direito à saúde no século vinte e um. Ela é necessária não só para promover a gênese democrática do direito, mas sobretudo para preencher o conteúdo do conceito de saúde em determinada comunidade.

1.3. Respostas estruturais face ao direito à saúde

Cabe, então, à Administração das sociedades organizar a solidariedade social de modo prevenir os riscos para a saúde e também de ofertar a infraestrutura necessária para atender aos doentes e cuidar de sua recuperação, permitindo que ele volte a participar integralmente da sociedade. Tarefa bastante complexa especialmente quando se considera que a evolução da ciência e da técnica, ao tempo em que permite superar grandes desafios para a promoção e a recuperação da saúde, gera novos riscos que incidem diretamente no estado de saúde das populações. Para levar a termo a obrigação assumida e organizar a solidariedade em suas sociedades, os Estados contemporâneos tradicionalmente adotaram um conjunto de medidas que ficou conhecido como “modelo” para o enfrentamento das situações que punham em risco a própria organização social. Obviamente a razão fundamental para a escolha de determinado conjunto de ações deriva sobretudo da cultura de cada povo. Assim, pode-se identificar – especificamente em relação à saúde – um sistema “bismarckiano”, alemão, um “beveridgiano”, inglês, e outro “liberal”, estadunidense; mas fundamentalmente um capitalismo alpino e outro marítimo ou um renano e outro neoamericano.²⁴ Suas raízes deixam evidente a força cultural, pois num resumo já clássico verifica-se a visão cultural diversa em relação à pobreza, à fiscalidade e ao seguro, por exemplo. Assim, de um lado os pobres são vítimas das condições sociais e do outro são uns preguiçosos a quem faltou coragem para se adaptar à organização social; a poupança é uma virtude encorajada pelo Estado ou ele favorece o endividamento; o seguro se enraíza na busca de segurança comunitária ou solidária ou ele pertence ao mundo do jogo, do risco individual. O exame da cultura explica também a história dos dois grandes modelos adotados no seio do chamado capitalismo alpino ou renano.²⁵ Aqui convém notar que os sistemas de saúde são um conjunto complexo que combina mecanismos de seguro contra o risco de adoecer, uma organização dos serviços de atenção médica, as modalidades de financiamento do seguro e da assistência e um sistema de gestão.²⁶ 

1.3.1. No seio do capitalismo alpino

O modelo bismarkiano ou de segurança social originou-se da necessidade de conter o ímpeto do sindicalismo nascente sentida pelo chanceler Bismarck após a reunificação da Alemanha. Em 1883 ele propôs uma lei instaurando a assistência à saúde para os trabalhadores industriais sob a responsabilidade do Estado. Essa lei foi adotada, mas a responsabilidade pela gestão do sistema acabou ficando com os sindicatos e seu financiamento dividido entre os próprios trabalhadores e seus empregadores. Com o final da Segunda Guerra a cobertura do sistema estendeu-se paulatinamente a toda a população, comportando um regime público, obrigatório para determinado nível de renda, respondendo por mais de 80% da população, e um privado, ao qual tem acesso aqueles cujo nível de renda excede o teto do seguro obrigatório. Trata-se de um sistema pluralista, gerido por diversas caixas de assistência (mais de 1000 no início dos anos 1990 e cerca de 150 no fim desse período), que oferece uma cesta de bens e serviços básicos, que podem ser acrescidos pelas caixas privadas. Hoje, por lei, as despesas de saúde devem encontrar receitas suficientes, há controle orçamentário sobre as prescrições e os honorários médicos e os cuidados hospitalares. Desde 1996 o conjunto da população alemã pode escolher livremente a caixa à qual se filiar e a partir de 2009 um fundo nacional arrecada o conjunto das cotizações sociais e as redistribui entre as diferentes caixas em função dos riscos cobertos.

 O modelo beveridgiano ou nacional começou a nascer com a publicação do Report to the Parliament on Social Insurance and Allied Services em 1942, visando preparar a instauração de um novo sistema de proteção social na Inglaterra. Ele propõe um sistema de cotas obrigatórias para todos a fim de cobrir os riscos de doença, desemprego e velhice. No que respeita à saúde, em 1948 foi criado, então, o National Health Service, cujo financiamento é assegurado pelo imposto e que presta cuidados de saúde para toda a população. Esse sistema não é baseado no contrato de trabalho e repousa nos princípios de universalidade (cobre toda a população e é gerido no território), uniformidade (oferece os mesmos cuidados a todos) e unidade (integra todos os riscos no mesmo regime). Uma reforma importante desse sistema ocorreu nos anos 1990, sob o governo conservador que instituiu um mercado interno ao sistema, dando às autoridades locais e aos agrupamentos de médicos generalistas (primary care groups) o papel de compradores de cuidados, ordenadores dos cuidados secundários. Nos anos 2000 decidiu-se abrir o sistema aos prestadores privados e foi lançado um vasto programa de partenariado público/privado para financiar a construção de novos estabelecimentos de saúde. O sistema é planejado e administrado centralmente, cabendo ao Parlamento a votação de seu orçamento quando vota as despesas públicas e o controle da utilização das verbas alocadas. O escritório central atribui, então, os orçamentos aos escritórios regionais, que gerem as administrações sanitárias, destinando-lhe as verbas de acordo com critérios demográficos e epidemiológicos, e controlam o orçamento dos hospitais e dos serviços de saúde primários. São as autoridades sanitárias dos distritos que se encarregam da vigilância, prevenção e controle das doenças transmissíveis e, em cooperação com os agrupamentos de médicos generalistas, compram os serviços hospitalares os demais de nível secundário. A evolução do sistema nacional de saúde vem sendo no sentido de aumentar o controle estatal sobre a estrutura, reforçando o poder das autoridades sanitárias dos distritos sobre os agrupamentos de médicos generalistas, mas sobretudo criando novos organismos, como o Conselho das profissões de saúde (Health and Care Professions Concil²⁷), um órgão regulador que mantém o registro de todos os profissionais de saúde que não médicos e enfermeiros, ou o NICE (The National Institute for Health and Care Excellence²⁸), destinado a produzir guias baseados em evidências e pareceres, desenvolver padrões de qualidade e medida de “performance” e fornecer informações para os profissionais de saúde e seus controladores.

1.3.2. Sob o capitalismo marítimo

Examinando agora do lado do capitalismo marítimo ou neoamericano encontra-se o modelo de sistema de saúde liberal estadunidense. Ali tradicionalmente não há uma proteção social pública e obrigatória financiada pela solidariedade. Cada pessoa contrata o seguro com a companhia de seguros que escolher, sendo possível não ter qualquer seguro, especialmente porque não têm os meios para pagar os prêmios (o que acontecia com uma em casa sete pessoas nos anos 1990). A característica principal do regime é a absoluta liberdade da oferta e da demanda. O que não significa que a inexistência de intervenção pública em matéria de proteção social. Assim, por exemplo, no início do século vinte foram criados os primeiros seguros de saúde, oferecendo cuidados médicos para os trabalhadores industriais em áreas isoladas ; nos anos 1930, em consequência da crise de 1929, o governo do presidente Roosevelt edita o Social Security Act,²⁹ que tem como foco assistir a velhice, o desemprego e a infância, financiando os Estados interessados em organizar tal assistência ; em 1965 são criados os programas federais para estender o seguro saúde a todos os aposentados (Medicare) e os cuidados de saúde para os pobres (Medicaid), igualmente por meio do financiamento aos Estados ; e os anos 1990 se iniciam com um projeto destinado a instituir uma verdadeira cobertura universal para finalmente incluir os 15% da população sem qualquer cobertura de saúde.³⁰ A história da grande reforma do sistema sanitário estadunidense (projetos conhecidos como Hilary – 1992 – e Obama – 2010) revela que o objetivo inicial sempre foi ajudar as pessoas e as empresas a subscreverem um seguro saúde, fazendo disso uma obrigação. Os resultados até agora apresentados por essa reforma adotada com vários arranjos para garantir a manutenção do mercado liberal têm sido discretos, especialmente em razão do fenômeno conhecido como seleção adversa, tão bem descrito por Akerlof examinando os mercados onde a informação é assimétrica.³¹ Assim, a crise do sistema de saúde ainda é tema importante da campanha eleitoral nesse pais, escandindo argumentos contra a permanência do modelo de livre ação da indústria da saúde ou a criação novas tecnologias que aumentam os custos ou a favor da instituição de mecanismos de controle do acesso da população ao sistema. A experiência dos Estados contemporâneos tem mostrado as crises em todos os modelos de organização da solidariedade social, especialmente em relação à saúde, fazendo lembrar a antiga advertência de Perroux, de que toda sociedade capitalista funciona regularmente graças aos setores sociais que não são impregnados pelo espírito do ganho, que os bens mais preciosos da vida não vêm do mercado, que sua [do capitalismo] expansão corrompe o próprio sistema, pois ele é um grande consumidor de seiva cujo aumento ele não comanda.³² Aceitando ou não a crítica, o fato é que os antigos mecanismos produtores de solidariedade estão se desagregando e, num contexto de desemprego em massa e de crescimento da exclusão, os direitos sociais tal como tradicionalmente concebidos acabam por gerar uma espiral de autodestruição da solidariedade: para indenizar a exclusão do mercado de emprego de grande parte da população, eles aumentam os impostos sobre o trabalho, o que gera uma redução no volume deste, como ensina Rosanvallon.³³ Ele conclui, então, que é o paradigma assegurador que se encontra em crise, importando mais o conceito de precariedade, ou de vulnerabilidade, que o de risco e, sobretudo, o fato inquestionável de que o véu da ignorância que acompanhava o contrato social foi rompido irremediavelmente.³⁴ Essa é a razão pela qual o seguro tende a ser suplantado pelo financiamento pelo imposto, uma vez que o objetivo final a alcançar é a realização de um plano que cubra a totalidade da população do país contra o conjunto dos fatores de insegurança, o que implica compensar as disparidades de status. Diz Rosanvallon: “[o] imposto de solidariedade será melhor aceito quanto mais esteja indexado a fatores objetivos: solidariedade entre deficientes e normais, jovens e velhos, empregados e desempregados e por essa razão mais fácil de legitimar a solidariedade que entre categorias de rendas”.

1.3.3. Os modelos mistos

O exame das significativas mutações que terminam por gerar os chamados sistemas mistos de saúde parece apoiar os argumentos acima elencados. O “modelo” francês de sistema de saúde nasceu ao fim da Segunda Grande Guerra sobre bases algo mistas, entre Bismarck e Beveridge, pois as despesas de saúde eram cobertas por um forte setor mutualista, de origem sindical, religiosa, profissional ou patronal, existindo um setor de assistência pública financiado por fundos públicos. O seguro social obrigatório instaurou um sistema de caixas para os assalariados da indústria e do comércio que não eram cobertos pelos organismos mutualistas, havendo liberdade de escolha para as pessoas aderirem. Em 1945 foi apresentado o projeto Laroque, elaborado ainda na Resistência sob influência do Relatório Beveridge, propondo uma caixa única, a generalização dos benefícios a todos e não apenas aos trabalhadores assalariados, e a gestão estatal. Com forte rejeição do ingresso do Estado mesmo pelos sindicatos, que não queriam abrir mão de seus poderes de gestão das caixas, não houve sequer a reunião dos riscos numa mesma caixa. O sistema pôde ser, então, caracterizado como bismarckiano, cobrindo todos os trabalhadores assalariados e financiado pelas cotizações de empregados e empregadores, formando uma rede de caixas primarias administradas pelos sindicatos. A intervenção estatal, entretanto, foi constante, desde a criação das caixas nacionais,³⁵ passando pela fixação das taxas de cotização, enumeração dos riscos cobertos e das taxas de reembolso de tratamentos e medicamentos, até à construção da política convencional que permite arbitrar os conflitos entre os modos de remuneração dos médicos. Aqui também ficaram evidentes os inconvenientes do financiamento das despesas de saúde exclusivamente sobre os salários, levando à criação de um imposto destinado a substituir uma grande parte das cotizações (Contribution Sociale Généralisée³⁶), à adoção da lei de financiamento da seguridade social³⁷ e à criação das Agências Regionais de Saúde, poderosos organismos reguladores, que subordinam os organismos de seguro saúde locais à autoridade do Estado.³⁸  Note-se, entretanto, que o sistema francês é caracterizado como misto também em virtude da persistência das “mutuelles”, que agora são ditas complementares e que vêm aumentando sua participação no mercado especialmente em decorrência dos limites crescentes postos ao reembolso de medicamentos e tratamentos. Em suma, o modelo francês soma a universalidade, sob financiamento estatal, com forte logica contratual e um princípio de liberdade de escolha para o médico e o paciente.

Permanecendo na velha Europa, outro bom exemplo contemporâneo de sistema misto de saúde pode ser a Espanha. No início dos anos 1960 ela constituiu um sistema de gestão estatal, sem fins lucrativos,³⁹ mas a proteção a todos os espanhóis veio apenas em 1974, com a lei visando harmonizar todos normas nesse setor.⁴⁰  Fica claro, assim, que na Espanha coabitam o sistema de saúde estatal, envolvendo as regiões e os municípios e o sistema de seguro saúde. A formalização do Sistema Nacional de Saúde veio em 1986, com a lei geral de saúde⁴¹  que optou pela progressiva descentralização, sendo o financiamento das regiões assegurado de modo equitativo pela lei, reduzindo-se o papel do governo central, que conserva a definição normativa de base, a coordenação geral, a política do medicamento e a de formação profissional. Cada comunidade é responsável pela gestão dos centros de saúde e dos hospitais. Um conselho Inter territorial tende a garantir a cooperação e a coordenação do sistema. As prestações de caráter contributivo são essencialmente financiadas pelas cotizações e as de caráter não-contributivo pelo orçamento do Estado. O setor privado realiza 25% dos atos médicos, sendo que o sistema nacional de saúde utiliza seus (do privado) equipamentos para reduzir as listas de espera.

Em conclusão, considerando o cenário de crise de crise do capitalismo e especificamente da crise do paradigma assegurador do Estado de Bem-estar, verifica-se que todos os “modelos” de sistemas de saúde vêm sofrendo profundas modificações para o enfrentamento dos problemas atuais, sendo grande tentação de focalizar as prestações sobre os mais necessitados. Tal tentação é contrabalançada pela ideia de responsabilidade coletiva, arraigada na comunidade, parte do pacto moral que funda a cidade e a cidadania.  É necessário, então, buscar um enriquecimento da ideia de direito social, o que acaba se traduzindo materialmente na opção progressiva pelo o imposto como parte do financiamento do Estado-providência. Evidentemente a tendência espontânea de crescimento das despesas de saúde num quadro de financiamento público restrito exigira ações de longo prazo visando a otimizar a utilização dos serviços. E, igualmente, a manutenção do debate democrático para assegurar as escolhas entre liberdade, eficiência, equidade, interesses divergentes dos diversos atores.

2. O sistema de saúde brasileiro

Buscou-se compreender o sistema de saúde criado na Constituição brasileira de 1988. Esse texto constitucional foi particularmente detalhado, estabelecendo as diretrizes e traçando o caminho para seu alcance. Tratou-se de novidade na experiência brasileira, que precisa ser entendida no contexto imediato da elaboração constitucional, mas também a partir da experiência nacional anterior, tanto em termos da organização do sistema sanitário quanto do reconhecimento formal do direito à saúde. E sua real compreensão exige igualmente um mergulho, ainda que não muito profundo, em algumas características essenciais de sua operacionalização. Particularmente é preciso examinar alguns aspectos envolvidos na relação do sistema público com os setores privados que atuam no campo da saúde, assim como vem reagindo o Judiciário, cada vez chamado com maior insistência a arbitrar interpretações jurídicas que contrapõem o direito subjetivo a prestações sanitárias ao direito social à saúde, fruto da implementação de políticas públicas.

2.1. Origens do sistema de saúde brasileiro

O Sistema brasileiro de saúde, apesar de chamar-se único, filia-se ao modelo misto. Também aqui a força da cultura concorre decisivamente para explicar tal configuração. Com efeito, a ideia de proteção social começa a tomar forma somente nos anos 1920, com a criação das caixas de pensão e aposentadoria, que garantiam também a assistência médica a seus filiados.⁴²  Antes disso, somente com a vinda da família real é que foram criadas as primeiras instâncias de saúde pública encarregadas das atividades de polícia sanitária (vacinação, fiscalização do exercício da medicina, saúde dos portos). A atuação do Estado na assistência médica se restringia à internação de doentes graves e dos loucos, estando os serviços médicos hospitalares nas mãos de entidades filantrópicas. No mesmo movimento que fez surgir as caixas foram instaladas as plantas industriais para a fabricação de vermífugos e beneficiamento de sais de quinino, utilizados no combate à malária (nos institutos Oswaldo Cruz e Butantã). E também criado o Departamento Nacional de Saúde Pública para legislar sobre a venda de produtos alimentícios, as construções rurais, as condições de trabalho das mulheres e crianças, a fiscalização de produtos farmacêuticos, a inspeção de saúde dos imigrantes, as estatísticas demográfico‐sanitárias e a produção de soros, vacinas e medicamentos necessários ao combate das grandes epidemias. Estavam dadas assim as duas bases da política sanitária que ainda hoje podem ser identificadas: a saúde pública, centrada na erradicação de doenças infectocontagiosas, endemias ou epidemias; e assistência médica previdenciária, de caráter individual, sob o controle do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.

A partir dos anos 1940, com a organização de um serviço de saúde pública (Serviço Especial de Saúde Pública - SESP⁴³) em cooperação com Instituto Office Interamerican Affairs of the United States of America, o Ministério da Saúde amplia sua atuação na área de assistência à saúde. Data dessa época a tentativa de coordenar os vários órgãos envolvidos no combate, controle ou erradicação de doenças específicas, com a criação do Departamento Nacional de Endemias Rurais (DNERu).⁴⁴ Paralelamente foram instituídas as primeiras modalidades de assistência médica suplementar, inicialmente dirigidas aos funcionários públicos da União e de alguns Estados (Hospital dos Servidores Públicos, no Rio de Janeiro, e o Instituto de Assistência Médica do Servidor Público Estadual, em S. Paulo), as caixas de assistência e congêneres nas empresas estatais (como a CASSI, no Banco do Brasil), e, em 1957, a primeira empresa de medicina de grupo brasileira (para prestar serviços à Volkswagen, que inaugurava a sua fábrica em S. Bernardo do Campo). E a expansão das multinacionais de medicamentos começa a ser percebida como possível instigadora da ampliação descontrolada do atendimento médico‐hospitalar, levando inclusive à edição de um decreto presidencial⁴⁵ limitando a transferência de divisas da indústria farmacêutica para o exterior e à investigação casos de superfaturamento na importação de matérias‐primas para a produção de medicamentos. 

Os primeiros anos mostram, portanto, um sistema de saúde voltado à população urbana, trabalhadores formais e parcelas do funcionalismo público federal e de alguns estados, financiado por contribuições compulsórias sobre as folhas de salário. Aos demais brasileiros estava reservada a assistência médica privada, à qual a maior parte da população não tinha direito, recebendo-a como caridade. Lentamente, entretanto, o modelo adotado na previdência social foi sendo substituído com a agregação de novas clientelas à assistência médica previdenciária, como os trabalhadores domésticos, os autônomos e os rurais. A unificação no Instituto Nacional de Previdência Social (INPS)⁴⁶  de todos os institutos/caixas de aposentadoria e pensões acabou por uniformizar os benefícios. Cerca de 10 anos após, foi criado o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (Sinpas),⁴⁷ instituindo um órgão exclusivamente para cuidar da assistência médica (INAMPS), que intensifica a pratica da compra de serviços de assistência médica no setor privado e também, por meio de convênios, com as secretarias de saúde do Estados e Municípios. Nesse momento era criado no Brasil um significativo setor hospitalar privado, amplamente subsidiado por recursos públicos do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social (FAS)⁴⁸ e se estendia a cobertura às emergências, ficando o sistema previdenciário encarregado de pagar por esse atendimento tanto à rede pública quanto à rede privada. Assim, foi possível deixar claro no II Plano Nacional de Desenvolvimento⁴⁹ dois grandes campos institucionais: um de caráter normativo, com ação executiva voltada para as medidas e os atendimentos de interesse coletivo, inclusive vigilância sanitária; e outro com atuação voltada principalmente para o atendimento médico‐assistencial individualizado.

A tendência à universalização da assistência médica da previdência social se acentuou nos anos 1980, paralelamente à organização da sociedade em torno da Igreja Católica, do movimento estudantil e sindical, e também do movimento sanitário, que ficou conhecido como “Movimento da Reforma Sanitária”. A criação do Conselho Consultivo de Administração da Saúde Previdenciária (Conasp)⁵⁰ para propor alternativas   racionalizadoras para conter os gastos da previdência com assistência médica, gerou o Plano de Reorientação da Assistência à Saúde no âmbito da Previdência Social, contendo o Programa de Ações Integradas de Saúde (PAIS), marco fundamental da última fase do processo de universalização da assistência médica. Esse processo culminou com a instituição do Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde (SUDS), implementado por meio da celebração de convênios entre o INAMPS e os governos estaduais, transferindo os serviços de saúde para os Estados e Municípios e estabelecendo um gestor único de saúde em cada esfera de governo, que passa a controlar o setor privado contratado.   

Convém agora examinar a evolução das referências à saúde, direta ou indiretamente, nas Constituições brasileiras para compreensão da definição dos limites do conceito de saúde. Assim, já na Constituição de 1824, outorgada após ausculta de algumas Câmaras de Vereadores, verifica-se que em plena vigência do Império se reconhece certa autonomia aos Municípios para “[o] exercício de suas funcções municipaes, formação das suas Posturas policiaes, applicação das suas rendas, e todas as suas particulares, e uteis attribuições” (art. 169). Pode-se deduzir daí que várias ações de interesse para a saúde pública encontravam-se sob a responsabilidade municipal: desde a polícia dos alimentos até a prestação de assistência médica aos desvalidos, por exemplo. Isso entretanto não se refletia na esfera dos direitos civis e políticos então reconhecidos aos cidadãos. Aqui vale notar que o direito a viver em uma habitação limpa e arejada era garantido apenas aos presos (art.179, XXI) e que havia uma previsão geral de garantia dos socorros públicos (art.179, XXXI). Também de interesse para a saúde é o reconhecimento, desde então, da propriedade intelectual (art.179, XXVI). Além disso, o Imperador tinha como atribuição “[p]rover a tudo, que fôr concernente á segurança interna, e externa do Estado” (art.102, XV), o que poderia significar, por exemplo, fazer face a uma epidemia.

A proclamação da República implicou a adoção do federalismo, que à semelhança das demais Repúblicas sul-americanas que optaram pela forma federal, seguiu o modelo estadunidense, especialmente em relação à distribuição territorial de competências. Assim, na Constituição de 1891, “é facultado aos Estados (...) em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição” (art. 65, 2°). Ela reconhece, entretanto, uma característica bem brasileira, assegurando “a autonomia dos Municípios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse” (art. 68). Mantinham-se assim várias ações de interesse para a saúde na órbita de competência dos Municípios, além da responsabilização expressa pela administração dos cemitérios (art. 72, § 5°). Também foi ampliada a proteção à propriedade intelectual afirmando-se que “a lei assegurará também a propriedade das marcas de fábrica” (art. 72, § 27). 

O ambiente de efervescência democrática no qual foi gerada deve explicar os avanços da Constituição de 1934. De fato, ela introduz o federalismo de cooperação, prevendo tanto a concorrência legislativa quanto material e, curiosamente, disciplina apenas a legislativa, adotando a hierarquia que privilegia a União (art.5°, § 3°). A concorrência material deveria ser disciplinada, então, pela prudência administrativa e judicial (art.10). Outro avanço democrático importante foi a previsão de “conselhos técnicos e gerais”, constituídos também por “pessoas especializadas, estranhas aos quadros do funcionalismo do respectivo Ministério” (art.103). No mesmo sentido deve ser ressaltada a introdução do direito à subsistência, enumerado entre os direitos invioláveis que a Constituição assegurava a brasileiros “e estrangeiros residentes no País” (art. 113). A saúde recebeu um tratamento digno dessa preocupação democrática, sendo expressamente uma competência material concorrente entre a União e os Estados (art.10, II) mas, igualmente, uma obrigação da União, dos Estados e dos Municípios, por sua própria legislação, “amparar a maternidade e a infância;” “adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis; e de higiene social, que impeçam a propagação das doenças transmissíveis;” e “cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais” (art.138, c, f, g). E, note-se, a Constituição previu a vinculação de 1% das rendas tributárias de cada uma das esferas federais ao amparo à maternidade e a infância (art.141). Foi criado e organizado o “serviço nacional de combate às grandes endemias”, cabendo seu custeio e direção técnica e administrativa à União “nas zonas onde a execução do mesmo exceder as possibilidades dos governos locais” (art.140). A assistência médica foi assegurada aos alunos necessitados e aos trabalhadores e às gestantes, sendo que aos alunos se garantiu também a assistência dentária e aos trabalhadores e gestantes a sanitária (arts.157, § 2°, e 121, § 1°, h). Além disso, como é lógico supor, com a manutenção da autonomia dos Municípios (art. 7°, 1, d), várias ações e serviços de saúde continuariam sob a responsabilidade municipal.

Com a ditadura formalmente instaurada em 1937, Getúlio Vargas decretou a Constituição de 1937, destinada apenas a fazer crer que o país vivia uma normalidade constitucional. Ainda assim, a autonomia municipal continuou a ser reconhecida (art.26) e os Estados sofreram uma séria limitação em suas competências, pois afirmou-se que “O Estado que, por três anos consecutivos, não arrecadar receita suficiente à manutenção dos seus serviços, será transformado em território até o restabelecimento de sua capacidade financeira” (art.8°, parágrafo único). Nesse ambiente a competência para legislar sobre “normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança” passou a fazer parte do elenco daquelas privativas da União (art.16, XXVII), embora a legislação a respeito das “obras de higiene popular, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais” e as “medidas de polícia para proteção das plantas e dos rebanhos contra as moléstias ou agentes nocivos” tenham ficado entre as competências concorrentes entre a União e os Estados (art. 18, c, e). O direito à subsistência foi retirado do elenco daqueles cuja inviolabilidade era assegurada (art. 122), passando a ser tratado do seguinte modo: “[a] todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa” (art. 136). A assistência médica e higiênica continuou garantida ao trabalhador e à gestante, assim como a previdência social nos casos de acidentes do trabalho (art. 137, m), devendo as associações de trabalhadores assistirem seus associados “no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais” (art.137, n).

Com a redemocratização, a Constituição de 1946 foi fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte. Pode-se afirmar, entretanto, que no plano constitucional não houve grande modificação em relação às referências diretas ou indiretas à saúde. Assim, foi perfeitamente esclarecida a competência concorrente entre a União e os Estados para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art.5°, XV, b, c/c art. 6°), e a obrigatoriedade da assistência à maternidade, à infância e à adolescência em todo o território nacional, fazendo supor uma responsabilidade solidária das três esferas de governo (art. 164). A autonomia municipal, implicando a organização dos serviços públicos locais, neles compreendidos os dedicados à saúde, foi também mantida (art. 28, II, b). Do mesmo modo, continuou assegurada ao trabalhador e à gestante a assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, tendo sido incluída a higiene e segurança do trabalho e a obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho (art. 157, VIII, XIV, XVII). Uma novidade que interessaria muito à saúde foi a “criação de institutos de pesquisas, de preferência junto aos estabelecimentos de ensino superior” (art. 174, parágrafo único).

Os militares que tomaram o poder pela força em 1964 sentiram também a necessidade de fazer crer que o país vivia uma normalidade constitucional e outorgaram a Constituição de 1967. Examinando as possíveis implicações diretas e indiretas para a saúde nesse texto constitucional verifica-se que se manteve a competência concorrente entre a União e os Estados para legislar sobre a defesa e a proteção da saúde (art. 8°, VII, c e § 2°) e a autonomia municipal, caracterizada do mesmo modo, como competência para organização dos serviços públicos locais (art. 16, II, b). Manteve-se também a garantia de higiene e segurança do trabalho, assistência sanitária hospitalar e médica preventiva aos trabalhadores, assim como a obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho (art. 158, IX, XV, XVII). A assistência à maternidade, à infância e à adolescência, entretanto, foi condicionada à de edição de lei instituidora (art.167, §4°). Já em relação à pesquisa científica e tecnológica houve apenas a menção ao dever de o Poder Público incentivá-las (art. 171, parágrafo único). Uma novidade desse texto constitucional foi a introdução do direito à assistência médica e hospitalar “ao ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e Marinha Mercante do Brasil que tenha participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial”, se carente de recursos (art. 178, f).

Os militares julgaram, em outubro de 1969, que estava ainda difícil governar ao abrigo do texto constitucional outorgado em 1967, especialmente após o chamado Ato Institucional n° 5, de 13 de dezembro de 1968. Eles fizeram então uma vasta emenda constitucional, formalmente denominada Emenda Constitucional n° 1, mas geralmente referida como a Constituição de 1969. Com característica altamente centralizadora, esse texto constitucional acabou com a competência concorrente em matéria legislativa entre a União e os Estados e a saúde foi referida apenas enquanto compreendida no dever da União de estabelecer e executar um “plano nacional de saúde” (art. 8°, XIV). A autonomia municipal mesmo nesse texto continuou assegurada em relação à organização dos serviços públicos locais (art. 15, II, b). E a ênfase no planejamento pode ser notada igualmente na competência atribuída ao Congresso Nacional de elaborar planos e programas nacionais e regionais de desenvolvimento (art. 43, IV), neles evidentemente incluídas ações e serviços de interesse para a saúde. Em relação aos trabalhadores foram mantidos os direitos à higiene e segurança do trabalho e à assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva, tendo sido transferida para a previdência social a obrigação do “seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado” (art. 165, XVI). Manteve-se igualmente a menção ao dever de o Poder Público de incentivar a pesquisa científica e tecnológica (art. 179, parágrafo único) e o direito à assistência médica e hospitalar ao ex-combatente carente de recursos (art. 197, d).

Após o exame dos textos constitucionais brasileiros que vigeram até 1988 pode-se verificar uma constante no que interessa direta ou indiretamente à saúde: os Municípios sempre tiveram sob sua responsabilidade a organização dos serviços públicos locais, mesmo nos períodos em que a Constituição servia apenas de escudo para a proteção dos ditadores. Houve ameaça à autonomia dos Estados, redução de sua competência (textos de 1937 e 1969 respectivamente), mas os Municípios foram sempre preservados. Outra constante foi a proteção à propriedade intelectual, presente desde a Constituição de 1824. Uma derradeira constatação que se impõe nesse exame é a característica inovadora do texto da Constituição de 1934, introduzindo uma abertura à participação representada pelos Conselhos Técnicos e Gerais; o direito à subsistência; a obrigação para todos as esferas de governo de cuidar da saúde, enumerando as prioridades constitucionais, vinculando receitas para esse fim e organizando serviços; e assegurando assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante. Infelizmente essa Constituição teve vida curtíssima e suas grandes orientações em relação à saúde só foram retomadas em 1988.

2.2. O sistema de saúde na Constituição de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988 afirma que “cuidar da saúde” é tarefa que deve incumbir a todas as esferas de poder político da federação. Ela foi enumerada entre as competências comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (art. 23, II). Foi prevista, também, a competência legislativa concorrente sobre a proteção e defesa da saúde, limitando-se a União, nesse caso, ao estabelecimento de normas gerais, cabendo aos Estados e aos Municípios suplementá-las (art. 24, XII c/c art. 30, II). Deixando de lado a melhor técnica legislativa, afirmou-se a competência do Município para prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, as atividades destinadas ao “atendimento à saúde da população” (art. 30, VII). Enfim, a Constituição federal vigente não isentou qualquer esfera de poder político da obrigação de proteger, defender e cuidar da saúde. Assim, a saúde – “dever do Estado” (art.196) – é responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Tratando especificamente da saúde, como parte da seguridade social (art. 194), a Constituição abraçou a concepção atual de saúde, que não se limita à ausência de doenças e outros agravos, exigindo a realização de políticas públicas que tenham como finalidade “a redução do risco de doença e de outros agravos” e o “acesso universal igualitário às ações para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196). Ela organizou, também, o sistema público de saúde, exigindo que todas as ações e os serviços de saúde integrem uma rede que tenha apenas uma direção em cada esfera de governo. A Constituição requer, igualmente, que essa rede, prestando um atendimento integral às necessidades de saúde, seja organizada considerando os diferentes níveis de complexidade das ações e dos serviços de saúde, hierarquicamente. E, sobretudo, em coerência com os requisitos do Estado Democrático de Direito, dispôs que todas as ações e serviços de saúde se realizem com a efetiva participação da comunidade (art. 198, III). Esse talvez seja o mais importante componente do direito à saúde, porque absolutamente consentâneo à percepção universal de sua imprescindibilidade. A “democracia sanitária”, introduzida na Constituição da Republica como diretriz do sistema implica o reconhecimento de que apenas as pessoas concretas, situadas, que vivam ou trabalhem em determinada comunidade, têm legitimidade para decidir o ponto de equilíbrio entre, por exemplo, a proteção contra as infecções respiratórias e a limitação da circulação de veículos ; ou que apenas a comunidade local pode legitimamente decidir que seja gasta parte significativa do orçamento para oferecer transporte e tratamento para doentes que não encontrem possibilidade terapêutica naquele local. Tal reconhecimento - que decorre do próprio conceito contemporâneo de saúde que exige de sua definição em nível local, com a necessária participação da comunidade envolvida – é um ponto estratégico em relação à garantia do direito à saúde. Na atualidade não há dúvida de que a universalização da “democracia sanitária”, implicando a participação popular na fixação dos objetivos da política de saúde e no controle das ações e serviços que constituem tal política, é necessária não só para promover a gênese democrática do direito, mas sobretudo para preencher o conteúdo do conceito de saúde em determinada comunidade.

O sistema público da saúde – Sistema Único de Saúde (SUS) – deve ser financiado pelo orçamento da seguridade social, e das respectivas esferas de governo (art. 198, § 1º). Considerando, entretanto, que transformar a saúde em direito universal requer um dispêndio orçamentário expressivo, houve intensa pressão popular para que fossem vinculadas determinadas receitas ao financiamento do SUS. Assim, em setembro de 2.000, foi aprovada uma Emenda Constitucional definindo recursos mínimos a serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde. Eles devem ser calculados com base em percentuais do produto da arrecadação de alguns impostos, para as esferas estadual e municipal, e na forma definida em lei complementar, para a União (art. 198, § 2º). Em 16 de janeiro de 2012 foi promulgada a Lei Complementar 141 que disciplinou o tema, regulando inclusive a divulgação “das prestações de contas periódicas da área da saúde, para consulta e apreciação dos cidadãos e de instituições da sociedade”, incentivando a “participação popular e realização de audiências públicas, durante o processo de elaboração e discussão do plano de saúde” (art. 31). Apenas com a Emenda Constitucional n° 86/2015, ficou decidido  a União a União aplicará, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, percentual não inferior a 15% da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro; permanecendo quanto aos demais entes federativos a obrigação estabelecida pela EC n° 29/2000: os Estados e o Distrito Federal aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, no mínimo, 12% (doze por cento) da arrecadação de determinados impostos (Ato das disposições constitucionais transitórias, art.77, II); e os Municípios e o Distrito Federal aplicarão anualmente em ações e serviços públicos de saúde, no mínimo, 15% (quinze por cento) da arrecadação de alguns de seus impostos (Ato das disposições constitucionais transitórias, art. 77, III). Essa vinculação para a saúde foi, entretanto, duramente abalada com a aprovação da Emenda Constitucional n° 95, de 15 de dezembro de 2016, que instituiu o chamado “novo regime fiscal” no âmbito dos orçamentos fiscal e da seguridade social da União, para vigorar por vinte exercícios financeiros a partir do exercício financeiro de 2018. Assim, as aplicações mínimas em ações e serviços públicos de saúde calculadas para o exercício de 2017 só poderão ser corrigidas nos exercícios posteriores pela inflação (medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, publicado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), o que pode implicar descumprimento dos limites mínimos outrora fixados.⁵¹ 

Reconhecendo que todas as ações e serviços de saúde, sejam eles prestados pelo Poder Público ou pela iniciativa privada, possuem “relevância pública”,⁵² os constituintes de 1988 quiseram deixar claro que as pessoas físicas e as jurídicas de direito privado têm liberdade para atuar na área da saúde. De fato, o relacionamento com o setor privado da economia nacional que atua na área da saúde foi, realmente, o ponto mais polêmico da organização constitucional do sistema sanitário da República. Uma prova contundente dessa disputa é a redação dos arts. 197 e 199 da Constituição federal. A melhor técnica legislativa não deixa dúvida sobre a dispensabilidade do segundo desses artigos quando o primeiro afirma que “(...) a execução (...) (das ações e serviços de saúde) (...) deve ser feita diretamente (pelo Poder Público) ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. Ora, aqui está declarada a liberdade de atuação da iniciativa privada na execução das atividades sanitárias. Nenhuma outra razão, a não ser o desejo de reafirmar tal liberdade, pode justificar a redação do caput do art. 199: “[a] assistência à saúde é livre à iniciativa privada”. Apenas a existência de um ambiente de conflito pode explicar o reforço da liberdade imediatamente antes de submeter os prestadores privados de serviços de saúde a um contrato de direito público ou convênio, quando desejarem participar do “sistema único de saúde” e de vedar a destinação de recursos públicos para auxílios e subvenções às instituições privadas com fins lucrativos (art. 199, §§ 1° e 2°).

Ao tratar da saúde, a Constituição da República decidiu, também, que regular “as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados” se inclui no tema proteção, defesa e cuidado da saúde, sendo, portanto, da competência de todas as esferas de governo. Ela determinou, igualmente, o respeito pela dignidade da pessoa humana, vedando expressamente todo o tipo de comercialização do sangue humano e de seus derivados e de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplantes (art. 199, § 4°).

Porque as ações e serviços de saúde são de relevância pública, a Constituição estabeleceu a competência do Poder Público para regulamentá-los, fiscalizá-los e controlá-los (art. 197), enumerando, exemplificativamente, algumas das atribuições do Sistema Único de Saúde no art. 200. A garantia do direito à saúde do povo dos Estados-membros e dos Municípios supõe, também, a formalização dos sistemas sanitários estadual e municipal. As diretrizes desses sistemas, em obediência ao preceito nacional, os obrigam a, no gozo do poder político implícito à descentralização, realizar o atendimento integral da saúde, priorizando as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais, e a contar com a participação da comunidade em sua organização. Os sistemas sanitários subnacionais devem, do mesmo modo, ser financiados com recursos do orçamento da seguridade social, da União, do Estado e dos Municípios, além de outras fontes (art. 198).

A enumeração constitucional de competências implica a responsabilidade de realizar essas tarefas. São encargos que os governos estão obrigados a assumir, seja qual for a atividade necessária para sua efetivação. A declaração da descentralização, com direção única em cada esfera de governo, contida na Constituição da República, reserva poder político para os Municípios em matéria de saúde.⁵³ Nenhuma ordem constitucional estadual pode, portanto, negar essa afirmação, o que implica a indispensável compatibilização do mandamento federal e o disposto pelos Estados. Não se pode, por outro lado, supor que a falta de referência expressa à capacidade normativa estadual em matéria de saúde possa significar a sua inexistência. A organização federativa e a inequívoca redação dos artigos que disciplinam o assunto para toda a República, não permitem qualquer conclusão diferente. 

O Pacto federal de 1988, além de afirmar a autonomia política dos Estados-membros, de enumerar alguns de seus bens e duas competências privativas e de sugerir uma forma para a organização de seus serviços públicos, repete a fórmula tradicional de lhes reservar os poderes remanescentes ou residuais (CF, arts. 25, 26 e 18, § 4°). Um exame percuciente revela que as matérias assim caracterizadas se resumem a competências administrativas e financeiras.⁵⁴ Assim, sem qualquer dúvida, a esfera de poder político que detém a maior parcela de responsabilidade pela execução das ações e serviços de saúde - conforme o disposto na Constituição de 1988 – é o Município. Com efeito, nem mesmo a instituição do Sistema Único de Saúde ou a distribuição comum a todas as esferas das funções de prevenção, defesa e cuidado sanitário, anulou a obrigação posta especialmente aos Municípios de – com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados - prestar serviços de atendimento à saúde da população (CF, art.30, VII).

A Constituição federal declarou a autonomia municipal (CF, art.18) e afirmou que o Município é competente para dispor, legal e materialmente, sobre os assuntos de interesse local. É oportuno, então, lembrar que durante um século, no Brasil, os Municípios tiveram assegurada sua autonomia em tudo quanto respeitasse ao “seu peculiar interesse” (expressão do art. 68, da Constituição de 1891). E as tentativas de conceituação desse interesse foram inúmeras. Apenas por volta de 1950 uma definição alcançou relativo respeito, sendo adotada por insignes constitucionalistas de diversas correntes de pensamento. Trata-se daquela que, após distinguir o privativo do peculiar conclui: “[o] entrelaçamento dos interesses dos Municípios com os dos Estados, e com os interesses da Nação, decorre da natureza mesma das coisas. O que os diferencia é a predominância, e não a exclusividade”.⁵⁵ Foi o mesmo critério – da predominância do interesse – o princípio norteador da repartição de competências na federação brasileira de 1988. Ora, é evidente que o mundo contemporâneo praticamente não apresenta problemas que tenham reflexos circunscritos ao nível local, podendo-se concluir que os assuntos de interesse local devem ser compreendidos como aqueles referentes ao peculiar interesse municipal que, dentro da melhor técnica legislativa, serão definidos estudando-se caso a caso qual o interesse predominante para a fixação da competência do Município.

A Carta de 1988 cuida ainda da saúde quando ao tratar do Ministério Público, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, afirma que ele tem o dever de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e das ações e serviços de saúde aos direitos constitucionalmente assegurados, promovendo as medidas necessárias à sua garantia (CF art. 129, II). Isso acontece, também, quando ela cuida da Defensoria Pública, igualmente uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, que tem o dever de orientar e defender juridicamente, em todos os graus, os necessitados (CF, art. 134). Essas duas instituições de natureza administrativa constituem uma forma privilegiada para garantir o direito à saúde na ausência de maior especialização, pois qualquer que seja a situação econômica do indivíduo ou do grupo organizado, existe a previsão formal de uma instituição que deverá agir para efetivar a garantia do direito à saúde, inclusive pelo Poder Judiciário.

É curioso notar após o exame detalhado da Constituição o que se encontra instalado como pratica do sistema de saúde brasileiro. Convém lembrar novamente que na construção constitucional do sistema de saúde brasileiro em 1988 os teóricos e os movimentos sociais organizados⁵⁶ participaram desde o esboço da política de saúde, no painel “saúde na Constituição” na VIII Conferência Nacional de Saúde⁵⁷ e deram origem a uma proposta de emenda popular apresentada à Assembleia Constituinte. Também o setor privado com interesse na área da saúde participou ativamente dos debates na Assembleia Constituinte, que terminou por definir a estrutura constitucional da saúde pública no Brasil.⁵⁸ Assim, ficou assegurada a coexistência de um sistema de serviços de atenção à saúde estatal e outro privado, com ou sem fins lucrativos (conhecido como sistema supletivo de assistência médica), aumentando o já enorme desafio de construir um sistema de saúde universal⁵⁹ na periferia do capitalismo, em um pais de grande extensão territorial, populoso, com carência de recursos financeiros, marcado pela heterogeneidade regional e pela desigualdade social.⁶⁰ Junte-se a isso os constrangimentos colocados pelo arranjo federativo, especialmente frente ao grau de dependência que Estados e Municípios apresentam em relação aos recursos federais.⁶¹  

Praticamente a construção do Sistema Único de Saúde – SUS começa com a transferência do INAMPS do Ministério da Previdência para o Ministério da Saúde,⁶² sendo mantido financiamento do INAMPS para assegurar a continuidade, agora em caráter universal, da assistência médico-hospitalar a ser prestada à população. Note-se que apenas 75% da população depende exclusivamente do sistema estatal de assistência médica, sendo outros 25% também cobertos pelo sistema supletivo de assistência médica – SSAM e que até o momento é mantida a mesma forma de remuneração por produção de serviços, tanto para os prestadores públicos quanto privados. E a permeabilidade entre os dois sistemas instaurados se evidencia no fato de existirem no interior do SUS duas redes de serviços de assistência médica: a própria e a contratada. Em geral se pode verificar a predominância de hospitais de referência regional e dos ambulatórios de especialidades nas redes públicas estaduais; e das unidades básicas ou centros de saúde e alguns hospitais secundários nas redes municipais. A rede contratada do SUS também presta serviços ao sistema supletivo de assistência médica, por meio das operadoras de planos de saúde, reforçando a permeabilidade entre os sistemas. Aqui é oportuno lembrar que a normatização do seguro de saúde⁶³ legitimou a prática do reembolso das despesas assistenciais, fragmentando-se cada vez mais o sistema. Assim, um hospital conveniado simultaneamente com o SUS e com inúmeras empresas de assistência suplementar pode tornar-se também empresa de plano de saúde.⁶⁴ Muitas vezes, quando o beneficiário de plano de saúde procura um estabelecimento desses, desconhece para quem vai a conta da sua assistência. Isso levou o Ministério da Saúde a buscar inscrever um procedimento de ressarcimento ao SUS, o que só foi conseguido com a criação de um órgão regulador para o setor.

Foi relativamente longo o período de gestação desse órgão regulador, se iniciou com a constatação da existência de vultoso mercado de planos de saúde e a vinculação da assistência privada ao financiamento da assistência médica suplementar, gerando um consenso a respeito da necessidade de intervenção do Estado nesse mercado. Parecia claro que a regulamentação deveria corrigir as distorções quanto à seleção de riscos, praticada pelas operadoras, e preservar a competitividade. E também se desejava o ressarcimento ao SUS, que deveria desestimular o atendimento de clientes de planos de saúde em estabelecimentos da rede pública e da rede privada sob regime de convênio com a rede pública, o que implicaria a instauração da obrigatoriedade do envio de informações periódicas ao órgão regulador.⁶⁵ Convém lembrar, entretanto, que as operadoras não obedeciam a qualquer padrão de funcionamento e apenas os seguros de assistência à saúde e as seguradoras estavam sujeitos a registro, controle e fiscalização da SUSEP⁶⁶ (superintendência de seguros privados, autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, responsável pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro no Brasil) e da regulamentação do CNSP⁶⁷ (conselho nacional de seguros privados,⁶⁸ órgão presidido pelo Ministro da Fazenda). Assim, foi intensa a disputa entre os ministérios até a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que submetera todas as modalidades à regulação do CONSU⁶⁹ (conselho de saúde suplementar, órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde) e da ANS, uma autarquia também vinculada ao Ministério da Saúde.

Tem-se, então, instituída a necessária convivência do serviço público com prestadores privados na área, sendo importante discernir, no entanto, que essa atuação privada na saúde se dá sob regimes jurídicos diferentes. Deve existir uma disciplina jurídica para a atuação da iniciativa privada junto ao SUS e outra para atuação fora dele. O § 1º do art. 199 estabelece que a iniciativa privada deve atuar junto ao SUS de forma complementar, ou seja, as entidades privadas só podem atuar junto ao SUS para completar eventuais necessidades de atendimento, devendo o sistema ser diretamente capitaneado pelo Poder Público. A concorrência da esfera privada é admitida de forma residual, preenchendo espaços necessários para que o atendimento se viabilize. Deste modo, devem existir unidades públicas de atendimento, secundadas, se necessário e conveniente, por entidades privadas. O referido dispositivo constitucional aponta ainda que deve ser dada preferência às entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos. Logo, o gestor do SUS não tem avaliação discricionária: diante de duas entidades privadas aptas à complementação do sistema, só havendo necessidade de uma, deve-se escolher a que tenha caráter filantrópico ou sem fins lucrativos. Essa preferência vem reforçada pela dicção do § 2º, do art. 199, que proíbe a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. No que tange à presença da iniciativa privada fora do SUS, existe um regime jurídico diverso. Em primeiro lugar, não houve restrições, o que revela a possibilidade de os entes privados prestarem assistência à saúde nos distintos níveis de complexidade. Em segundo lugar, qualquer atividade de saúde, por expressa indicação do art. 197, possui relevância pública, devendo, portanto, estar submetida ao controle do Poder Público. Foi o que acabou acontecendo com a edição da Lei 9656/98, que regula a atuação dos planos privados de assistência à saúde, e a criação da ANS.

 A Agência Nacional de Saúde Suplementar,⁷⁰ criada como autarquia especial, teve sua autonomia caracterizada pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Seu contrato de gestão, instrumento para a avaliação da atuação administrativa da autarquia, deve ser negociado pelo seu Diretor Presidente e o Ministro de Estado da Saúde e aprovado pelo Conselho de Saúde Suplementar. Sua autonomia financeira é garantida, especialmente, pela constituição da receita com base no produto resultante da arrecadação da taxa de saúde suplementar; na retribuição por serviços de quaisquer natureza prestados a terceiros; no produto da arrecadação das receitas das multas resultantes das ações fiscalizadoras; além de outras fontes. São suas atribuições: propor políticas e estabelecer as normas, os critérios, os parâmetros, o rol de procedimentos que as integram (art. 4º, I – V e VII); autorizar o registro das operadoras e dos planos privados de assistência à saúde, seus reajustes e revisões e promover sua liquidação (art. 4º, XVI – XVII, XX, XXXIII – XXXV); definir os critérios que lhe permitam exigir o cumprimento da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde (art. 4º, IX – XVI, XXIX e XXX); monitorar, fiscalizar, controlar e avaliar as atividades das operadoras de planos privados da assistência à saúde (art. 4º, XXI – XXVIII); se auto organizar (art. 4º, VIII e XXXVIII); promover a defesa do consumidor (art. 4º, XXXII e XXXVI); e zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde (art. 4º, VI); e promover o ressarcimento ao SUS (art. 4º, XXXVII).

O Sistema Único de Saúde não é, entretanto, apenas um sistema de assistência médica. Para assumir todas as responsabilidades postas pela Constituição da República, promovendo e protegendo a saúde é preciso que existam serviços de vigilância para o controle das doenças e agravos de interesse para a saúde pública. No Brasil tais serviços estão divididos em duas redes: a vigilância sanitária, para os riscos mais ligados ao consumo de alimentos, medicamentos e ao ambiente, inclusive o do trabalho (sendo que se pode notar certa tendência à autonomização dos órgãos ambientais); e a vigilância epidemiológica, devendo controlar todos os demais riscos. Curiosamente, no texto constitucional predominam as referências às atividades destinadas à proteção da saúde que aparecem subsumidas na expressão vigilância sanitária e também expressas nas ações de controle e fiscalização de procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde, de participação na produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos sanitários, entre outras. A edição da lei federal no 9.782/99, definindo o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária – SNVS – dá, portanto, consequência lógica aos mandamentos constitucionais que organizam o sistema de saúde no Brasil. É necessário observar que, enquanto organiza o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, essa lei tem característica de lei nacional. A lei reservou, assim, para a esfera federal a definição da política e do sistema nacional de vigilância sanitária, as atividades de normatização, controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde e de vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras e todas as atividades executivas em situações especiais de risco à saúde. E para o conjunto federativo a manutenção do sistema de vigilância sanitária propriamente dito e de um sistema de informações em vigilância sanitária (lei federal no 9.782/99, art.2o).

Essa mesma lei criou, para a execução das atividades de competência da esfera federal, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – admitindo a possibilidade de realização de convênios com as esferas estadual e municipal para a realização das atividades conjuntas, previstas no sistema. A finalidade institucional da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada como autarquia especial, é “promover a proteção da saúde da população”, realizando para isso as atividades de “controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados”, e de “controle de portos, aeroportos e fronteiras”. Seu contrato de gestão deve ser negociado pelo seu Diretor Presidente e o Ministro de Estado da Saúde. Ela tem assegurada independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. (Lei federal no 9.782/1999, arts.3o, 6o, 19 e 22). É imperioso notar que a autonomia concedida à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – pela lei de sua criação e disciplinada no seu regulamento (decreto federal no 3.029/1999) e em seus respectivos contratos de gestão – não a exime da obrigação de respeitar as diretrizes estabelecidas para todo o sistema público de saúde. Assim, por exemplo, sempre que realizar atividades em conjunto com as esferas estadual ou municipal, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária deverá submeter-se à direção do sistema naquela esfera de governo; e devem ser permanentemente asseguradas as condições para o exercício da participação da comunidade na formulação de estratégias e no controle da execução da política de vigilância sanitária. 

O exame do elenco de atividades de competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, expresso nos arts. 7º e 8º de sua lei de criação, com as modificações que lhe foram introduzidas pela Medida Provisória  2.190-34, de 23 de agosto de 2001, revela quatro tipos de atribuições. O primeiro refere-se à elaboração da política e à coordenação do sistema de vigilância sanitária (art. 7º, I a III, XVII a XXI, XXVII e §§ 1º e 2º, e 4º a 6º); em seguida encontram-se aquelas atribuições relacionadas, mais diretamente, à normatização e ao controle da qualidade dos produtos e dos serviços de interesse para a saúde (art. 7º, IV, VII a XVI, XXII e XXIV e § 3º); depois aquelas ligadas ao funcionamento da autarquia (art. 7º, VI e XXIII); e, finalmente, aquele tipo que engloba o conjunto das atribuições relativas à possibilidade de acesso a tais produtos e serviços de interesse para a saúde (art. 7º, V, XXV e XXVI). O artigo 8º, por sua vez, esclarece quais são os bens e os serviços submetidos à normatização e ao controle sanitário. Note-se, novamente, que todo esse elenco de atividades deve-se conformar às exigências da Constituição, devendo, portanto, estar orientado para a promoção da proteção da saúde, controlando os bens e a prestação dos serviços de interesse para a saúde – em todas as suas etapas e processos, incluindo o consumo – a fim de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde.

Ainda no campo das atividades realizadas com alguma autonomia administrativa sob a égide do Ministério da Saúde encontra-se a rede estatal de serviços de processamento de sangue e hemoderivados (os Hemocentros), unidades de fabricação de medicamentos (os Laboratórios Públicos) e de vacinas e imunobiológicos (dentre eles o Instituto Butantã e Farmanguinhos, da Fundação Oswaldo Cruz).

Não se pode examinar o sistema de saúde brasileiro, contudo, deixando de observar especialmente dois traços marcantes dessa organização: a construção de um verdadeiro sistema respeitando as três esferas de poder político que caracterizam o federalismo brasileiro e a participação popular na direção dos órgãos e serviços de saúde. A construção do sistema foi estruturada a partir dos delineamentos postos na Constituição da República pela Lei Orgânica da Saúde – LOS,⁷¹ que regula em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde executados, isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado e esclarece que o Sistema Único de Saúde envolve o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público e a iniciativa privada em caráter complementar. Assim, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem, em seu âmbito administrativo, definir as instâncias e mecanismos de controle, avaliação e fiscalização das ações e serviços de saúde; acompanhar, avaliar e divulgar o nível de saúde da população e das condições ambientais; organizar e coordenar um sistema de informação em saúde; elaborar normas técnicas e estabelecer padrões de qualidade para promoção da saúde do trabalhador; elaborar normas técnico-científicas de promoção, proteção e recuperação da saúde; definir as instâncias e mecanismos de controle e fiscalização inerentes ao poder de polícia sanitária; fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratégicos e de atendimento emergencial (Lei 8.080/1990, art. 15, I, III, IV, XVI, XX, XXI). Mas, também, a União deve estabelecer normas e executar a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras e executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica em circunstancias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do SUS ou que representem risco de disseminação nacional (Lei 8.080/1990, art.16, VII e parágrafo único). E os Estados devem acompanhar, avaliar e divulgar os indicadores de morbidade e mortalidade e, suplementarmente, formular normas e estabelecer padrões de procedimentos de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano (Lei 8.080/1990, art. 17, XIV, XII); assim como os Municípios devem normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação (Lei 8.080/1990, art.18, XII).

Constitucionalmente, o sistema de saúde brasileiro não é juridicamente hierarquizado no que concerne à competência das diversas esferas de governo, mas o é enquanto sua organização prevê uma rede hierarquizada no que respeita à complexidade dos serviços postos à disposição da população. A base local do sistema, formada por parte de uma região municipal, um Município ou um consórcio de Municípios, deve proporcionar atendimento integral e contínuo, com a contribuição técnica e financeira dos Estados e da União. Para operacionalizar o mandamento constitucional, a LOS estabelece a responsabilidade dos Estados em relação aos estabelecimentos hospitalares de referência e à gestão dos sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional (Lei 8.080/1990, art. 17, IX) e a competência da direção nacional do SUS para definir e coordenar o sistema de redes integradas de assistência de alta complexidade (Lei 8.080/1990, art.16, III, a). No que respeita à cobertura do sistema de assistência à saúde, a LOS define como princípios inafastáveis em sua organização, a universalidade de acesso aos serviços de saúde e a capacidade de resolução desses serviços em todos os níveis de assistência; e a igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer hipótese (Lei 8.080/1990, art.7º, I, XII, IV).

Cuidando da “democracia sanitária” a Lei Orgânica da Saúde institucionalizou duas instâncias de participação popular: a conferência e o conselho de saúde. A primeira se destina a “avaliar a situação de saúde e propor as diretrizes para a formulação da política de saúde”, em cada esfera federativa, devendo-se reunir a cada quatro anos por convocação do Poder Executivo (Lei 8.142/1990, art. 1º, § 1º). Os conselhos são órgãos deliberativos que devem atuar “na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde”. Suas decisões são submetidas à homologação do Poder Executivo e devem versar inclusive sobre “os aspectos econômicos e financeiros” da política (Lei 8142/90, art. 1º, § 2º). O número de representantes dos usuários do sistema de saúde não pode ser inferior à metade do colegiado, tanto na composição da conferência como na do conselho (Lei 8142/90, art. 1º, § 4º). E vale lembrar que o Brasil é um Estado federal com três esferas de poder político autônomo, todas competentes para legislar sobre e cuidar da saúde. Assim, inclusive porque a existência desses Conselhos é con¬dição para que os municípios recebam os recursos orçamentários previstos para as políticas públicas, é possível estimar haverá 5565 conselhos e conferências municipais de saúde, 27 conselhos e conferências estaduais de saúde e 1 conselho e conferência nacional de saúde a cada quatro anos, no território nacional.

O sistema brasileiro de seguridade social se destina a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social e deve ser financiado por toda a sociedade mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições dos empregadores - incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro - e dos empregados, conforme mandamento constitucional. (CF arts. 194 e 195). A LOS estabeleceu que os recursos financeiros do SUS sejam depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde (Lei 8.080, art.33); e que os recursos do Fundo Nacional de Saúde sejam alocados, inclusive, como cobertura das ações e serviços de saúde a serem implementados pelos Municípios, Estados e Distrito Federal (Lei 8.142, art.2º, IV). Esses recursos assim alocados deverão ser repassados de forma regular e automática para os Municípios, Estados e Distrito Federal, de acordo com os seguintes critérios: perfil demográfico da região, perfil epidemiológico da população a ser coberta, características quantitativas e qualitativas da rede de saúde na área, desempenho técnico, econômico e financeiro no período anterior, níveis de participação do setor saúde nos orçamentos estaduais e municipais, previsão do plano quinquenal de investimentos na rede, ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo; sendo que a metade dos recursos destinados a Estados e Municípios deverá ser distribuída segundo o quociente de sua divisão pelo número de habitantes, independentemente de qualquer procedimento prévio (Lei 8.142, art. 3º c/c Lei 8.080, art. 35).

A operacionalização desse federalismo de cooperação no campo da saúde gerou os mecanismos da responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios para “cuidar” da saúde. As relações internas entre essas três esferas autônomas são regidas pelas Normas Operacionais Básicas (NOB) desde 1991. Essas normas operacionais são tornadas públicas por uma Portaria assinada pelo Ministro de Estado da Saúde. Elas têm, portanto, sua constitucionalidade derivada da estrita observância ao mandamento da Constituição da República, que afirma ser o “cuidado” da saúde competência comum das três esferas de governo. A primeira dessas normas (NOB 1/91) se limitava a aplicar o sistema de pagamento por produção de serviço ao setor público e a seguinte (NOB 1/92) vinculava a liberação de recursos à existência de um plano quinquenal. 

Foi a terceira Norma Operacional Básica (NOB 1/93) que criou os mecanismos de gestão participativos e descentralizados. Ela criou as comissões entre gestores bi (gestores municipais e do Estado-membro) e tripartite (gestores dos Estados, dos Municípios e representantes do governo federal), encarregados de elaborar propostas para o sistema, acompanhar a implementação de normas e programas, avaliar os resultados e definir os critérios para a destinação de recursos. Ela criou, também, o mecanismo para a transferência direta dos recursos federais para os Municípios (fundo a fundo) e os modelos de autonomia progressiva, de adesão voluntária. Assim, se, por exemplo, um Município decide aderir à forma mais autônoma, esse Município tem a liberdade de decidir sobre a aplicação de certa quantidade de recursos transferidos em função do tamanho de sua população. Uma avaliação desses mecanismos de descentralização e democratização oriundos da ordem constitucional instaurada em 1988 mostrou que a forma engenhosa de repartir rendas e distribuir responsabilidades, adotada no seio dessas comissões entre gestores, respeita verdadeiramente a autonomia federativa.⁷² 

A evolução das Normas Operacionais Básicas prosseguiu com a edição da NOB 1/96, que criou uma rubrica – PAB (Piso de Atenção Básica) especialmente para a atenção de base, além do sistema de pagamento por produção de serviço, e consagrou uma parte variável desse teto (PAB) aos programas federais (saúde da família, vigilância sanitária, assistência farmacêutica etc.) Assim, essa Norma Operacional Básica de 1996 limitou, em certa medida, a autonomia dos Estados e dos Municípios que, para receber mais recursos federais, devem adotar os programas federais. Em 2001, foi editada a Norma Operacional de Assistência à Saúde (NOAS 1/01) – publicada como Portaria ministerial – que deixou aos gestores dos Estados a possibilidade de criar regiões de saúde e de estimular a criação de consórcios entre os Municípios.  Observe-se que essa norma, fruto da colaboração do Conselho Nacional de Secretários Estaduais de Saúde CONASS, do Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde CONASEMS e do governo, foi aprovada na Comissão Intergestores Tripartite CIT e no Conselho Nacional de Saúde.

Finalmente, em 2006, foi publicado, também em Portaria ministerial, o Pacto pela Saúde, que contém, em realidade, três outros pactos. O pacto pela vida tem como prioridades a atenção à saúde das pessoas idosas; o controle dos cânceres de mama e de colo de útero, da mortalidade maternal e infantil e das doenças epidêmicas; a promoção da saúde; e a atenção básica. O pacto em defesa do SUS quis conseguir a regulamentação da Emenda Constitucional,⁷³ que dispõe sobre o financiamento do Sistema Único de Saúde, e aprovar o orçamento consolidado do SUS (União, Estados e Municípios). E o pacto de gestão busca definir de maneira inequívoca a responsabilidade sanitária de cada instância de gestão do SUS; estabelecer as diretrizes de gestão para a descentralização, a regionalização, o financiamento, a programação pactuada e integrada, a regulação, a participação e o controle social, o planejamento, a gestão do trabalho e a educação em saúde. Esse Pacto pela Saúde deve incrementar o processo de busca de acordo entre as esferas estaduais e municipais.

Tanto a LOS quanto os instrumentos de gestão acima definidos preveem a formulação de políticas e de planos municipais, estaduais e federais, de saúde ou de medicamentos e de sangue (Lei 8.080/1990, art.6º, VI e XI), podendo-se concluir que as políticas e os planos integram o cerne da política de Estado para a saúde pública. Além disso, assumindo-se a definição de políticas públicas como “programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados”,⁷⁴ não há dúvida de que o Sistema Único de Saúde configura uma política pública de saúde, que tem sua primeira formulação na própria Constituição. Por outro lado, o processo de planejamento e, portanto, a elaboração de planos de saúde, é uma exigência da Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080/1990 art. 36). Esta determina que ele seja ascendente, ou seja, do nível local até o federal, a fim de que se compatibilizem as necessidades da política de saúde com a disponibilidade de recursos, nos planos de saúde dos Municípios, Estados, Distrito Federal e União. Especificamente com relação ao planejamento, a NOAS-SUS 01/02 contém algumas regras sobre o Plano Diretor de Regionalização (PDR). Ele é definido como um instrumento de organização do processo de regionalização da assistência em cada Estado e no Distrito Federal, devendo considerar a definição de prioridades de intervenção de forma coerente com a necessidade da população. E entre as definições trazidas pelo “Pacto de Gestão” (parte do Pacto pela Saúde de 2006), figuram o planejamento e a programação pactuada e integrada. O planejamento é definido como “estruturação de um sistema articulado e integrado entre as três esferas de gestão, baseado nas responsabilidades de cada uma delas, definindo-se objetivos e metas a serem atingidos. O sistema compreende, ainda, o monitoramento e a avaliação dos resultados das ações, por meio da pactuação tripartite das bases funcionais. Visa, também, a promoção da participação social e a integração intra e inter-setorial”. A Programação Pactuada e Integrada é compreendida como o “processo que visa definir o planejamento de ações de saúde em cada território, norteando a alocação dos recursos financeiros para a saúde, a partir de critérios e parâmetros pactuados entre os gestores” (item III).

2.3. Alguns desafios postos ao Sistema Único de Saúde 

Grandes desafios são postos ao Sistema Único de Saúde. A força do capitalismo implantado revela a fragilidade dos direitos sociais frente. O resultado desse embate pode ser notado na difícil implementação de um sistema universal de saúde ou de um sistema de vigilância em saúde eficaz. A política de assistência farmacêutica talvez seja um exemplo muito claro do desequilíbrio das forças. E aí deve-se atentar não só para o “mercado da doença” quanto para entronização da figura econômica do consumidor, ambas privilegiando os aspectos econômicos e financeiros das atividades inerentes à organização dos serviços e produtos de saúde. Outro importante aspecto dessa luta desigual pode ser verificado na atuação do Judiciário, ora afirmando o direito subjetivo a prestações sanitárias em prejuízo da implementação de políticas públicas de saúde, ora, em raras ocasiões, é verdade, assegurando o direito social a políticas sanitárias.

2.3.1. A lenta incorporação da relação com o privado: assistência médica

Sem dúvida o primeiro grande desafio posto ao sistema de saúde brasileiro constitui seu maior paradoxo. De fato, concebido como um sistema universal, a ser financiado pelo imposto e assim colocado fora do mercado, introduzindo a igualdade no acesso a todas as ações e serviços que o conformam, ele é hoje bastante desigual, tendo favorecido o crescimento da oferta de serviços pelo setor privado. Pode-se perceber aqui também o peso da cultura sobre o sistema de saúde, mantendo a dualidade que orientou sua criação e as tentativas anteriores de organização. Assim, mesmo depois da extinção do INAMPS⁷⁵ se preservou a lógica de financiamento e de alocação de recursos financeiros por ele instaurada. É de Renilson Souza, ex-secretário do Ministério da Saúde, a constatação de que o SUS, orientado por um caráter universal, inicia sua trajetória utilizando os instrumentos de uma instituição criada e organizada para prestar assistência médica a uma parcela limitada da população, implicando a inexistência de uma lógica própria para financiar a assistência à saúde de toda a população.⁷⁶ Isso significou, por exemplo, a preservação da alocação dos recursos para os Estados de modo proporcional à capacidade instalada dos serviços de saúde, construída ao longo do tempo para atender à população previdenciária, divisão de recursos absolutamente inadequada para um sistema que se quer universal. Note-se que a rede privada contratada pelo SUS é composta em sua maior parte por serviços dos níveis secundários (geralmente hospitais) e alguns terciários (principalmente na área de imagem e de diálise), com predominância dos de natureza não lucrativa. A rede não lucrativa (sobretudo caracterizada pelas “Santas Casas”) oferece equipamentos de baixa e média complexidade e depende substancialmente da remuneração do SUS, recebendo vários subsídios estatais (não recolhimento da contribuição patronal devida ao INSS e desoneração de impostos, por exercerem filantropia e ou por se revestirem de interesse público, por exemplo). O segmento lucrativo puro se concentra nas cidades de médio porte. Além disso, a rede contratada do SUS também presta serviços ao sistema supletivo de assistência médica, por meio das operadoras de planos de saúde, reforçando a permeabilidade entre os sistemas. Em suma, hoje o SUS depende dos serviços privados para a atenção hospitalar e na oferta de serviços especializados de maior densidade tecnológica e custo, e representa uma proporção importante dos gatos do sistema. Isso permite considerar a hipótese de que “A oferta de serviços pelo setor privado está orientada pela lucratividade dos atos e condicionada pelos diferenciais de remuneração da tabela do SUS que tem favorecido os procedimentos especializados que utilizam maior aporte tecnológico”.⁷⁷  

É preciso considerar ainda que o Sistema Único de Saúde gasta mais com as internações nas regiões mais ricas e, sobretudo, são os hospitais privados que consomem a maior parte dos recursos do SUS destinados ao pagamento das internações.⁷⁸ Desse modo se mantém a desigualdade, pois se a rede de serviços do SUS é insuficiente para satisfazer a demanda por vários deles,⁷⁹ ela é estruturalmente diversa conforme sua localização geográfica, áreas economicamente mais desenvolvidas apresentando maior capacidade instalada de serviços.⁸⁰ E o paradoxo que caracteriza a assistência médica no sistema de saúde brasileiro pode ser evidenciado igualmente no fato de não ser pequeno o número de usuários do sistema supletivo de assistência médica que utiliza alguns procedimentos de alta complexidade e o atendimento de emergência do SUS, o que implica importante favorecimento ao setor privado. Aqui vale lembrar, também que o sistema supletivo de assistência médica é fortemente financiado pela renúncia fiscal, pois a dedução das despesas médicas ou de hospitalização e também os valores pagos para planos de saúde pelo contribuinte para seu próprio tratamento ou o de seus dependentes é autorizada pela Receita Federal para o cálculo do Imposto de Renda devido anualmente. Some-se a isso a existência de uma rede de hospitais de alta complexidade assistencial, geralmente de natureza filantrópica, que se constituem nos mais avançados polos de incorporação tecnologia médica brasileira, que raramente prestam serviços de assistência médica para o SUS, mas que em virtude de terem sido classificados como organizações filantrópicas são exonerados de imposição fiscal. E finalmente é preciso considerar a proposta de instituição de planos de saúde populares, que ofereceriam um rol de procedimentos mais restrito do que o padronizado pela Agencia Nacional de Saúde Suplementar a um preço menos elevado,⁸¹ visando compensar a diminuição do mercado desses produtos causada pelo aumento do desemprego e queda da renda das classes médias, em virtude da atual crise econômica.⁸² 

Pode-se concluir, portanto, que o paradoxo representado pela caracterização constitucional de sistema de saúde brasileiro como universal face à realidade da manutenção da dualidade que orientou sua criação e as tentativas anteriores de organização, contradiz a tendência à suplantação do seguro pelo financiamento pelo imposto. Com efeito, a dualidade das redes de serviço da assistência médica, tal como se apresentam hoje, evidencia que as disparidades de status não têm sido compensadas e que a totalidade da população do país não se encontra adequadamente coberta contra o conjunto dos riscos ligados à manutenção da saúde, particularmente aqueles dependentes da assistência médica. Assim, ao invés do enriquecimento da ideia de saúde como um direito social, o se traduziria na opção progressiva pelo o imposto como parte do financiamento do Sistema Único de Saúde, o que tem verificado é que face ao quadro de financiamento público restrito, tem-se buscado fortalecer os mecanismos asseguradores, na contramão da tendência internacional.

2.3.2. A lenta incorporação da relação com o privado: vigilância sanitária

Outro desafio importante para o sistema de saúde brasileiro diz respeito ao sistema de vigilância dos riscos de doenças e outros agravos à saúde. Aqui também, além da enorme complexidade de tais riscos no mundo contemporâneo, há uma herança cultural que implica uma inconveniente desigualdade. Com efeito, a tradição que criou dois setores distintos – um para cuidar dos riscos epidemiológicos ligados às doenças, inicialmente somente as transmissíveis, e outro para cuidar de todos os demais riscos, englobando desde a fiscalização do exercício profissional até à investigação de surtos de gastroenterites causados por alimentos contaminados, passando também pelo registro de medicamentos – teima em mantê-los apartados, dificultando a real vigilância dos riscos. 

A aprovação e implementação do Regulamento Sanitário Internacional, na versão de 2005, proporcionou uma oportunidade para que o Brasil superasse tal divisão, que não foi aproveitada. Com efeito, à época foi discutida a implementação de um sistema nacional de vigilância em saúde,⁸⁴³ que sem organizar as agências executivas e respeitando o federalismo, fosse responsável pela coleta e análise das informações e pelo planejamento e adoção de medidas de promoção da saúde e de controle dos riscos e agravos. Pretendia-se que esse sistema tivesse abrangência nacional, obrigando, portanto, todas as pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas em todo território nacional. E este ponto fundamental representa mais um dos nós do SUS, pois não há qualquer dúvida de que é indispensável que as limitações postas às liberdades fundamentais das pessoas e também das organizações privadas em nome da saúde pública sejam claramente dispostas e envolvam medidas que assegurem que essas limitações se restringirão ao absolutamente necessário, respeitando-se a dignidade essencial das pessoas. É preciso também que seja garantido um controle científico, popular e judicial de tais medidas limitadoras, estabelecendo-se, por exemplo, comissões de acesso junto às bases de dados epidemiológicos, compostas necessariamente pelo povo e por cientistas em igual proporção; a exigência da motivação científica de todas as medidas; e que um órgão do sistema de justiça seja comunicado para apreciar a legalidade e a razoabilidade, com a devida urgência, das limitações impostas.

Assim a complexidade do sistema sanitário somada à ausência de clara disciplina legal das obrigações postas aos particulares e das medidas de controle dos atos administrativos sanitários que limitam as liberdades representa ainda um desafio para o SUS. Imagine-se a importância de se obter imediatamente o resultado de um exame que atesta a presença de novo vírus altamente letal e que tenha sido realizado por um laboratório privado. No Brasil, hoje ainda não são claros os mecanismos de que dispõe a Administração sanitária para consegui-lo a fim de tomar as providências necessárias ao seu controle. O mesmo é verdade com relação ao estabelecimento de eventual quarentena, não se tendo segurança a respeito das medidas de preservação de direitos individuais (como aqueles relativos ao trabalho e à previdência, p.e.) e da comunidade (como a fixação dos prazos máximos e das zonas limitadas para cada uma das medidas, p.e.).

E ultimamente tem sido colocado mais um desafio grave especificamente para o sistema de vigilância sanitária, configurado na usurpação da competência material da ANVISA para disciplinar o registro e comercialização de medicamentos no Brasil. Assim, o Congresso Nacional vem-se sobrepondo às decisões dessa agência, aprovando leis que contrariam as normas técnicas por ela editadas. Foi o caso da chamada “pílula do câncer”, cuja distribuição foi legalmente assegurada apesar da ausência de ensaios clínicos que comprovassem sua eficácia e segurança⁸⁴ e também dos inibidores de apetite, cuja comercialização havia sido suspensa em virtude dos estudos epidemiológicos que revelaram os graves efeitos adversos, que eram superiores aos eventuais benefícios, e foi restabelecida legalmente pelo Congresso Nacional.⁸⁵ 

Em conclusão, a falta de clara disciplina legal a respeito dos conflitos entre direitos individuais e deveres da Administração em razão de sua competência para controlar a saúde das pessoas vem se somar à tradição cultural de separação das atividades de controle de doenças entre as chamadas vigilância epidemiologia e sanitária. Esse é certamente um grande desafio do sistema de saúde brasileiro para implementar as atividades de promoção, proteção e recuperação da saúde com o devido respeito à dignidade essencial das pessoas.

2.3.3. A lenta incorporação da relação com o privado: assistência farmacêutica

Outro desafio importante para o Sistema Único de Saúde, igualmente relativo à relação do sistema público com o sistema privado, é o processo de incorporação das novas tecnologias em saúde, nelas incluídos os medicamentos. Em tese se trata de um desafio comum a todos os sistemas sanitários no mundo capitalista, uma vez que o desenvolvimento da inovação cientifica tem sido compreendido como um setor onde o mercado impera. Assim, existe por um lado a busca do maior lucro possível para remunerar o investimento inicial do empresário capitalista, que faz face ao interesse público de conseguir acessar as novas tecnologias necessárias para a atenção médica de sua população ao menos preço. Já se viu que os mais antigos sistemas de saúde instaurados na Europa buscaram instituir tais processos de incorporação tecnológica com crescente graus de transparência, sempre com o objetivo de avaliar qual a tecnologia mais eficiente, que consiga com a mesma qualidade proporcionar o maior benefício ao menor preço. É o caso do NICE, no Reino Unido, criada em 1999, e da Commission Evaluation Economique et de Santé Publique (CEESP),⁸⁶ da Haute Autorité de Santé (HAP) na França, criada em 2008, por exemplo.

No Brasil esse tema começa a ser normatizado em 2006 e só encontrara fôro legal cinco anos depois, com a lei 12.401, de 28 de abril de 2011, que inicia a disciplina da incorporação de tecnologias no Sistema Único de Saúde. A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) foi regulamentada pelo decreto n° 7.646, de 22 de novembro de 2011. É sua responsabilidade assessorar o Ministério da Saúde na incorporação, exclusão ou alteração pelo SUS de novas tecnologias em saúde, como medicamentos, produtos e procedimentos, tais como vacinas, produtos para diagnóstico de uso “in vitro”, equipamentos, procedimentos técnicos, sistemas organizacionais, informacionais, educacionais e de suporte, programas e protocolos assistenciais, por meio dos quais a atenção e os cuidados com a saúde são prestados à população. Ela também pode requisitar a elaboração ou revisão de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, onde são estabelecidos os critérios para o diagnóstico da doença ou do agravo à saúde; o tratamento preconizado, os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos, a serem seguidos pelos gestores do SUS.⁸⁷ 

Além disso, especialmente a partir da epidemia do vírus HIV/AIDS, o Brasil começa a estruturar a assistência farmacêutica como parte do Sistema Único de Saúde brasileiro, lembrando sempre que o direito ao medicamento não é parte exclusivamente do que se convencionou chamar de direito social e nem somente do direito civil. De fato, o medicamento é um objeto híbrido, ao mesmo tempo mercadoria e bem sanitário, fazendo com que o direito que dele se ocupa tenha aspectos puramente contratuais clássicos, decorrentes de sua faceta mercadológica, outros claramente associados aos direitos sociais, que implicam a disciplina legal do acesso a eles enquanto bens indispensáveis ao cuidado da saúde, e outros ainda que estão na estrita dependência do desenvolvimento econômico-social e cultural e que vêm sendo denominados por seu caráter transindividual, identificáveis na proteção aos conhecimentos tradicionais ou na avaliação dos riscos e benefícios éticos dos ensaios clínicos, por exemplo. É preciso recordar também que o direito ao medicamento não pode ser – em nenhuma hipótese – confundido com o direito à saúde, embora seja parte dos direitos que interessam à saúde. Com efeito, ainda que a evolução científica tenha feito do medicamento um insumo básico e essencial às ações de saúde, empregado tanto para a prevenção, quanto para o diagnóstico ou o tratamento de enfermidades,⁸⁸ ele não é sequer capaz de atuar sobre todos os determinantes biológicos das doenças e – é óbvio – nem de promover o bem-estar humano decorrente das condições socioeconômicas e ambientais. Não se há, contudo, de negar – também por influência cultural – a essencialidade do insumo medicamento para a garantia do direito à saúde. Tanto que hoje os medicamentos “constituem elemento importante da política sanitária do Estado. Produtos de primeira necessidade, os fármacos transcendem os direitos civis para alcançar o patamar de coisa pública. Há, portanto, necessidade de maior controle, zelo e atenção, por parte do Estado, nas políticas de preço, distribuição e fiscalização, entre outros fatores que interfiram ou possam interferir no acesso a medicamentos. Assim, englobadas pelo direito à saúde, as políticas adotadas no mercado de medicamentos possuem importância não só econômica como também social”.⁸⁹  

A Política Nacional de Medicamentos, parte essencial da Política Nacional de Saúde, foi publicada pela Portaria 3.916, de 30 de outubro de 1998,⁹⁰ do Ministério da Saúde, e tem como propósito “garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais”. Foi desenvolvida, em conformidade com as orientações da Organização Mundial de Saúde (OMS), em três eixos que estruturam a ação governamental: Regulação Sanitária, Regulação Econômica e Assistência Farmacêutica. Essa Política Nacional de Medicamentos apresenta, entre seus considerandos, a informação de que houve um amplo processo de elaboração, “que envolveu consultas a diferentes segmentos direta e indiretamente envolvidos com o tema” e que tal proposta foi aprovada pela Comissão Intergestores Tripartite e pelo Conselho Nacional de Saúde. Ela contém uma apresentação, informando sobre seu processo de elaboração; a introdução, vinculando-a aos princípios e diretrizes do SUS; uma justificativa, oferecendo as informações epidemiológicas; as diretrizes, conformes as recomendações da OMS; as prioridades, derivadas das diretrizes, dando as bases para seu alcance; as responsabilidades das esferas de governo no âmbito do SUS; como se dará seu acompanhamento e avaliação; e termina com a descrição da terminologia empregada.  

Assim, são diretrizes da Política Nacional de Medicamentos, para facilitar aos mais carentes a obtenção dos medicamentos necessários, além da otimização na distribuição no setor público, promover iniciativas que visem à redução dos preços de medicamentos. Para promover o uso racional do medicamento – designado na própria portaria como o processo que compreende a prescrição apropriada, a disponibilidade oportuna a preços acessíveis, a dispensação em condições adequadas, o consumo nas doses indicadas, nos intervalos definidos e no tempo indicado, de medicamentos eficazes, seguros e de qualidade – além de todas as demais medidas contidas na própria Política Nacional de Medicamentos, deverá ser dada especial atenção à educação de prescritores, dispensadores e consumidores, valorizando-se o receituário médico e a presença do farmacêutico na farmácia.

Para configurar a oferta de medicamentos ajustada às necessidades do país, o Brasil adotou a Relação de Medicamentos Essenciais (RENAME).⁹¹Trata-se de identificar, com base na situação epidemiológica, os maiores problemas de saúde e os medicamentos básicos indispensáveis para seu tratamento. Tais medicamentos devem estar continuamente disponíveis para a população que deles necessita. Para garantir que a oferta seja composta por medicamentos eficazes, seguros e com qualidade, o governo brasileiro deve exigir o cumprimento da regulação sanitária e reestruturar a Rede Brasileira de Laboratórios Analítico-Certificadores em Saúde (REBLAS), para a verificação da conformidade do medicamento aos padrões registrados. Para promover a capacidade de fabricação local de medicamentos, o Brasil deve estabelecer um incentivo para a capacitação e o desenvolvimento tecnológico nacional (especialmente aqueles constantes da RENAME) e incentivar a pesquisa visando ao aproveitamento do potencial terapêutico da flora e fauna nacionais, além de estimular a produção dos laboratórios oficiais, cuja produção se destina ao SUS.

Para promover o uso racional e seguro de medicamentos, dando cumprimento à Política Nacional de Medicamentos, o Ministério da Saúde desenvolveu os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT), que devem ser elaborados com base em evidências científicas, incorporando-se ao movimento da chamada Medicina Baseada em Evidências. Assim, padronizam e monitoram os medicamentos ofertados para a população de acordo com evidências científicas e, para tanto, contam com a parceria de instituições acadêmicas em sua elaboração. Contam também com a participação do setor produtivo de fármacos e dos usuários dos serviços públicos de saúde para serem elaborados. Esses protocolos são formalizados através da edição de portarias pelo Ministério da Saúde, as quais são submetidas à consulta pública antes de sua publicação oficial. 

No que concerne mais diretamente aos aspectos econômicos, o Brasil instituiu o monitoramento do mercado farmacêutico. Atualmente, o controle de preços de medicamentos no Brasil encontra-se disciplinado pela Lei 10. 742, de 6 de outubro de 2003, e pelo Decreto 4.766, de 26 de junho de 2003. Criou-se a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), com a finalidade de acompanhar os números do mercado, criar políticas de regulação, além de evitar e coibir excessos em relação aos preços de medicamentos. Sua presidência é ocupada pelo Ministério da Saúde e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) exerce hoje o papel de Secretaria Executiva. Igualmente relacionada ao controle de preços de medicamentos, a normatização da ANVISA prevê que as indústrias interessadas em registrar um produto novo, inovador ou de referência, devem apresentar, no ato do pedido do registro, um relatório contendo a previsão dos preços desses produtos, como requisito para a análise de concessão do registro. Pode-se concluir, assim, que tanto o Ministério da Saúde quanto a ANVISA participam, de acordo com suas competências legais e institucionais, do controle dos preços dos medicamentos, buscando harmonizar os interesses privados aos interesses públicos e, desse modo, regular o mercado farmacêutico de forma coerente e condizente com as necessidades da população e os interesses da indústria farmacêutica.  

Também relacionado mais diretamente à atuação do Estado brasileiro no que respeita aos aspectos econômicos, deve-se notar o importante papel assumido pela ANVISA, órgão de regulação estatal do setor farmacêutico, desde 2001, visando a resguardar o direito da população brasileira à assistência farmacêutica, desde o momento do registro de sua propriedade industrial. Com efeito, com a promulgação da Lei 10.196/2001, a ANVISA se tornou responsável por conceder (ou não) anuência prévia para o registro de patentes de medicamentos e processos farmacêuticos, tendo em vista o interesse sanitário da população. Foi acrescentado, então, o artigo 229-C à Lei 9.279/96, dispondo expressamente que “a concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária”. Isso significa, portanto, que a ANVISA deve analisar tanto os componentes químicos dos fármacos (buscando garantir o direito de não adoecer pelo consumo de medicamentos) quanto a questão, mais ampla e mais complexa, do acesso da população aos medicamentos (buscando garantir o direito da população de consumir todos os medicamentos de que necessita para recuperar sua saúde). 

Aqui talvez a razão da persistência do desafio esteja mais diretamente vinculada exatamente ao conflito estrutural que caracteriza os direitos sociais em sociedades de cultura capitalista. Sim, o próprio medicamento permite identificar esse conflito em cada uma das fases de seu desenvolvimento, desde as questões éticas ligadas aos ensaios clínicos (fornecimento da droga pôs-estudo para os participantes da pesquisa clínica, p.e.), passando por questões mais técnicas, ligadas aos riscos (requisitos para o registro e comercialização atenuados para as drogas potencialmente destinadas às doenças raras, p.e.), até àquelas econômicas, ligadas às estratégias de venda (convencimento dos prescritores ou dos gestores dos sistemas de saúde, p.e.). E o direito ao medicamento acaba traduzindo mais claramente o conflito quando além de regular essas questões polêmicas disciplina o acesso ao medicamento, formalizando a existência de barreiras éticas, técnicas e econômicas, que tendem a ser mais questionadas nos Estados de desenvolvimento sociocultural mais recente, como é o caso brasileiro.

2.3.4. A chamada judicialização da saúde

Assim, embora diretamente decorrente de outro desafio, o medicamento, o sistema sanitário brasileiro enfrenta ainda o grave problema da chamada judicialização da saúde. De fato, alicerçadas na afirmação constitucional de que a saúde é direito de todos e dever do Estado, as pessoas começaram a demandar no Judiciário os medicamentos que não eram oferecidos pelo SUS e também pelo sistema supletivo de assistência médica, e as decisões judiciais, com a mesma fundamentação passaram a obrigar, SUS e SSAM, a entrega-los. O desafio é, então, encontrar o equilíbrio entre os argumentos da Administração – que podem ser resumidos ao descontrole orçamentário introduzido por estranhos ao processo da política pública regularmente desenvolvido – e aqueles dos demandantes que reivindicam o medicamento como parte de seu direito humano à saúde. 

Uma estratégia certamente fundamental para o enfrentamento desse desafio diz respeito à aceitação cultural da legitimidade dos mecanismos de construção das políticas sanitárias. E isso vale tanto para as pessoas em geral quanto, especialmente, para os operadores dos sistemas jurídico e de saúde. A construção democrática da política de assistência farmacêutica deveria servir para que se pudessem identificar formas e instâncias de controle democrático das normas técnicas compatíveis com a segurança jurídica, e também para demonstrar que o Poder Judiciário precisa conhecer e sindicar esse controle democrático nos órgãos técnicos para poder verificar a adequação entre os meios e os fins por eles escolhidos. Em suma, é preciso instaurar o controle judicial das normas técnicas, que alguns consideram impossível, uma vez que a racionalidade técnica deve sempre prevalecer sobre a racionalidade jurídica, incompetente para apreciar as questões substantivas. Numa sociedade complexa, entretanto, essa posição se encontra bastante enfraquecida, uma vez que a decisão sobre o grau de risco aceitável em qualquer procedimento técnico é sempre política.⁹² Assim, é preciso reconhecer neste instante que a razão assiste à Atenas de Sócrates: “sempre que for preciso resolver algo na área da administração da cidade, sobre essa matéria, levanta-se e dá a sua opinião, indiferentemente, o carpinteiro, ferreiro ou curtidor, mercador ou marinheiro, rico ou pobre, nobre ou plebeu”.⁹³  É perfeitamente possível, portanto, que prevaleça a racionalidade jurídica no controle das normas técnicas relativas a questões sociais cujas respostas são políticas, implicando a integração social.  

O diálogo platônico volta a ser interessante, contudo, quando se perscruta a virtude política, buscando compreender se ela pode ser ou não ensinada ou aprendida. Aí nem Sócrates nem Protágoras são convincentes. E talvez a melhor opção seja mesmo a de Habermas: a combinação e mediação recíproca entre a soberania do povo juridicamente institucionalizada e a não-institucionalizada.⁹⁴ Assim, o controle democrático da atuação dos órgãos técnicos resultaria da participação de pessoas exteriores à Administração buscando adequar os meios aos fins escolhidos e, também, do exercício regular do Poder Judiciário. Sem assumir a necessária mediação do povo, a racionalidade jurídica será ineficaz como mecanismo de controle de órgãos técnicos.

Esse raciocínio é totalmente adequado para equacionar os problemas derivados da chamada judicialização da saúde. Há quem acredite ser necessário que o magistrado compreenda a medicina e seus problemas, que é grave o fato de os juristas não terem formação em direito sanitário, especialmente os juízes,⁹⁵ e outros que pensam valer mais cada um em seu campo, que são necessários especialistas de qualidade e que é difícil passar os conhecimentos entre esses campos.⁹⁶ Como se viu, talvez os dois lados – ou nenhum deles – esteja com a razão, uma vez que nenhum dos dois considera o ambiente da “sociedade da informação”, que corresponde exatamente à “sociedade securitária”, que tudo sabe e que busca o “risco zero”. Isso termina por tornar impossível encontrar um direito – qualquer um – que não esteja sob a carga metodológica da vaguidez, da indeterminação. Essa censura, que tem sido feita aos direitos econômicos, sociais e culturais, seria válida para todos os demais direitos. Tome-se, por exemplo, o mais tradicional direito civil – o direito à propriedade privada: nos sistemas constitucionais contemporâneos, ele supõe que toda propriedade cumpra sua função social. Ora, apenas o exame de cada situação concreta poderá determinar se esse requisito está sendo preenchido. Assim, também se poderia afirmar que a dogmática e a teoria dos direitos civis e políticos operam uma “metodologia fuzzy” e que os juristas não sabem do que estão a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos civis e políticos. O fato é que, nas sociedades complexas, os contornos de todo e qualquer direito apenas se definem em cada realidade. Ė claro que sempre a partir do marco constitucional e legal, mas também da implementação da política pública em conformidade com a vontade popular. Esse é o sentido do Estado Democrático de Direito.

Assim, mesmo a realização do direito ao medicamento – ao mesmo tempo um direito individual, coletivo e difuso – sempre exigirá a apreciação de situações fáticas. Ė preciso, então, que os juízes e demais profissionais do campo jurídico conheçam não apenas os textos legais regulando a matéria, verifiquem igualmente o efetivo controle popular na implementação da política pública. Ė preciso, também, que os profissionais da área da saúde conheçam muito bem sua especialidade, tendo clareza de que ela serve à garantia de um direito. Na hipótese do controle judicial da política de assistência farmacêutica, ao examinar um pedido de fornecimento de medicamento, o juiz deve verificar a Constituição da República (CF, arts. 6º, 23, 196, 198 e 200, especialmente) para ter claro que a saúde é um direito, cuja prestação é obrigação de todas as esferas do poder político nacional, que depende de políticas econômicas e sociais voltadas para reduzir os riscos de adoecer e para garantir o acesso aos serviços, que precisam da participação popular e que envolvem, inclusive, o controle e a fiscalização dos produtos e substâncias de interesse para a saúde. No plano legislativo, ele deverá notar que a Lei Orgânica da Saúde incluiu as ações de assistência farmacêutica no campo de atuação do SUS, que abarca também a formulação da política de medicamentos, com a participação dos Conselhos e Conferências de Saúde nesse processo (Lei 8.080/1990, art. 6º, I, d, VI, 16, X; e Lei 8.142/1990, art.1º) e que a Lei federal  6.360/1976, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, cuida do registro desses produtos (arts.12 a 24). 

Partindo desse exame, o juiz deverá desbastar o cipoal de normas técnicas destinadas a tornar efetivas as exigências constitucionais e legais, para poder confrontá-los a tais exigências, apurando se a edição dessas normas respeitou os requisitos formais próprios à sua formulação. Será necessário, então, examinar as Portaria do Ministro da Saúde que, a partir das Normas Operacionais Básicas  01/1993, que instituiu as Comissões Intergestoras Tripartite e Bipartite, tratam da distribuição pactuada da competência constitucional comum de cuidar da saúde. Assim como as portarias ministeriais que tratam da Política Nacional de Medicamentos, estabelecendo diretrizes para a instituição de relação de medicamentos essenciais (RENAME), a regulamentação sanitária de medicamentos, a reorientação da assistência farmacêutica, a promoção da pesquisa e da produção de medicamentos, entre outras (Resolução 1/CIT, de 17 de janeiro de 2012 e a Portaria 533, de 28 de março de 2012⁹⁷); que regulam o Programa de Medicamentos de Dispensação Excepcional, iniciado em 1982 (a partir da Portaria Interministerial MPAS/MS/MEC  3, de 15 de dezembro de 1982⁹⁸); que estabelece os procedimentos e os valores abrangidos pela política de medicamentos de dispensação excepcional do SUS, definindo como critérios para o fornecimento a existência de registro do medicamento, a indicação terapêutica requerida e a definição de preço junto ao órgão regulador (para o primeiro trimestre de 2017, Portaria GM/MS  446, de 13 de fevereiro de 2017⁹⁹).

Em seguida, o juiz precisará, portanto, pesquisar na rede mundial de computadores em busca do registro do medicamento na página da ANVISA, o resultado do processo de incorporação do medicamento, os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas e a Resolução n° 1, de 10 de março de 2017, da Secretaria Executiva da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos,¹⁰⁰  que disciplina a forma de definição do preço e a publicidade dos preços dos produtos farmacêuticos e define as margens de comercialização para esses produtos. O passo seguinte será, sem dúvida, o mais importante: na hipótese de encontrar divergências, o juiz deverá reenviar a questão aos poderes pertinentes para que ajustem sua atuação, assegurando inclusive a participação da comunidade, pois é Atenas quem tem razão: na sociedade complexa deste início de milênio, nenhum técnico está autorizado a decidir sobre o grau de risco a ser corrido sem que tenha recebido a autorização popular. E a racionalidade jurídica é capaz de apurar tal situação. Assim, verificada a adequação substantiva das normas técnicas às normas constitucionais e legais que regem a assistência farmacêutica, será necessário verificar se a elaboração dessas normas técnicas obedeceu ao requisito constitucional que exige que a definição e a implementação de ações e serviços de saúde tenham como diretriz a “participação da comunidade”, aplicando a mesma racionalidade jurídica. O campo fica, portanto, completamente aberto para a mediação recíproca entre a soberania do povo juridicamente institucionalizada e a não-institucionalizada. Caso encontre divergência substantiva ou formal, o juiz deverá reenviar a questão aos órgãos reguladores para que ajustem sua atuação.¹⁰¹ Apenas então ele poderá ir à busca dos “dados fáticos” – da situação real – que embasaram a decisão a respeito da concessão do medicamento.

O passo seguinte será, sem dúvida, o mais importante: na hipótese de encontrar divergências, o juiz deverá reenviar a questão aos poderes pertinentes para que ajustem sua atuação, assegurando inclusive a participação da comunidade, pois é Atenas quem tem razão: na sociedade complexa deste início de milênio, nenhum técnico está autorizado a decidir sobre o grau de risco a ser corrido sem que tenha recebido a autorização popular. E a racionalidade jurídica é capaz de apurar tal situação. Assim, verificada a adequação substantiva das normas técnicas às normas constitucionais e legais que regem a assistência farmacêutica, será necessário verificar se a elaboração dessas normas técnicas obedeceu ao requisito constitucional que exige que a definição e a implementação de ações e serviços de saúde tenham como diretriz a “participação da comunidade”, aplicando a mesma racionalidade jurídica. O campo fica, portanto, completamente aberto para a mediação recíproca entre a soberania do povo juridicamente institucionalizada e a não-institucionalizada. Caso encontre divergência substantiva ou formal, o juiz deverá reenviar a questão aos órgãos reguladores para que ajustem sua atuação.¹⁰² Apenas então ele poderá ir à busca dos “dados fáticos” – da situação real – que embasaram a decisão a respeito da concessão do medicamento.

A racionalidade jurídica pode, portanto, prevalecer no controle das normas técnicas relativas a questões sanitárias cujas respostas são políticas. O controle democrático da atuação dos órgãos técnicos nesse campo deve resultar da participação de pessoas exteriores à Administração buscando adequar os meios aos fins escolhidos e, também, do exercício regular do Poder Judiciário. É preciso, contudo, que esse poder comece por conhecer as políticas públicas relacionadas ao tema, certificando-se de que elas foram elaboradas segundo o processo previsto constitucionalmente, sobretudo se a comunidade participou efetivamente de sua formulação e segue controlando sua implementação. Isso para que ele possa confrontá-las com os padrões jurídicos aplicáveis ao caso concreto, mas principalmente para que ele possa exigir que tanto a elaboração quanto a execução de tais políticas sejam ajustadas aos requisitos constitucionais e legais. Sem assumir a necessária mediação do povo, a racionalidade jurídica será ineficaz como mecanismo de controle de órgãos técnicos, não se instalando a combinação recíproca entre a soberania do povo juridicamente institucionalizada e a não-institucionalizada.

Pôde-se verificar que os grandes desafios postos ao Sistema Único de Saúde têm importante fundamentação cultural, sobretudo quando se considera o equilíbrio instável das exigências dos direitos sociais frente à força do capitalismo implantado. Assim, a efetiva implementação de um sistema universal de saúde ou de um sistema de vigilância em saúde eficaz, ou mesmo a realização de política de assistência farmacêutica que assegure o justo equilíbrio entre a reivindicação pessoal do direito ao medicamento e o atendimento às necessidades de saúde de todo o povo dependem todas da legitimidade democrática da regulação do conflito cultural fundamental. O “mercado da doença” privilegia os aspectos econômicos e financeiros das atividades inerentes à organização dos serviços e produtos de saúde. Richard Horton, editor do The Lancet, concluiu que, nesse ambiente voltado para cuidar da saúde como uma questão de acesso a serviços de assistência às pessoas doentes, ficou demonstrado que os programas de ajuste, levando os governos a diminuir gastos públicos e ao desenvolvimento de um setor privado que visa o lucro, dentro de uma lógica de mercado, não produziu “saúde”. Ele termina sua manifestação desejando que o benefício que se possa extrair da crise financeira global seja a sensibilidade acerca das carências enfrentadas e sentidas por bilhões de pessoas – as consequências da “estrangulação financeira da desconcertante maioria das pessoas do mundo por um punhado de “países desenvolvidos”, como, lembrou ele, ensinou Lenin em Imperialism: the Highest State of Capitalism.¹⁰³ Por outro lado, deve-se evitar, também, a entronização da figura econômica do consumidor, que “nega a necessidade de serem tomadas decisões políticas, que são precisamente as decisões a respeito de interesses comuns ou de grupos, contrapostas à soma de opções, racionais ou não, de indivíduos que se norteiam por suas preferências particulares. A participação no mercado substitui a participação na política. O consumidor toma o lugar do cidadão”.¹⁰⁴ 

Há contudo, também, uma razão de utilidade comum a provocar o retorno em força do republicanismo. Com efeito, hoje se verifica que a participação dos cidadãos é uma condição de eficácia das instituições políticas. Um regime democrático que não envolve os cidadãos diretamente nos processos de governo tende a perder sua legitimidade. E porque o consenso sobre o direito é o outro pilar da ideia de república, degrada-se igualmente a ideia de direito, reduzindo-se a um meio entre outros que permite apenas resolver os problemas de integração funcional. Assim, a ideia mesma de bem-comum exige a construção de um direito democrático, assegurando a participação de todos para que as expectativas normativas sejam realmente congruentes. Ensina Habermas que a teoria do direito fundada na discussão concebe o Estado de direito democrático como a institucionalização operada pelo direito legítimo (nesse sentido garantidor da autonomia privada), dos procedimentos e das condições comunicativas permitindo formar a opinião e a vontade pela discussão, e essa formação de opinião e de vontade permite, por sua vez, o exercício da autonomia política e a edição legítima do direito. Diz ele que a “pele” que as comunicações jurídicas constituem é capaz de assegurar a coesão das sociedades complexas em sua totalidade.

A apresentação da construção normativa revela que vem sendo dado um tratamento consentâneo às exigências doutrinárias e práticas postas pelas noções de direito e saúde no século vinte e um, buscando-se preservar o valor saúde abrigado na Constituição ao mesmo tempo em que se procura ouvir o povo organizado nos Conselhos e Conferências de Saúde. Curiosamente os desafios sentidos anteriormente na sociedade, que já levaram à limitação da transferência de divisas da indústria farmacêutica para o exterior e à investigação casos de superfaturamento na importação de matérias‐primas para a produção de medicamentos; à fixação de campos institucionais distintos: as medidas de interesse coletivo e aquelas de interesse individual em planos nacionais de desenvolvimento; e à abertura à participação popular na Administração, como visto, permanecem no radar do sistema de saúde brasileiro. Sinal de que apenas a estrutura normativa não será capaz de responder aos conflitos culturais subjacentes à implementação do Sistema Único de Saúde no Brasil.