1. Tutela cauttelar - caracterização

A novel legislação mantém a diferenciação entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, que se mostra relevante em razão do procedimento distinto, a depender da natureza da tutela de urgência, se cautelar ou antecipada, e da opção pela estabilização da decisão, que cabe somente na antecipada.

A tutela cautelar tem como finalidade conservar, assegurar o direito, prevenindo dano ou garantindo o resultado útil do processo. A tutela antecipada, por sua vez, tem como objetivo realizar o direito, antecipando parcial ou totalmente o próprio pedido principal ou seus efeitos.

Um exemplo que caracteriza o pedido de natureza cautelar, é aquele formulado com a finalidade de pedir a indisponibilidade de bens, diante da conduta do devedor que está a dissipar os seus bens, em dívida não vencida. Observe-se que a tutela cautelar tem o condão de garantir, assegurar o resultado útil do processo, não antecipa o pedido principal (que é a satisfação do crédito, com a entrega do numerário ao credor).

Releva destacar duas relevantes alterações introduzidas pelo CPC/15. 

Suprimiram-se as cautelares típicas, o que atendeu a significativa parte da doutrina, que procedia duras críticas à sua previsão no CPC/73, em face do acentuado dissenso de concessão ou não de pedido quando não preenchidos os requisitos específicos. 

Em verdade, qualquer espécie de providência cautelar pode ser admitida para assegurar o direito ameaçado de dano ou significar risco ao resultado útil ao processo.¹

A outra alteração diz respeito a ação cautelar ter perdido a sua autonomia 

(existente no CPC/73), cabendo pedidos antecedente ou incidental ao pedido principal, sem configurar nova demanda.  No âmbito da tutela cautelar incidental, basta uma simples petição contendo a demonstração do periculum in mora (além de breve exposição da fumaça do bom direito e seu fundamento, que certamente já devem estar expostos no pedido principal ajuizado).

O CPC/15 previu o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente estabelecendo prazos distintos da tutela antecipada antecedente. O legislador, nesse tópico, perdeu a oportunidade de simplifica-los, merecendo críticas.

2. Procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente

Os arts. 305 a 310 disciplinam o procedimento da tutela cautelar antecedente ou preparatória.  

A petição inicial que veicula a formulação do pedido de tutela cautelar antecedente deverá indicar a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito e a demonstração do perito de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.

Entende-se como a indicação da lide e seu fundamento, a menção ao objeto, ao mérito do pedido principal e a sua respectiva causa de pedir.²   

Não é necessário expor de modo percuciente ou exaustiva o objeto do pedido principal e a causa de pedir. Basta simplesmente a alusão ou mera indicação do objeto do pedido principal. A causa de pedir poderá ser aditada por ocasião da formulação do pedido principal (art. 308, § 2º). 

A petição inicial deverá conter a exposição sumária do direito que se pretende assegurar, ou seja, o “fumus boni iuris”. O autor demonstrará a aparência do seu bom direito, que revela o seu interesse, e a razão pela qual a sua pretensão merece ser acolhida ou resguardada até a solução definitiva a ser examina no pedido principal.

Exige-se além da plausibilidade do direito, a presença do “periculum in mora”, ou seja o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O receio de lesão é requisito para a concessão das tutelas de urgência.³ 

É preciso também que o autor observe os requisitos da petição inicial contidos no art. 319 do CPC/15. Será devido o pagamento de custas iniciais, cujo valor da causa deverá considerar o interesse econômico do pedido principal.  

Anote-se que o autor deduzirá o pedido principal independentemente do recolhimento de custas processuais (art. 308)

A tutela cautelar poderá ser requerida liminarmente (art. 300, § 2º), podendo ser concedida inaudita altera parte (sem que a parte contrária tenha sido citada). O Réu terá o contraditório deferido, podendo apresentar recurso e defesa oportunamente. Neste particular, convém anotar que se a citação for acompanhada da intimação da liminar, o termo inicial do prazo do agravo de instrumento inicia da juntada do mandado (art. 1.003, § 2º), ou seja, o prazo do recurso de agravo de instrumento começa juntamente com o prazo para defesa, da juntada do mandado ou do A.R. (art. 231). 

Na hipótese de o réu não apresentar recurso contra a liminar deferida de tutela cautelar, não há a estabilização da decisão, que ocorre tão somente na tutela antecipada (art. 304).

O indeferimento da medida liminar não impede a apresentação do pedido principal pelo autor, no prazo de 30 dias contados da intimação da decisão não concessiva da cautelar. Caso o autor deixe e aditar a inicial, extingue-se o processo.⁴ 

O juiz poderá exigir caução, conforme o caso, para o deferimento da liminar requerida no âmbito da tutela provisória a fim de ressarcir os prejuízos que a parte adversária possa a vir sofrer, podendo a caução ser dispensada, se a parte for hipossuficiente financeiramente, sem condições de ofertá-la.

3. Da fungibilidade

Diz o parágrafo único, do art. 305: “[c]aso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303”, do qual se extrai a fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar, facultando ao juiz receber a cautelar como antecipada, caso assim entenda. Nesta hipótese o juiz deverá conferir prazo para o Autor emendar a inicial, permitindo-lhe aditar o pedido com a opção pela estabilização (arts. 303 e 304).

Tratando-se de direito que evidencie urgência de grau elevado, devidamente comprovada, deve o juiz conceder a liminar para somente depois proceder fungibilidade (incluindo-se a oportunidade para o Autor aditar a petição inicial).

A fungibilidade tem mão dupla.

Isso significa que o juiz também poderá receber a tutela antecipada como tutela cautelar, ou seja, o contrário da previsão expressamente prevista no parágrafo citado.  Neste sentido é a orientação de Cassio Scarpinella Bueno,⁵  que propugna pela interpretação ampla para albergar a hipótese inversa.⁶ 

Cumpre destacar que o parágrafo único do art. 305, contém redação imprecisa quanto à fungibilidade.  Em verdade o dispositivo em estudo mais se aproxima da ideia de “correção do procedimento, que não auxilia um raciocínio de fungibilidade”.⁷ 

Não obstante a letra da lei, defendemos a ampla fungibilidade de procedimentos, considerando que ambas são espécies da tutela de urgência.

4. Prazo para contestação

Recebida a petição inicial de tutela cautelar antecedente, deferida ou não a liminar, o juiz determinará a citação do réu para contestar em 5 dias e indicar as provas que pretende produzir, conforme preceitua o art. 306 do CPC/15. O prazo inicia segundo o critério disposto no at. 231 do CPC/15.

O réu será citado para contestar o pedido cautelar e não para comparecer à audiência de conciliação ou mediação. 

Releva enfatizar que a contestação referida no art. 306 está delimitada ao pedido cautelar antecedente, pois o pedido principal será formulado depois, ex vi do art. 308.

Cuidando-se de tutela cautelar deferida liminarmente, a ausência de recurso do réu, como já anotado, não tem a vocação de gerar a sua estabilização. Neste caso, a decisão liminar permanece eficaz até decisão definitiva.

Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum (parágrafo único, do art. 307). 

E conforme a natureza da defesa, caberá a réplica. Neste sentido o Enunciado 381 do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civil: “[é] cabível réplica no procedimento de tutela cautelar requerida em caráter antecedente.”

5. Da ausência de contestação

6. Do pedido principal

O pedido principal será apresentado no prazo de 30 dias nos mesmos autos, dispensado o recolhimento de novas custas. 

Cabe observar que o pedido principal e o pedido cautelar são formulados no mesmo processo, revelando a perda da autonomia do processo cautelar, diferentemente do modelo que fora adotado pelo revogado CPC/73.

O termo inicial do prazo de 30 dias para que o autor formule o pedido principal ocorre da efetivação ou da execução da medida cautelar.

O pedido principal, conforme autoriza o § 1º do art. 308, pode ser deduzido conjuntamente com o processo cautelar, dispensando, por óbvio, sua apresentação posterior.

Na hipótese de o autor optar por apresentar pedido cautelar antecedente poderá aditar a causa de pedir no momento de formulação do pedido principal (§ 2º do art. 308).

Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas por seu advogado para comparecerem à audiência de conciliação e mediação. Caso o réu tenha permanecido silente diante do pedido cautelar e/ou não tenha constituído advogado, será intimado pessoalmente do pedido principal. 

Frustrada a tentativa de solução consensual, o prazo para a contestação fluirá na forma do art. 335, cuja inércia levará à revelia.

Verifica-se a previsão de que o réu será citado/intimado para apresentar 2 defesas no mesmo processo: a primeira em face do pedido cautelar, e a segunda em razão do pedido principal (salvo se cumulou os pedidos conforme faculta o § 1º do art. 338, situação que o réu será citado para comparecer à audiência e contestar os pedidos em 15 dias.

Caso o réu tenha contestado a medida cautelar, deixando de fazê-lo em relação ao pedido principal, tal omissão não produz necessariamente os efeitos da revelia, na pendência de se constatar o conteúdo daquela defesa apresentada em face da tutela cautelar que pode ter atacado desde logo o pedido principal já mencionado na petição inicial.

7. Hipóteses de cessação da eficácia da tutela cautelar antecedente

8. O indeferimento do pedido cautelar e sua influencia no pedido principal

O art. 310 dispõe que o indeferimento da tutela cautelar não veda que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, ressalvado se houver o reconhecimento da prescrição ou da decadência.

A tutela cautelar requerida e decidida no âmbito da cognição sumária não deve condicionar o julgamento do pedido principal que contempla o conhecimento pleno dos fatos e do direito. 

O dispositivo corrobora com a distinção da tutela cautelar e da tutela satisfativa. A tutela cautelar tem a finalidade de garantir, de assegurar o resultado útil do processo principal e não realiza do direito (característica da tutela antecipada).