1. Conflitos familiares e respostas processuais adequadas

1.1. A importância da família no cenário brasileiro

Segundo certo prisma, como resultado da formação portuguesa as noções de grande confiabilidade na família e de sua notável importância nas relações sociais povoam a experiência na sociedade brasileira.¹  

É celébre a interpretação de Sergio Buarque de Holanda no sentido de, ao identificar como nota distintiva do Estado a descontinuidade fundamental para com a família, ver na “velha ordem familiar” (em que a vida social é ditada por “laços de afeto e de sangue”) uma das principais causas do atraso brasileiro,²  na base da indistinção entre o público e o privado.

Diferentemente do que pensava o grande sociólogo e historiador (que escreveu em 1936), no entanto, a tendência evolutiva não foi quebrar os vínculos familiares em direção à impessoalidade (valor mais afeito aos valores da modernidade). Verificou-se, na verdade, a ressignificação da família e, com ela, uma transformação nas próprias relações civis - fenômeno a que Paulo Lôbo alude como sendo o de “repersonalização” das relações civis, consistente em valorizar “o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais”,³  com o resgate das relações sob o viés positivo da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III).

A família é, para o brasileiro – e a dicção é constitucional – a “base da sociedade” (CF/88, art. 226, caput)... e naturalmente isso se espelha na vida em juízo. 

Segundo o relatório do CNJ Justiça em Números 2016, as causas sobre alimentos, sozinhas, equivaliam a 836.634 processos em curso, enquanto as relativas a casamento somavam 464.689.⁴  Assim, excluídas as demandas em que são partes as pessoas jurídicas de direito público e as demandas trabalhistas (que sofreram forte incremento em razão da situação econômica do país nos últimos anos), o Direito de Família situa-se na ponta de lança da litigiosidade no país.

1.2. Litígios familiares e procedimento especial

Na confluência do movimento que, nos Estados Unidos da América, ficou conhecido pela sigla ADR,⁵  intensificou-se a busca por melhor identificar o perfil dos diversos conflitos sociais para lhes dedicar o mais adequado tratamento, segundo as suas especificidades. Isso resultou tanto na proliferação de formas adicionais de composição de conflitos (distintas do modelo heterocompositivo encarnado no exercício da jurisdição) quanto na própria adaptação do modelo adjudicatório para que ele sup dessas particularidades.

A ideia de procedimento especial evoluiu: de viés subsidiário na concepção liberal novecentista (segundo a qual tudo idealmente deveria entrar em conformidade com o procedimento comum), ela avançou com a proposta de profunda conjugação entre os direito material e processual; para o processualista português Alberto dos Reis, “compreende-se facilmente a necessidade ou a conveniência de que a forma do processo se ajuste à substância do direito que se pretende fazer reconhecer ou executar”.⁶  

2. Regramento no Código de Processo Civil: Prisma contencioso

2.1. Visão geral

O legislador do Código Processual Civil de 1973 não revelou preocupação com a sistematização das ações de família; ao optar por contemplar regras esparsas sobre o tema, deixou de prever uma estrutura normativa especifica para a abordagem de demandas familiares. Muitos temas não contavam com previsões específicas no Código, sendo grande o uso de legislações esparsas.

Ao buscar o vocábulo “família” no CPC/2015, inicialmente repete-se a impressão sentida em face do Código de 1973: há normas esparsas ao longo de todo o Código, de que são exemplos as regras sobre legitimidade dos cônjuges (art. 73), citação do enfermo (art. 245), citação por hora certa (art. 252) e exceção ao dever de exibir de documentos (art. 404).⁹  Dentre os procedimentos especiais, o destaque era dado apenas à separação consensual (art. 1.120 a 1.124-A).

Revertendo tal situação, o Código de Processo Civil de 2015 contempla a adicional previsão tanto de normas processuais gerais como específicas para regrar tal sorte de demandas; andou bem o legislador, já que a postura é adequada por força do protagonismo assumido pela nova configuração do direito de família no tempo presente.

A seção, dentre os procedimentos especiais, destinada às ações de Direito de Família contempla regras incidentes a demandas intentadas sob o prisma contencioso. Embora a seção contenha poucos artigos, ela tem o condão de promover abordagens interessantes e aptas a ensejar substancial impacto no trâmite das lides familiares. Os sete artigos presentes no CPC/2015 (do art. 693 ao 699) não tratam majoritariamente da adaptação de mecanismos processuais aos processos que envolvem demandas familiares (com exceção dos arts. 698 e 699), mas sim do fomento ao consenso nesses casos e da inserção de algumas regras peculiares a este tipo de demanda.¹⁰ 

Segundo o art. 693, as previsões específicas são aplicáveis aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. A ação de alimentos continua seguindo o rito previsto em lei específica, aplicando-se o disposto no CPC quando compatível. 

2.2. Incentivo ao consenso

2.3. Audiência inicial de conciliação ou mediação: obrigatoriedade?

Parece prevalecer na doutrina o entendimento segundo o qual, ao contrário do procedimento comum do CPC/2015 – que admite exceções à obrigatoriedade da realização da sessão consensual inicial –, a redação do art. 695 não dá margem para a aplicação das mesmas exceções, sendo obrigatória a realização da audiência em qualquer caso. Nesse sentido, enquanto no procedimento comum será possível a dispensa da audiência – desde que as duas partes tenham manifestado, previamente e por escrito, o desinteresse em sua realização –, no procedimento especial das ações de família não haveria essa possibilidade.¹⁹ 

Para Daniel Amorim Assumpção Neves, o silêncio do dispositivo permite concluir que a audiência deve acontecer independentemente da vontade das partes.²⁰ 

É possível entender de forma diversa a partir de uma leitura alinhada às diretrizes regentes dos meios consensuais – sobretudo ao princípio da autonomia da vontade. A voluntariedade é essencial: se as pessoas não se dispuserem a conversar, não haverá proveito na designação nem no comparecimento à sessão consensual.²¹  

Assim, a partir da redação do caput do art. 695 (“recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação”), pode-se entender que, após apreciar a petição inicial e deferir a medida liminar, o juiz, se for o caso, determinará a realização de sessão consensual. 

Considerando a perspectiva de promover o respeito à autonomia da vontade, a expressão “se for o caso” remeterá diretamente às exceções à realização da sessão consensual presentes no art. 334, § 4°, que são: (i) desinteresse manifestado por ambas as partes quanto à composição consensual; e (ii) inadmissão da autocomposição. 

Por tal percepção, apenas “será o caso” de designar data para audiência de autocomposição nas demandas de família quando não incidirem essas duas exceções. A oposição de ambas as partes à realização da audiência é um fator essencial a ser considerado: a voluntariedade tem um peso primordial na adoção do método consensual, devendo-se buscar evitar a prática de atos processuais infrutíferos quando o cenário evidenciar a ausência de qualquer possibilidade de autocomposição (pelo menos naquele momento).²²  

A segunda exceção diz respeito à impertinência da solução consensual no caso em análise; nessa perspectiva, a expressão “composição inadmissível” pode retratar tanto a vedação jurídica da autocomposição quanto a sua inadequação à situação concreta. 

Em demandas familiares, a via consensual, por um lado, pode se apresentar como o meio adequado para que a família se reorganize, soando obvio que a solução construída pelos envolvidos é preferível à imposição de um terceiro. Por outro lado, há situações críticas em que o uso da técnica consensual se revela inadequado.  Como exemplo, em um conflito marcado por violência doméstica em que a esposa precisou obter uma medida protetiva contra o marido violento, deve-se, na posterior demanda de divórcio litigioso, designar a realização de uma sessão inicial de autocomposição mesmo que ela expresse não ter condições de com ele conversar? Nestes casos, em que resta patente a inadequação da sessão consensual para tentativa de autocomposição do conflito, ainda que uma das partes não manifeste sua oposição à realização da audiência, esta não deve ser designada.²³  

Afinal, como bem dispõe o art. 3º, § 2º, o Estado promoverá a solução consensual “sempre que possível”; não sendo viável a autocomposição, porquanto inadmissível no caso sub judice, a parte tem direito ao julgamento do mérito de sua pretensão em prazo razoável.

2.4. Citação sem cópia da petição inicial

O art. 695 do Novo CPC institui que o primeiro ato após o recebimento da petição inicial e a tomada de eventuais medidas de urgência será a citação do réu para comparecer à audiência de mediação ou conciliação. 

Com o propalado intuito de evitar despertar o sentimento litigioso imediatamente no réu, o § 1° dispõe que o mandado de citação “conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo”. 

Sob o ponto de vista negocial, a regra não contribui para o alcance de uma autocomposição qualificada. Para que as partes possam conversar sobre pontos controvertidos, é essencial que saibam os temas que precisam abordar.²⁴ 

Ignorar o que foi expresso pelo outro em juízo não gera tranquilidade, mas ansiedade e ilusões que podem criar na mente da pessoa um quadro até pior do que o real. A ausência de informações enseja o comprometimento da possibilidade de promover prévia reflexão sobre assuntos que precisarão ser objeto de negociação.

A regra também desafia a Constituição Federal: ao permitir que apenas uma das partes tenha ciência do teor apresentado ao juiz, ela promove um desequilíbrio anti-isonômico no processo; se uma das partes apresentou sua versão em juízo, é decorrência do contraditório que haja cientificação da outra. 

Por ser inconstitucional o § 1o do art. 695 do Novo CPC, o juiz deverá franquear acesso ao réu da integralidade da petição inicial apresentada, permitindo a realização da sessão consensual em um ambiente de plena informação. ²⁵

Espera-se que os magistrados efetivamente ignorem a regra e promovam a citação atendendo ao padrão tradicional de fazer constar, junto com o mandado, a cópia da petição inicial. Para tanto, poderão se valer, além do amparo das garantias constitucionais de isonomia, contraditório e ampla defesa, do teor da Lei 13.140/2015: na Lei de Mediação não há previsão semelhante quanto à referida omissão de informações, o que comprova a impertinência de sua adoção.

Destaca ainda o Novo CPC que a citação, que deverá ser pessoal, ocorrerá com antecedência mínima de quinze dias em relação à audiência (art. 695, §§ 2º e 3°). 

A presença de advogados ou defensores públicos na sessão consensual será obrigatória (Lei 13.105/2015, art. 695, § 4°); na mesma linha, consta na Lei de Mediação que no procedimento judicial as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos (Lei 13.140/2015, art. 26). Na mediação extrajudicial, porém, há faculdade para as partes em termos de patrocínio: elas poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos (Lei 13.140/2015, art. 10),²⁶  podendo obviamente optar por não contar com sua presença.

Reconhecendo que uma resposta consensual não é fácil nem imediatamente construída – especialmente em relação a sensíveis situações familiares –, o art. 696 prevê que a audiência de mediação (ou de conciliação) poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo da adoção de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito. 

A previsão é coerente com outras regras do ordenamento (NCPC, art. 334, § 2º; Lei 13.140/2015, art. 28); como a dinâmica consensual demanda a abordagem cuidadosa dos interesses das partes, é importante haver tempo para reflexões e geração de encaminhamentos produtivos. 

Ao ponto, vale lembrar que a mediação geralmente é desenvolvida em mais de uma sessão porque geralmente precisam ser abordados diversos pontos controvertidos do histórico dos envolvidos; já a conciliação costuma contar apenas com um ou dois encontros porque a relação é episódica, sendo a disputa trabalhada sob uma vertente mais pontual.²⁷ 

Imaginemos um caso em que, na audiência inicial, a tentativa consensual restou infrutífera no que diz respeito à produção de um acordo, mas tenha havido o início da restauração da comunicação. Ao final da sessão, o mediador destaca os avanços alcançados e sinaliza ver potencial para evoluir, afirmando que a designação de nova data será interessante para que as tratativas possam progredir.

Espera-se que as pessoas estejam prontas para ser protagonistas de seus destinos e consigam reconhecer a valiosa oportunidade de construção conjunta viabilizada pela mediação. Para tanto, será importante que se permitam participar de ulteriores sessões, sendo primordial que seus advogados contribuam em seu convencimento destacando as vantagens da solução consensual especialmente em relação a fatores como tempo, satisfação e cumprimento espontâneo dos pactos.

Sendo infrutífera a solução consensual, a demanda tramitará pelo procedimento comum. 

Além dos dispositivos que inserem os meios consensuais em momentos próprios do processo judicial, outras especificidades propostas pelo CPC para demandas contenciosas de família merecem destaque.

2.5. Atuação do Ministério Público e zelo especial na escuta do incapaz 

A intervenção do Ministério Público somente deve se verificar quando houver interesse de incapaz, sendo essencial sua oitiva antes da homologação de acordo (Novo CPC, art. 698). Há previsão similar na Lei de Mediação: o consenso das partes sobre temática que envolve direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, sendo exigida a oitiva do Ministério Público (Lei 13.140/2015, art. 3º, § 2º).

As previsões demonstram que o legislador atualizou a visão exposta no art. 82 do CPC/73, que previa como necessária a participação do Ministério Público em quaisquer demandas familiares. Há anos prevalece o entendimento de que a intervenção do Ministério Público em causas sem interesse de incapaz configura ingerência indevida na vida privada, razão pela qual a própria instituição passou a reconhecer e negar sua participação nessas causas. 

Há regra específica sobre a necessidade de acompanhamento por especialista quando o juiz for tomar depoimento do incapaz nos processos sobre fatos relacionados a abuso ou alienação parental (Novo CPC, art. 699). 

Um ponto que pode ensejar dúvida é a definição de quem seria tal especialista, já que a lei não prevê exatamente em qual zona do conhecimento o profissional deve ser especializado. De modo geral, o especialista tende a ser um psicólogo, um assistente social ou compor uma equipe integrada por ambos.²⁸ 

3. Demandas de índole consensual

Como destacado inicialmente, a seção IV dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária – intitulada “Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio 786” é pioneira no CPC/2015. A seção, que ocupa o intervalo entre os arts. 731 e 734, amplia o regramento ao contemplar outras específicas demandas familiares, já que o CPC/1973 só tratava da separação consensual (entre os arts. 1.120 e 1.124-A).

A partir do momento em que se reconhece o fim do projeto de vida a dois, faz-se necessária a regularização da situação jurídica do (quase ex) casal. Para atuar de modo adequado, é relevante perquirir: há condições de ajustar consensualmente o fim da união? Sendo a resposta positiva, há facilitação para as pessoas.³³ 

Quando cabível, a via consensual propicia a resolução da situação de forma mais expedita e menos desgastante; ela pressupõe boa-fé, disposição para se comunicar e algum senso de civilidade, elementos que infelizmente nem sempre estão presentes ao fim do projeto que demandou tanto investimento pessoal. 

A união estável, que não encontrava referência no Código anterior (erigido à época em que o conceito de família era muito estrito), foi objeto de menção em diversos dispositivos do CPC/2015: onde consta a expressão “cônjuge”, há em regra também a menção ao companheiro. 

Dentre as demandas especificas, a que trata do reconhecimento e da extinção da união estável também ganhou espaço na nova codificação. Consta expressamente no art. 732 que as disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio e separação consensuais aplicam-se, no que couber, à homologação da extinção consensual de união estável.

Merece também destaque uma novidade: o regramento processual da alteração de regime de bens do casamento – que antes só contava com previsão no Código Civil.

Segundo o art. 734, § 1º do CPC/2015 o juiz, ao receber a petição inicial, determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital. A previsão, infelizmente, contempla formalidade ausente no regime anterior que pode ensejar demora adicional injustificável no feito.  

Destaca ainda a lei processual que os cônjuges podem, na petição inicial ou em petição avulsa, propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros (art. 734, § 2º).

3.2. Destaques sobre separação e divórcio