1. A posse no sistema jurídico brasileiro

A disciplina das ações possessórias no Código de Processo Civil parte de uma premissa a ser extraída no sistema jurídico brasileiro: a posse é protegida independentemente do direito de propriedade (ou de outro direito no qual esteja amparada). Apesar da infindável discussão acadêmica, travada há séculos, sobre a autonomia ou a dependência da posse com relação à propriedade, tem-se que nosso sistema jurídico, há muito tempo, estabeleceu a nítida separação entre a propriedade e a posse, para fins de defesa da posse. 

Como nos lembra Moreira Alves, ao mencionar os aspectos singulares da posse no direito civil brasileiro:

“O primeiro deles é o que diz respeito à sua independência da titularidade de um direito. Por vezes, a titularidade e a posse estão unidas, caso em que - como acentua Barbero – a titularidade exprime que o ‘direito pertence’ e a posse exprime que ‘ele de fato é exercitado’, sendo que nessa titularidade está compreendida a posse como ius possidendi (faculdade jurídica). Por vezes, porém – e aí é que temos a verdadeira posse, ou seja, a posse considerada em si mesmo – (...) isso não impede que, na prática, por via de fato, o exercício do conteúdo de um direito seja efetuado, por via de fato, e no próprio interesse, por pessoa que não é titular dele. Temos então a ‘posse’ não como ius possidendi (que segue a titularidade), mas como dado de fato, como ‘fato jurídico’, de que podem derivar diferentes consequências. Essa posse, em contraposição ao ius possidendi, é definida como exercício de fato, no próprio interesse, do conteúdo de um direito por parte de um sujeito que não é titular dele”.¹

Como bem esclarece Tito Fulgêncio:

“A posse existe com a intenção de dono, mas também pode existir sem ela e até com o reconhecimento de outro dono, e bem assim com o poder físico de dispor da coisa como sem ele; e se em regra sua defesa é exercida contra as agressões de terceiros, não raro o é contra, as do dono, reconhecido como tal pelo próprio possuidor”.² 

A posse é tutelada em nosso sistema jurídico de forma desvinculada do direito de propriedade – ainda que se reconheça que, ontologicamente, seja o possuidor protegido porque muito provavelmente é o proprietário da coisa. Assim, a posse foi disciplinada pelo ordenamento jurídico brasileiro como fato que merece proteção, e, paralelamente, como uma das faculdades inerentes a um direito real ou um direito contratual.³ 

Por isso, a posse pode ser considerada em si mesma, independentemente de estar fundada em um direito ou um título jurídico, como também como uma das faculdades jurídicas que integram o conteúdo do direito de propriedade ou outro direito real ou direito pessoal. 

Ressalta José Osório de Azevedo Jr. que:

“Vários são os argumentos em favor da proteção da posse, mas o principal deles é o seguinte: a lei defende a posse em nome da paz social. Na verdade, o passar do tem traz alterações na vida social que acaba alterando o próprio direito. O que era justo e compreensível em uma época já não é mais em outra. Por causa dessa nova situação, a lei entendeu de dar direitos ao mero possuidor de uma coisa mesmo sabendo que, antes, ele não tinha direito algum sobre aquela coisa” (negritos no original).⁴ 

Desde o Código Civil de 1916, o ordenamento jurídico brasileiro não define o que seja posse, mas quem é possuidor. Assim, o art. 1196 do Código Civil de 2002 estabelece que “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.  Esse dispositivo estrutura a posse como exercício de poderes relacionados à propriedade e, consequentemente, acaba por diferenciá-la desse direito real, na medida em que a posse pode se consubstanciar em elemento da propriedade (ou de outro direito), mas, também, em fato, ao qual a ordem jurídica confere efeitos, com o que pode ser assim sistematizada:

- posse por si mesma considerada – a posse como poder autônomo e independente de qualquer direito (ius possessionis); e

- posse como faculdade de um direito – a posse como conteúdo do direito de propriedade ou de outro direito real ou direito pessoal (ius possidendi).

Não se pode deixar de mencionar que o Código Civil de 2002, na esteira do Código Civil de 1916, assimilou os conceitos da teoria objetiva da posse, engendrada por Rudolf von Ihering, segundo a qual a posse deve conter os seguintes elementos: 

- corpus – situação de fato do possuidor, com relação à coisa possuída, similar à relação exterior que normalmente há entre o proprietário e a coisa, não sendo exigido o poder físico e imediato desta, mas a destinação econômica da mesma;

- animus – intenção do possuidor de proceder como habitualmente o faz o proprietário, conforme costumes e práticas econômicas, do tempo e local, mas, não necessariamente com a intenção de ser dono.

2.1. As ações possessórias lato sensu consideradas

A posse pode ser configurada como o exercício de fato de poderes inerentes à propriedade (uso, gozo, disposição da coisa, direito de reaver a coisa, conforme o art. 1.228, do Código Civil). Por conseguinte, o possuidor que tem um direito sobre a coisa (direito real ou direito contratual) pode tutelar a posse com base neste, que se revela nos fundamentos jurídicos que amparam a pretensão de defesa da posse inserida em uma ação.

Assim, o possuidor que tem uma titulação da qual decorre o poder de fato sobre a coisa (ius possidendi) pode tutelar sua posse, indicando o direito que lhe dá guarida como causa de pedir, por intermédio das seguintes ações:

- Nunciação de obra nova, na qual se pretende que sejam afastados atos atentatórios à integridade da posse, com supedâneo nos artigos 1299 a 1313 do Código Civil – Do Direito de Construir e que tem por objetivo a proteção da propriedade;

- Ação demolitória, que objetiva uma obrigação de fazer (demolir) uma obra, tendo em vista sua iminente ruína ou porque a mesma está em desacordo com as determinações legais, fundamentada no art. 1280, do Código Civil, e que tem por fulcro a defesa da propriedade;

- Embargos de terceiro, que visam a tutela da posse e/ou da propriedade, em decorrência de atos jurisdicionais de constrição, podendo estar fundada na posse, na propriedade ou em ambas, de acordo com arts. 674 e seguintes do Código de Processo Civil;

- Embargos de retenção por benfeitorias, que veiculam a pretensão de o possuidor de boa-fé em obter a condenação daquele para o qual deve ter restituída a posse de um bem, no pagamento pelas benfeitorias necessárias e úteis realizadas na coisa alheia, podendo retê-la até o efetivo recebimento, nos casos de execução de título extrajudicial para entrega de coisa certa, de acordo com os arts. 1219 do Código Civil e 917, IV, do Código de Processo Civil;

- Ação reivindicatória, que tem como causa de pedir o direito de propriedade, e objetiva a recuperação da posse por aquele que a perdeu. Trata-se de ação real, que, segundo fórmula de Orlando Gomes, “compete ao proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário".⁶

- Ação publiciana, que objetiva recuperar a posse de coisa com fundamento na propriedade adquirida pela usucapião, ainda não declarada por sentença judicial. Nos dizeres de Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., “(...) a publiciana é a ação que visa a retomada da posse por quem a perdeu, mas com fundamento no fato de já haver adquirido a propriedade pela usucapião, aquisição de fato... (...) É a ação ‘reivindicatória’ do proprietário de fato (...)”. ⁷  

Essas ações não são ações possessórias em sentido estrito, porque as possíveis causas de pedir que comportam não se limitam à posse, pois podem estar fundadas em um direito real, um direito pessoal ou até mesmo em direitos resultantes das limitações legais da propriedade de outrem. Tratam-se de ações cujo fundamento jurídico não repousa, com exclusividade, no ius possessionis, ou seja, na posse, pela posse.

2.2. As ações possessórias stricto sensu consideradas

A defesa da posse, por meio das ações possessórias stricto sensu, é relativa e circunstancial, “(...) sempre correlacionada à situação fática daquele contra quem se pretende uma tutela jurisdicional de proteção possessória”. ⁸

Por conseguinte, qualquer posse, independentemente de sua qualificação (se de boa-fé, ou de má-fé - arts. 1201 e 1202, do Código Civil-; se justa, ou injusta – art. 1200, do Código Civil), legitima o possuidor para a propositura das ações possessórias. Se esse possuidor terá êxito quanto ao acolhimento de sua pretensão, é este o mérito a ser analisado, considerando-se até mesmo que, se mais de uma pessoa se disser possuidora, provisoriamente, deve-se manter a que tiver a coisa, de acordo com o art. 1211, do Código Civil. Desta forma, a título de exemplo, se alguém encontra um terreno desocupado e fixa posse e, passado algum tempo, surge uma pessoa que se apresenta como verdadeiro possuidor do terreno e pratica atos de agressão contra o primeiro possuidor, visando a desocupação do imóvel, o possuidor que encontrou o terreno desocupado tem legitimidade para ingressar com ação para proteger sua posse, independentemente de se saber se é de boa-fé e justa. Se conseguirá obter o reconhecimento de sua pretensão, com a procedência de seu pedido, tudo dependerá de ser reconhecido que sua posse é melhor do que aquela fixada pelo agressor. 

Assim, as ações possessórias comportam tão somente uma causa de pedir, qual seja, a posse, independentemente estar ou não amparada em um direito real ou um direito pessoal, tendo como pedido principal o da defesa da posse. Como ressalta Adroaldo Furtado Fabrício, “(...) a posse é protegida, inclusive na via judicial, por si mesma, como simples fato, sem importar o título dela (domínio, outro direito real ou direito pessoal). Aliás, casos há em que o possuidor alcança a proteção em face do dono”. ⁹

As ações possessórias em sentido estrito correspondem às ofensas referidas no art. 1.210, do Código Civil, o qual confere ao possuidor o direito de pleitear a tutela à posse, em face de três diferentes graus de ofensa à posse: esbulho, turbação e justo receio de moléstia. Respectivamente, essas agressões comportam, a ação de reintegração de posse, a de manutenção de posse e o interdito proibitório, cujo procedimento especial está previsto nos artigos 554 e seguintes do Código de Processo Civil. Portanto, as ações possessórias estão relacionadas ao grau de violência que se pretende afastar. 

A ação de reintegração de posse supõe ter havido esbulho, no qual há a perda da posse, em virtude de atos praticados pelo ofensor. Na ação de manutenção de posse tem-se a turbação, agressão em que não ocorre a perda da posse, mas resulta em prática de atos hostis, violentos, contra a posse. Por fim, o interdito proibitório exige haver uma ameaça, na qual se pressupõe ocorrer o justo receio de violência ao exercício de fato exercido pelo possuidor sobre a coisa. Nesta última, a violência é mais sutil do que nas demais, e corresponde a simples atos de incômodo à posse, mas que deve ser fundada em atitudes concretas.

Por conseguinte, na ação de reintegração de posse o que se pleiteia é a recuperação da posse perdida, enquanto na ação de manutenção de posse o pedido é o de que sejam cessados os atos de turbação (art. 1210, do Código Civil e art. 560, do Código de Processo Civil).  Já o interdito proibitório visa a que seja assegurada a posse de iminente turbação ou esbulho, por meio de ordem judicial de não fazer, cujo descumprimento resulta em imposição de pena pecuniária (art. 1210, do Código Civil e art. 567, do Código de Processo Civil).

2.3. O juízo possessório e a exceção de domínio

Como decorrência de o ordenamento jurídico proteger a posse, independentemente da existência de um direito que a embase, as ações possessórias instauram um juízo segundo o qual a avaliação e o julgamento da pretensão do autor devem estar circunscritos apenas à causa de pedir fundada na "posse". Em outras palavras, as ações possessórias têm como base o ius possessionis e, consequentemente, dão ensejo ao juízo possessório (iudicium possessorium), o que afasta a possibilidade de o juiz fazer o exame da titulação jurídica que dá guarida à posse a ser tutelada e, com base nesta, construir a motivação da sua decisão.

As ações que comportam causa de pedir diversa ou não exclusiva da posse (ius possidendi) originam o juízo petitório, em que a pretensão de tutela da posse é analisada levando-se em consideração a titulação que a respalda. Diferentemente destas ações, a característica estrutural comum das ações possessórias stricto sensu é que instauram o juízo possessório, no qual as questões de fato e de direito que a permeiam devem estar restritas à posse. 

Desde o advento do Código Civil de 1916, os doutrinadores pátrios questionam a separação entre o juízo possessório e o petitório, diante da redação original do art. 505 daquele diploma legal.¹⁰  Esse dispositivo estabelecia, em sua 1ª parte, a autonomia do juízo possessório, porém, em sua 2ª parte, dispunha a admissibilidade da alegação da existência de domínio, para afastar a pretensão da defesa à posse, inserindo a regra denominada exceção de domínio (também conhecida como exceptio dominii ou exceptio proprietatis). 

Após acirradas discussões doutrinárias acerca da interpretação desse dispositivo legal, prevaleceu na jurisprudência o entendimento que, se em sede do juízo possessório fosse disputada a posse, mas com base no direito de propriedade, não se deferiria a proteção a quem, evidentemente, não detivesse o domínio (ou outro direito) sobre a coisa. A interpretação desse texto gerou, inclusive, o verbete contido na Súmula 487 do STF¹¹, segundo o qual seria admissível o acolhimento de defesa fundada na alegação do direito de propriedade quando as partes, em uma ação possessória, disputassem a posse com fundamento exclusivamente na propriedade. Logo, a súmula referida não apresentou orientação interpretativa de como deveria ser julgada uma demanda em que se discute quem tem a “melhor posse”, mas demanda relacionada a quem tem “melhor direito de propriedade”. A Súmula 487, do STF faz referência à ação em que é pretendida a posse por litigantes que a disputam com base na propriedade, com o que a questão fundamental não tem   natureza possessória propriamente dita, ainda que a ação tenha sido denominada “possessória”, pois contém, intrinsecamente, argumentos relacionados ao direito que amparava a posse, ou seja, voltados ao juízo petitório. 

Com efeito, esse entendimento era o que prevalecia na doutrina, como exposto por Pontes de Miranda, antes mesmo da aprovação da súmula pelo Supremo Tribunal Federal:

“(...) a exceção do domínio somente é aplicável quando houver dúvida acerca da posse do autor e do réu ou quando ambas as partes arrimarem suas respectivas posses no domínio, caso em que a posse deverá ser deferida àquela que tiver o melhor título, ou seja, ao verdadeiro titular, sem, contudo, fazer coisa julgada no juízo petitório”.¹²

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973, o art. 923, em sua 1ª parte, proibiu expressamente a propositura de ação de reconhecimento de domínio quando em trâmite ação fundada em juízo possessório; enquanto a 2a parte continha texto semelhante ao da Súmula 487 do STF. Mais uma vez, os doutrinadores - civilistas e processualistas - passaram a discutir a extensão da proibição da exceção de domínio contida no art. 923, do CPC, até que, em 1980 a redação desse artigo foi alterada pela Lei 6.820/1980, com a supressão total da 2ª parte.

Com a alteração da redação do art. 923, do CPC de 1973, a exceção de domínio foi expressamente abolida, sendo certo que o sistema jurídico passou a não mais admitir a invocação de direito de propriedade ou qualquer titularidade de direito sobre a coisa em ações possessórias. Entretanto, equivocadamente, a Súmula n. 487 do STF continuou a ser utilizada como orientação interpretativa para ser considerada admissível a exceção de domínio, se a posse fosse disputada com base em titulação de propriedade.¹³

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o art. 1210, § 2º passou a estabelecer a regra explícita da proibição da exceção de domínio, pois determina ao proprietário ou ao titular de outro direito real ou pessoal sobre a coisa que, se acionados no juízo possessório, não podem invocar tais direitos em defesa.

O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, no art. 557 dispôs que, na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio. A redação do caput desse artigo é semelhante ao do art. 923, do CPC de 1973 e passou a estabelecer, às partes da ação possessória, a proibição de ajuizar ação de reconhecimento da propriedade enquanto pendente a lide possessória. 

O que se verifica, portanto, é a proibição de o proprietário ingressar com ação fundada em seu direito real, instaurando, portanto, um juízo petitório, enquanto em trâmite uma ação possessória.  Justifica Humberto Theodoro Jr. a vedação do juízo possessório concomitante ao juízo petitório em questões relacionadas à paz social e no repúdio do uso arbitrário das próprias razões:

Uma vez, outrossim, que tanto a ação possessória como a reivindicatória buscam a execução que haverá de manter ou conceder a posse sobre o bem litigioso, estabelece-se entre os dois juízos não uma litispendência, mas um conflito potencial de provimentos. Não seria admissível que, concomitantemente, a sentença possessória atribuísse a posse a uma parte e o julgado petitório a outra parte. Por imposição de ordem pratica, há uma necessidade de impedirem-se duas sentenças executivas contrárias entre si. Se isso fosse permitido, seria notória a possibilidade de a sentença dominial tornar vazia e inócua a sentença de procedência do interdito possessório.¹⁴ 

A vedação da exceção de domínio está restrita ao autor e ao réu de certa ação possessória, pois, de acordo com a parte final do caput, do art. 557, do Código de Processo Civil, ambos podem deduzir pretensão fundada na propriedade ou outro direito real ou contratual em face de terceiro. A parte final do caput desse dispositivo legal reforça a vedação da exceção de domínio em nosso sistema jurídico, inclusive no sentido de coibir que aquele que já esteja em uma lide possessória promova outra ação em face da parte contrária, com fundamento na propriedade ou outro direito.

O parágrafo único do art. 557 do Código de Processo Civil retoma a regra contida na primeira parte do art. 505 do Código Civil de 1916, repetindo literalmente o teor do § 2º, do art. 1.210, do atual Código Civil, ao estabelecer que "não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a posse.". Assim, o Código de Processo Civil reforça a regra que não se pode manejar formular pretensão e apresentar defesa fundadas no direito de propriedade ou qualquer outro direito que dê sustentação à posse, pois esta não tem o condão de afastar a tutela da posse.

Em comentário ao citado dispositivo do Código de Processo Civil, Antonio Carlos Marcato ressalta que:

“(...) tem-se que seu art. 557 veda não a discussão sobre o domínio do bem, mas, sim, a resolução da questão petitória no bojo de processo possessório, ante a necessidade de observância, pelo juiz, do princípio da adstrição do julgamento do pedido (rectius: irá julgar o pedido possessório, sendo defeso, no respectivo processo decidir sobre o domínio, sob pena de prolatar sentença extra petitum e inválida, portanto)”.¹⁵ 

Deve-se observar que a circunstância de a causa de pedir das ações possessórias estar limitada à posse não impede que o autor alegue a existência de título que lhe dê respaldo. Essa alegação, porém, é trazida à lide como uma qualificação não essencial, denominada por doutrinadores de argumentação ad colorandum possessionis, não é considerada fundamento para a pretensão possessória, pois é apresentada no juízo possessório apenas para reforçar a situação fática possessória que alega o autor.

Esclarece Adroaldo Furtado Fabrício que:

“(...) a vedação do artigo só alcança o litígio possessório onde se discute o domínio como fundamento da posse - ad colorandum possessionis. Imprescindível, nessa perspectiva, é a distinção entre a lide possessória (Jhering), mas nem por isso deixam de ser possessório o litígio e o processo, estando a alegação de propriedade na esfera da causa de pedir e não na do pedido.

Nesses casos, o demandante, não importa se por estar inseguro da prova de propriedade, se por mais lhe convir a via expedita do interdito, ou por outra razão que seja, maneja a possessória quando, em tese, possível seria o emprego do petitório. Em semelhante situação, a questão do direito de possuir já está sob o crivo judicial, ainda que incidenter; e seria manifesto bis in idem a outra ação em que se colocasse o mesmo debate."¹⁶  

Em suma, nada impede que o possuidor mova ação na defesa de sua posse invocando a propriedade ou outro direito real ou contratual, nominando-a “ação possessória”. Essa alegação, porém, autoriza que o réu invoque em defesa direito que entende que ampare sua posse – propriedade ou outro direito –, com o que a lide deixa de ser juízo possessório, para permitir ampla produção de prova, debate dessas questões pelos litigantes e cognição judicial, para que possa ser decidida a lide possessória.

3. As ações possessórias

3.1. A petição inicial

A petição inicial das ações possessórias deve preencher as exigências do art. 319 do Código de Processo Civil e também o que impõe o art. 561, do mesmo Código, para que possa ser definida a pretensão de defesa à posse deduzida e o procedimento a ser adotado, se o especial ou o comum. 

Em cumprimento ao disposto no art. 319, I, do Código de Processo Civil, o autor deve indicar o juízo competente. A ação possessória que versa sobre bens móveis tem como competente o foro do domicílio do réu, seguindo a regra estabelecida no art. 46, do Código de Processo Civil. Se a ação versar sobre a posse de coisa imóvel, compete ao juízo do foro da situação em que ela se encontrar, sendo essa competência absoluta, nos termos do art. 47, § 2º, do Código de Processo Civil.

O legitimado ativo – autor - da ação possessória é aquele que afirma ser possuidor e que sofreu ou está sofrendo alguma violência (turbação ou séria ameaça) ou ter sido possuidor, e ter perdido sua posse em virtude de atos praticados pelo réu. Sendo assim, qualquer possuidor, independentemente da qualificação de sua posse, está legitimado para as ações possessórias, pois pode deduzir a pretensão de tutela jurisdicional da sua posse (perdida ou ameaçada). Se o autor tem, ou não, melhor posse que o réu, esta é a questão de mérito a ser resolvida, levando-se em consideração a qualificação das posses e outros elementos de fato e de direito material que serão objeto da cognição do juiz.

As ações possessórias não exigem a integração da capacidade processual, em caso de o autor ser casado ou manter união estável, mediante o consentimento do outro para a sua propositura, como determina o art. 73, caput e § 3º, do Código de Processo Civil. Entretanto, nas hipóteses de composse, ambos os cônjuges (ou conviventes) devem estar no polo ativo, assim como ambos devem ser indicados como réus, se a agressão for por ambos praticada (art. 73, § 2º, do Código de Processo Civil).

Deve ser apontado como legitimado passivo aquele que perpetrou os atos de agressão contra a posse do autor, por meio de qualquer espécie de moléstia, por iniciativa própria. Aquele que assim age em razão de subordinação para com outrem, como o serviçal, o empregado, o caseiro, que apenas cumprem ordens do patrão, não têm legitimidade para estar no polo passivo da ação. Caso seja assim indicado como réu da ação possessória, o subordinado pode alegar sua ilegitimidade e apontar o sujeito que tem legitimidade para estar no polo passivo da ação, nos termos do art. 339, do Código de Processo Civil.

A causa de pedir das ações possessórias, como analisado no item anterior, é exclusivamente a posse, sendo admitidas alegações relativas ao direito que lhe dá guarida ad colorandum possessionis, ou seja, apenas para intensificar os argumentos voltados à situação possessória.

O pedido a ser formulado depende da violência desferida contra a posse. Observando-se a graduação da agressão, da mais leve à mais severa, a ação possessória comporta, para a justa ameaça, o pedido de cominação de multa pecuniária para o caso de concretização de violência mais grave; para a turbação, a pretensão de tutela destinada à manutenção na posse, fazendo cessar os atos molestadores e, por fim; para o esbulho, a pretensão de restituição da posse. 

Ademais, pode o autor da ação possessória cumular à pretensão de defesa da posse outros pedidos, sem que seja desfigurado o caráter de juízo possessório da ação. De acordo com o art. 555, do Código de Processo Civil, cumulativamente ao pedido possessório, o autor pode formular os seguintes pedidos:

. condenação em perdas e danos (arts. 402 a 404 do Código Civil);

. indenização dos frutos  (arts. 1214 a 1216, do Código de Processo Civil) e;

. imposição de medida necessária e adequada para evitar nova turbação ou novo esbulho, ou para cumprimento da tutela provisória ou final.

Observe-se, porém, que tais pedidos devem estar diretamente relacionados aos fatos relativos ao conflito possessório, com o que as perdas e danos devem ser resultantes dos atos praticados pelo réu, sejam estes relacionados à agressão para que pudesse ser exercida a posse (por exemplo, retirando a cerca existente no terreno), ou resultantes da privação da coisa sentida pelo autor (por exemplo, lucros cessantes advindos da não locação do imóvel cuja posse foi esbulhada pelo réu).

3.2. A fungibilidade entre as ações possessórias

A diferenciação entre os níveis de violência e os correspondentes possíveis pedidos que podem ser deduzidos na petição inicial, os quais apontam para a adequada ação possessória a ser ajuizada, nem sempre é de fácil identificação em face das situações concretas. 

Considerada a regra do art. 492, o Código de Processo Civil, segundo a qual o juiz não pode proferir decisão de natureza diversa da pedida, o autor da ação possessória poderia enfrentar situação extremamente difícil para identificar qual a violência que está sendo desferida e, assim, ajuizar a adequada ação possessória. Essa dificuldade prática, entretanto, não se coloca, pois o art. 554, caput, do Código de Processo Civil autoriza a fungibilidade entre as ações possessórias - e somente entre essas ações -, possibilitando ao juiz a entrega de prestação jurisdicional diferente daquela que foi pedida, até mesmo de ofício.

Referem Teresa Arruda Alvim Wambier e outros que “[t]rata-se de disposição legal fortemente influenciada pelo princípio da instrumentalidade das formas, e quer nos parecer que tal se dá em virtude da aguda relevância que as questões atinentes ã posse ostentam no cenário jurídico nacional”.¹⁸ 

Com efeito, em se tratando de ações possessórias, pode um pedido possessório ser acolhido por outro, quando ocorrer qualquer das hipóteses a seguir indicadas:

a. erro por parte do autor na análise dos fatos. O autor, por exemplo, afirma já ter ocorrido esbulho, porém, os atos que descreve são de justa ameaça;

b. erro na qualificação dos fatos (erro de direito). O autor narra corretamente os fatos, como, por exemplo, um esbulho, mas lhes atribui qualificação jurídica errada, de turbação;

c. ocorrência de fato superveniente, quando já em curso a ação possessória. Tal situação é a mais comum, pois não são raras as vezes em que, proposta uma ação de manutenção de posse, concretiza-se o esbulho, a demandar não mais a manutenção, mas sim a reintegração da posse.

Como sustentamos há algum tempo, a fungibilidade somente poderá ser deferida até que haja o trânsito em julgado, pois não mais será possível alteração do conteúdo da sentença, para fins de efetivação da medida, após ter-se consumado a coisa julgada.¹⁹ 

3.3. A liminar possessória

A depender do conteúdo da petição inicial, a ação possessória segue o procedimento especial, constituído por uma fase inicial que possibilita ao juiz a verificação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão de decisão liminar de defesa da posse ao autor, ou o procedimento comum, se não requerida a concessão de liminar.

Assim, se a petição inicial contiver a alegação de que foi intentada dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho, e requerida a concessão de liminar, a ação possessória deve observar o procedimento especial, como determina o art. 558, do Código de Processo Civil. Esta é a denominada ação possessória de força nova (“posse nova”), que se contrapõe à ação de força velha, na qual se tem por ultrapassado o ano e dia da violência apontada na petição inicial (“posse velha”). A ação possessória de força velha não adota o procedimento especial, mas não deixa de ter o caráter possessório, como indica o parágrafo único, do art. 558, do Código de Processo Civil.

Em que pese esse dispositivo deixar de mencionar a violência de menor grau – a justa ameaça – a ação que objetiva afastá-la, o interdito proibitório, também conta com o procedimento especial, como indicam os arts. 568, e 560 a 566 do Código de Processo Civil.

O procedimento especial das ações possessórias comporta atos voltados ao conhecimento de situação fática que possibilita ao juiz expedir ordem liminar de defesa da posse, uma vez demonstrados os requisitos exigidos à sua concessão, indicados no art. 561, do Código de Processo Civil, quais sejam:

- a posse (ainda que perdida por ato do réu);

- a violência praticada (esbulho/turbação/ameaça);

- a data da concretização da violência (que deve ser inferior a ano e dia).

Na análise do pedido de liminar, o juiz realiza exame não exauriente dos referidos requisitos, os quais se confundem com o próprio fundamento das ações possessórias (= mérito da ação), exceto o relacionado com o tempo da violência. Todavia, para proferir a decisão liminar, o grau de conhecimento do juiz quanto aos requisitos é menor e menos profundo do que aquele em que realiza a cognição exauriente para proferir a sentença.

Há duas oportunidades previstas no art. 562, do Código de Processo Civil para que o juiz profira a decisão acerca do pedido de liminar possessória: ao receber a petição inicial (inaudita altera parte), e em audiência de justificação da posse.

O julgamento inaudita altera parte decorre da análise dos fatos demonstrados exclusivamente pela prova documental trazida pelo autor, com a petição inicial, antes de citado o réu. Se não estiverem demonstrados os requisitos para a concessão da liminar, deve o juiz designar audiência de justificação, finda a qual se tem a segunda oportunidade prevista no iter procedimental  especial das ações possessórias para o exame da tutela provisória possessória.

A audiência de justificação está prevista no art. 562, caput, do Código de Processo Civil como ato subsequente ao recebimento da petição inicial desprovida de demonstração suficiente para a concessão da liminar possessória. Para esse ato, deve o juiz determinar a citação do réu, para que compareça ao ato. 

A audiência, porém, é exclusiva para o autor produzir as provas voltadas à concessão da liminar. O réu pode acompanhar os atos realizados nessa audiência, voltados à realização de prova testemunhal, contraditando as testemunhas e fazendo-lhes perguntas. Não é admitido que produza prova testemunhal, para oitiva de suas testemunhas, pois essa audiência é ato exclusivo para o autor se desincumbir do ônus de demonstrar os requisitos exigidos para a concessão da liminar.

Uma vez proferida a decisão liminar, não pode o juiz rever sua decisão, senão por ocasião da retratação no agravo de instrumento que interponha a parte prejudicada, com fundamento no art. 1015, I, do Código de Processo Civil. Proferida a decisão acerca da liminar, ocorre a preclusão pro judicato, o que impede que o juiz volte atrás em seu julgamento, quer de ofício, quer provocado em pedido de reconsideração.

Importante ressaltar que a previsão de concessão de liminar possessória, nesta fase do procedimento especial das ações possessórias,  não afasta a admissibilidade de concessão de tutela provisória, com caráter cautelar, antecipatório ou da evidência, conforme art. 294, do Código de Processo Civil, desde que preenchidos os respectivos requisitos específicos exigidos para tais medidas. 

Se deferida a tutela liminar possessória, determina o art. 563, do Código de Processo Civil a expedição imediata do mandado de reintegração ou de manutenção de posse. Trata-se, pois, de produção de efeitos imediatos decorrentes da decisão, independentemente de posterior fase de cumprimento de sentença, pois o pronunciamento tem natureza executiva lato sensu.

Deferida ou não a liminar possessória, após os atos voltados ao julgamento do requerimento de sua concessão, o procedimento das ações possessórias passa a ser o comum, com o início do prazo para o réu oferecer contestação, seja a partir da intimação da decisão do pedido de liminar, após a audiência de justificação (art. 564, parágrafo único, do Código de Processo Civil), seja a partir da citação (art. 564, caput, do Código de Processo Civil).

3.4. A defesa do réu - o pedido contraposto

Em contestação, pode o réu alegar todas as matérias de defesa com a quais pretende impugnar o pedido do autor – art. 336, do Código de Processo Civil –, as preliminares indicadas no art. 337, e que não é parte legítima para a ação, nos termos dos arts. 338 e 339 do Código de Processo Civil.  

O réu das ações possessórias pode também, de acordo com o art. 556, do Código de Processo Civil, afirmar que foi ele ofendido em sua posse por atos praticados pelo autor e contra ele demandar proteção possessória e indenização pelos prejuízos causados. Para tanto, o réu deve formular pedido expresso – pedido contraposto – e apresentar os fatos e os fundamentos que amparam a sua pretensão.

Apresentado o pedido contraposto, o réu passa a ocupar a posição de autor nessa lide que inaugura e, portanto, pode pleitear a concessão de liminar possessória. Alguns doutrinadores afirmam que tal pedido, por parte do réu, não seria possível, em razão de o procedimento não o comportar. Entretanto, temos sustentado que, se é permitido ao réu formular pedido contraposto, na contestação, ou seja, formular pedido de proteção possessória que insere nova lide no procedimento já em curso, deve ser-lhe permitido, também, formular pedido de liminar, pois esta nada mais é senão o adiantamento dos efeitos da tutela que pretende.²⁰ 

Deve-se observar que o réu fica circunscrito à formulação de pedidos de tutela possessória e de indenização pelos danos provocados pela agressão desferida pelo autor. Eventuais outros pedidos que pretenda o réu deduzir devem ser apresentados em reconvenção, nos termos do art. 343 do Código de Processo Civil.

4. As ações possessórias decorrentes de litígio coletivo