1. A comunidade do conhecimento jurídico

Todo campo do saber humano é constituído pelo acumulado de conhecimento que dentro dele se produz. Aquilo que sabemos sobre a física, a engenharia, a estética, a política ou o direito é fruto do trabalho intelectual de pessoas que, ao longo de sucessivas gerações, se propõem a incrementar o estoque existente de conhecimento com o seu esforço de pesquisa e escrita. Esses campos se constituem como comunidades científicas. Em certo sentido, comunidades científicas se parecem com outras comunidades sociais, como a família, os amigos, os colegas de trabalho ou estudo, os cidadãos de uma mesma região ou país: em todas elas, seus membros se reconhecem e se identificam por critérios de pertencimento. Não basta que eu “me sinta” norueguês ou esquimó para que eu de fato seja reconhecido como tal. Isso significa que todas as comunidades têm critérios de pertencimento, uns mais abertos, outros mais fechados, que mediam a relação entre quem pertence e quem não pertence a elas. 

A comunidade científica¹ do direito funciona da mesma maneira. Não basta que alguém de repente se resolva “um jurista” ou “um cientista do direito” para que seja reconhecido como tal. Ser um cientista do direito não é um estado de espírito. Fazer um trabalho que seja reconhecido como tal exige mais do que a simples intencionalidade de seu autor.

Uma parte dos critérios de reconhecimento da comunidade dos “juristas”, “pesquisadores de direito”, “cientistas do direito”, “jus-acadêmicos” etc., vem de valores socialmente vigentes, e que filtram, de maneira desigual e injusta aliás, quem pode ou não pode ostentar essa honraria. Essas determinantes sociais da comunidade científica do direito são estudadas pela sociologia jurídica. Não é deles que trata este verbete, embora a literatura a seu respeito seja das mais interessantes² e sua consideração seja muito importante para uma reflexão crítica sobre o contexto social de (re)produção do conhecimento jurídico entre nós.

Este verbete cuida dos critérios de reconhecimento propriamente intelectuais sobre o que vale, e o que não vale, como conhecimento jurídico que mereça o rótulo de “acadêmico” ou “científico”. Seu objetivo é apresentar, de maneira bastante resumida, alguns critérios que permitem identificar proposições ou afirmações sobre o direito que mereçam o rótulo de “científicas”. Eles permitem, prima facie, distingui-las de outras proposições que, embora se parecendo com elas, fiquem aquém desse reconhecimento científico, sem prejuízo de serem importantes e valorosas: o argumento de uma petição de habeas corpus pode ser um primor de arrazoado forense, mas não é um bom argumento científico apenas por isso. 

Esse conjunto de critérios não tem dono, nem porta-voz oficial. Não existe uma autoridade competente para enunciar as regras de pertença à comunidade científica do direito, capaz de dizer, com autoridade definitiva, que fica dentro e quem fica de fora dela. Eles são, aliás, essencialmente contestáveis:³  haverá quem esteja disposto a refutar todos os critérios de reconhecimento indicados por qualquer metodólogo da pesquisa jurídica, inclusive os deste artigo. Mesmo disputáveis, porém, são esses padrões de reconhecimento compartilhados, reconhecidos e reforçados pelas ações de várias pessoas (professores, pesquisadores, editores de revistas científicas, etc.) que compõem estruturam “a comunidade científica do direito”. Eles ajudam a enfrentar, mais regradamente, a questão de se identificar o que é e o que não é uma pesquisa em direito. 

Por ser um aprendizado interno, de quem vivencia a produção do conhecimento jurídico como uma prática, pode-se dizer que esses padrões são reconhecidos hermeneuticamente.⁴ Após ser submetido por algum tempo às práticas que os impõem, em diversos contextos – desde o trabalho entregue à faculdade até a redação da tese de doutorado –, os aspirantes ao reconhecimento de “cientistas do direito” os internalizam paulatinamente. Na medida em que o fazem, vão ganhando reconhecimento, pelos demais membros, de pertença à tal comunidade científica, e passam a reproduzi-los em seus próprios trabalhos, interações e manifestações.

Mas quais são, afinais, esses critérios hermenêuticos de pertença? Como saber se o que falamos, escrevemos e produzimos está ou não de acordo com esses parâmetros de aceitação da comunidade científica do direito? Mesmo preferencialmente vivenciáveis internamente, é possível enunciá-los de maneira sintética e pedagógica, com uma orientação inicial a quem queira se inserir nessa comunidade – um aspirante a pesquisador do direito? Sim, é. Uma das tarefas a que se propõe a Metodologia da Pesquisa em Direito (MPD) é justamente essa. 

Como ramo específico do conhecimento jurídico, a MPD busca apresentar, por meio de formulações propositivas (o que devemos fazer, o que devemos evitar), os principais critérios validação científica para argumentos e opiniões sobre “o direito”, sem sentido amplo. Esse sentido amplo inclui indicações de procedimentos (“métodos”) que permitem identificar, com consistência científica, aquilo que o direito determina (o lícito e o ilícito), aquilo que ele deveria determinar (o justo e o injusto), e os seus efeitos concretos na sociedade onde ele é aplicado, com suas vicissitudes práticas e intersecções com outras práticas sociais (o eficaz e o ineficaz).

Nos tópicos seguintes, cumprirei o propósito de apresentar a MPD adotando a estratégia de apresentá-la por comparação às práticas que orientam a elaboração outras formas de escrita jurídica além de textos científicos, tais como como petições e decisões judiciais. Daí eu falar, a partir do item 2, em “gêneros literários do direito”. Dali em diante, apresentarei, sempre por comparação, as diferenças tanto epistemológicas, quanto meramente convencionais,⁵ que ajudam a precisar a “ciência do direito” dentre as várias formas de discursos jurídicos. Concluirei com observações sobre as regras de padronização e normalização de trabalhos acadêmicos e referências científicas, uma parte mais convencional, mas não menos importante, da MPD.

2. "Textos científicos" e os gêneros literários do direito

Uma das grandes dificuldades da MPD está em ela se propor a indicar critérios de aceitabilidade de pesquisa e escrita a um conjunto de pessoas que, por regra, pesquisa e escreve por dever de ofício: os chamados “operadores do direito.⁶ Juízes, advogados, promotores e delegados têm de escrever sentenças, petições, quotas e relatórios, e para tanto não raramente têm de recorrer a livros, artigos científicos e à jurisprudência. Pesquisam e escrevem, portanto. Por qual razão a MPD teria algo lhes ensinar?

A MPD propõe que os textos científicos em direito, que vão desde monografias de conclusão de curso até teses de doutorado, passando por dissertações de mestrado e artigos científicos, devem ser elaborados tendo em vista parâmetros diferentes e particulares em comparação com outros textos jurídicos. Isso implica reconhecer que os “textos jurídicos” são de diferentes gêneros, e os critérios que fazem bons textos de um gênero não são automaticamente transponíveis para os demais.

Pensemos em uma petição advocatícia. Há certos elementos de verborragia encomiástica, de adjetivação quase sentimental, que são perfeitamente cabíveis em um texto dessa natureza, respeitada certa modicidade. Existe uma percepção positiva da defesa apaixonada de uma causa por um advogado e, ao contrário, uma avaliação negativa do causídico desengajado e sem emoção, que não se envolve intensamente com o interesse que patrocina. O reclamo por justiça, às vezes em letras maiúsculas e com pontos de exclamação em seguida, tornou-se um protocolo comumente aceito em arrazoados forenses. O uso de textos acadêmicos nessas peças, não por acaso chamados de “doutrina”, por indicarem o entendimento que o julgador deve adotar, serve meramente para indicar autoridades (chamadas por títulos enobrecedores, como “douto”, “ilustre”, “magno” etc.) que comungam da opinião defendida. O mesmo vale para a jurisprudência: a qualidade e a representatividade dos julgados invocados importam menos do que o seu perfeito encaixe no argumento que melhor defenda os interesses patrocinados. Nem poderia ser diferente: uma petição que primasse pela neutralidade desengajada na linguagem, mesmo que ela pudesse prejudicar o êxito da causa; que escolhesse os textos citados pela qualidade interna do argumento, e não pelo impacto persuasivo sobre o julgado; que, por amor à objetividade, invocasse os julgados mais representativos do entendimento de um tribunal, ainda que eles fossem desfavoráveis ao interesse patrocinado, uma tal petição seria, enfim, uma má petição. Obedecidos os parâmetros éticos da advocacia, não há preciosismo científico que justifique o sacrifício da causa defendida por um advogado que queria passar por acadêmico, e vice-versa. 

O mesmo vale para sentenças: há coisas que esperamos de uma boa decisão judicial que não necessariamente se fazem presentes nas petições de advogados ou em teses doutorais: enquanto o advogado pode bem se limitar a apresentar as teses favoráveis a seu cliente, ignorando precedentes judiciais que ajudem a parte contrária, um juiz deve levar em conta as razões apresentadas por ambas as partes, sem ignorar os precedentes judiciais relevantes à matéria. Já o doutorando pode sustentar uma tese de lege ferenda,⁷ apontado a necessidade de reforma do direito atual; o juiz, por sua vez, é vinculado ao direito vigente.

Aquilo que faz de uma petição uma boa petição, e de uma sentença uma boa sentença, não se confunde, portanto, com as características que a MPD exige de um bom texto científico em direito. Este é, talvez, o mais significativo e frequente defeito dos textos pretensamente científicos escritos por “operadores do direito” não conscientes das diferenças entre esses e as peças práticas das profissões jurídicas: a imitação de peças profissionais, notadamente petições advocatícias, que clamam por justiça após desfilar citações de “doutrina” que se limitam a ilustrar o acerto da posição da qual o autor já estava convencido desde o início. A MPD previne-se contra isso, postulando critérios de aceitabilidade para os textos científicos em direito que evitem a transposição irrefletida de gêneros literários. 

3. O paradigma da ciência e a pesquisa em direito

Embora nem todo o conhecimento regrado produzido sobre o direito, mesmo no campo acadêmico, possa propriamente ser chamado de “ciência”, existe um certo nível de comunalidade entre o estudo acadêmico do direito e de todas as outras disciplinas que aspiram o status de ciência. Na ilustrativa alegoria de Carl Sagan (1995), a ciência pretende ser uma vela no escuro: ela busca iluminar o obscuro e permitir a distinção entre o verdadeiro e o falso – no direito, acrescentaria também o legal e o ilegal, o justo e o injusto.

A MPD faz o mesmo em relação às proposições acerca do direito e das instituições que criam e aplicam regras jurídicas. Ela nos alerta contra as nossas certezas pré-concebidas, nossas meras intuições ou suspeitas, nossos pré-conceitos e os sensos comuns predominantes. Ela sugere procedimentos intelectuais a que devemos submetê-los para testar sua veracidade e consistência, com uso de elementos externos de verificação que minimizem as falibilidades de nossas convicções e de nossa ignorância. Ela também indica um conjunto de posturas pessoais que devemos adotar em face a nossa própria tarefa de investigação: assim como o noviço é o principal guardião de seu próprio voto de celibato, a rígida observância da ética científica cabe sobretudo ao pesquisador. Os princípios que a MPD pode tirar da epistemologia e da ética científicas em geral podem ser resumidos na seguinte maneira:

1. A ciência serve para descobrir aquilo que não conhecemos. Todo trabalho científico parte da dúvida e busca a convicção. Investigações científicas consomem tempo, dinheiro e esforço. As sociedades modernas ainda assim seguem apostando nelas como a melhor maneira de descobrir aquilo que não sabemos, em condições regradas e replicáveis. A ciência só se justifica, portanto, diante daquilo que não sabemos, mas que gostaríamos de saber, ou da percepção de que algo não parece correto naquilo que julgamos saber sobre algo.⁸ Nossas convicções existenciais, das quais não estamos dispostos a nos desprender, não devem ser os temas principais de nossas investigações. Não devo fazer uma pesquisa sobre os impactos da tributação sobre herança na redução da desigualdade de renda se eu não estiver aberto à possibilidade de concluir, contra todas as minhas certezas e convicções preliminares, que tal medida seria inócua. 

2. O argumento científico não deve apoiar-se apenas nas opiniões e conhecimentos que o pesquisador já tenha, mas também nos melhores elementos independentes e confiáveis disponíveis. Advogados, juízes, promotores e estudantes de direito dispõem de um estoque de conhecimento prévio sobre os assuntos nos quais se propõem a escrever, adquiridos em sua prática profissional ou em estudos anteriores. A ciência pede que esses conhecimentos prévios sejam enriquecidos e confrontados com o restante do conhecimento existente sobre aquele assunto – dados, opiniões, teses – e que esse saber adicional seja efetivamente incorporado pelo trabalho científico. Este princípio é frequentemente traído por quem simplesmente aplica um verniz científico, acrescentando citações e notas de rodapé, às suas opiniões jurídicas pré-existentes à pesquisa. Um trabalho científico deve incluir, por isso, um trabalho intenso de mapeamento de autores, argumentos, e posições dentro do tema de investigação.

3. Um argumento científico não deve discriminar dados e argumentos com base em preferências subjetivas do pesquisador. John Finnis é um filósofo declaradamente católico, que defende que a essencialidade do casamento só está presente em relações com potencial reprodutivo.⁹ Ele também rejeita qualquer consideração a favor do aborto com base nos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres.¹⁰ Mas ele não se furta em reconhecer a consistência de argumentos contrários ao seus, e dedicou boa parte de sua carreira a debater com seus antagonistas e buscar mostrar por que julgava estar certo e eles, errados. Um trabalho que busque construir argumentos opostos aos de Finnis não deve rejeitá-lo pela consideração de que ele é “religioso”, “reacionário” e que seus argumentos estejam contaminados de catolicismo militante. Se ele estiver, será preciso demonstrar onde estão as premissas religiosas de seus argumentos, ainda que ocultas.¹¹ Haverá, ao contrário, ganhos científicos em levar Finnis a sério com interlocutor, avaliar seus argumentos com isenção e seriedade e buscar, com apoio em outros autores dedicados ao mesmo tema, virtudes e defeitos de suas posições.¹² Da mesma forma, os dados publicados em um livro da Fundação Perseu Abramo não podem ser desconsiderados (ou enaltecidos) a depender da opinião ideológica do pesquisador em relação ao Partido dos Trabalhadores: constatada sua pertinência ao objeto da pesquisa, ele deve ser julgado por sua consistência científica, exposta na metodologia do trabalho, e incorporado ou rejeitado, sempre motivadamente, por essas razões.

4. Um argumento científico deve explorar a consistência de várias respostas possíveis para o seu objeto de indagação de pesquisa. Todos começamos uma pesquisa com uma ideia inicial de resposta às perguntas que movem nossa curiosidade e nos levam à pesquisa – as chamadas “hipóteses”. Muitas vezes temos também envolvimentos ideológicos com elas, que invariavelmente refletem nossas visões de mundo e nossas convicções sobre o bem e a justiça. Mas todo problema de pesquisa tem potencialmente muitas respostas possíveis. O argumento científico deve buscar mapear todas as hipóteses pertinentes existentes, para então separar, explicitamente e à luz dos melhores critérios disponíveis, as razões pelas quais umas são preferíveis a outras. Há que se notar que isso vale inclusive para hipóteses coincidentes, mas que podem se apoiar em razões bastante distintas: duas pessoas podem ser favoráveis ao direito de aborto por razões muito diferentes, como o reconhecimento de direitos reprodutivos das mulheres (“a mulher deve ter a última palavra sobre o seu próprio corpo”) ou o apoio a uma política de eugenia (“é melhor permitir o aborto do que obrigar famílias pobres à reprodução de futuros criminosos”¹³). A identificação da multiplicidade de respostas possíveis envolve muita pesquisa preliminar: a leitura das obras principais de quem já está inserido na discussão que nos interessa nos capacita a identificar as hipóteses plausíveis para nossas questões de pesquisa. Nossas hipóteses originais são, quase invariavelmente, ajustes ou aperfeiçoamentos de hipóteses já anteriores sobre o mesmo assunto.

5. As hipóteses de pesquisa devem ser falseáveis.¹⁴ O conhecimento científico caminha por testes controláveis de refutação de hipóteses. Assim, as várias hipóteses concebidas para nossos problemas de pesquisa devem ser confrontadas com dados e opiniões que possam desmenti-las, refutá-las ou derrotá-las. Neste quesito, a lógica do texto científico em direito distancia-se enormemente de uma petição: essas últimas são recheadas da “ilustre doutrina” e da “excelsa jurisprudência” invariavelmente favoráveis ao interesse defendido. Na ciência, deve-se fazer o oposto: escolhidas as nossas hipóteses, devemos investigar a totalidade das posições existentes sobre a matéria e, ao invés de se limitar a invocar quem concorde conosco, passando a falsa impressão de uma unanimidade inexistente, ressaltar as opiniões que nos sejam contrárias. É importante buscar entender qual a razão da discordância – normalmente há uma questão subjacente que a explique – para jogar luzes sobre essa divergência oculta. Ronald Dworkin escreveu um curto texto sobre as políticas de ação afirmativa¹⁵ em que isso aparece de modo evidente: após afirmar sua posição a favor dessas políticas, ele elenca as principais posições contrárias à sua e busca mostrar por que julga que sua posição segue sendo a melhor. Parte de sua explicação apoia-se em uma concepção distinta sobre o papel que a educação superior tem num país como os EUA (esta é uma das questões divergentes de fundo). Ele defende sua concepção de educação superior como melhor (i.e., mais ajustada às exigências constitucionais da democracia de seu país) do que a de seus adversários. Claro que, até chegar a esse ponto, Dworkin leu e refletiu muito, considerando as melhores opiniões favoráveis e contrárias às ações afirmativas em universidades. Mas nem por isso seu texto é um palavrório rebuscado que homenageia quem concorda com ele e ignora os discordantes.

6. As explicações mais simples são preferíveis. Como escolhemos a melhor entre várias respostas possíveis? Entre muitas, qual a melhor interpretação para um texto de lei? As respostas têm de fazer sentido contra as questões de fundo pertinentes. A avaliação da (in)justiça de uma política pública invariavelmente opõe considerações de princípio e de utilidade social. Envolve também a coerência e consistência da interpretação atual à luz de interpretações anteriores dos dispositivos legais pertinentes, ou do julgamento de políticas análogas. Esse mosaico de interpretações, precedentes, analogias e avaliações de justiça e utilidade pode ser construído de muitas maneiras, umas mais simples (i.e., mais próximas ao que já se tinha por consolidado sobre o tema), outras mais complexas (p. ex., afastando precedentes relevantes prima facie invocando distinções que ninguém havia percebido que existiam). Tomemos a questão da intervenção judicial sobre os processos de impeachment como exemplo: os precedentes (Dilma Rousseff e Collor de Mello), os trabalhos de pesquisa de fôlego (Paulo Brossard), os precedentes nacionais (STF, MS 21.564) e comparados (U.S. Supreme Court, Nixon. v. United States, 1993) e a evidência histórica disponível sugerem que nunca se intencionou que o Judiciário tivesse poderes de revisão relevantes sobre processos de impeachment. A resposta à pergunta “é admissível, no caso X, a revisão judicial do impeachment” tem como resposta mais simples a negativa: é o que mais facialmente se ajusta ao que já se sabe, e já se tem sustentado, sobre isso. Se eu estiver disposto a defender o oposto, preciso apresentar excelentes razões para tanto, que pouca gente¹⁶ enxergou nos mais de 200 anos de estudos sobre o assunto. (E, claro, devo também me perguntar se minha inclinação a responder “sim” não é motivada pela minha simpatia política ao presidente alvo da vez, ou à minha repulsa por quem eventualmente tomará seu lugar no caso de impedimento.)

7. Um trabalho científico deve refletir as melhores convicções científicas do pesquisador. A ciência não produz a si mesma, e qualquer teoria sobre como ela é feita é interligada com proposições deontológicas sobre como cientistas devem se portar ao fazê-la. Ao investigar as forças e fraquezas dos argumentos opostos nas questões enfrentadas, o pesquisador não deve se permitir sustentar qualquer uma que não corresponda às suas melhores convicções científicas a respeito. Como a comunidade jurídica é pouco heterogênea, e o direito cuida de problemas práticos nos quais há interesses e ideologias rivais em jogo, os conflitos nesse sentido podem ser muitos. O pesquisador pode se convencer de que a melhor reposta para seu problema de pesquisa é X, mas seu escritório de advocacia patrocina uma grande causa sustentando a tese Y; o Procurador da Fazenda Nacional convence-se do acerto do argumento Z, mas esta posição é pró-contribuinte e ele frequentemente a rebate em juízo. O que fazer nesses casos? Ou bem o pesquisador sustenta a tese que acredita ser melhor, ou muda de tema para fugir do constrangimento que isso lhe cause. 

4. Métodos e técnicas de pesquisa: dois tipos ideias

Feitos esses apontamentos preliminares, sobra o núcleo próprios das preocupações da MPD. Como, afinal, produzimos conhecimento jurídico de modo cientificamente sustentável? Que parâmetros devemos observar para que nossas afirmações sobre o que o direito é, ou sobre como as instituições jurídicas funcionam, passem pelo crivo da MPD? Tudo depende daquilo buscamos responder ou afirmar: diferentes espécies de afirmação têm diferentes condições de aceitação metodológica. É possível, porém, construir dois grandes grupos de problemas.

O primeiro grupo corresponde a questões fáticas. Se eu afirmo, por exemplo, que a decisão sobre o tema X é “inédita”, a condição de verdade desta proposição é que nenhuma decisão anterior sobre o tema X jamais tenha sido proferida. Para que eu possa sustentá-la sem a sombra da dúvida, eu precisarei mostrar que sei (i) onde e (ii) como procurar por essas decisões anteriores, bem como que eu de fato as procurei sob tais e quais condições, e que nada foi encontrado. Ao fazer isso, dou publicidade aos elementos de fato que sustentam a minha afirmação de ineditismo e permito ao leitor cético que, se quiser, replique os passos da pesquisa e confira os resultados por si próprio. (Notem bem como isso é diferente de afirmar, como fazemos em decisões, que a “jurisprudência maciça” decide no sentido A ou B invocando dois ou três julgados ilustrativos, mesmo sabendo que há várias decisões em sentido contrário...) 

Alguém que queira refutar minha afirmação poderá então replicar minha pesquisa, mostrando que eu ignorei resultados que seriam relevantes (porque, digamos, eu pesquisei julgados pelo termo “capacidade contributiva”, mas não por seus sinônimos como “capacidade econômica do contribuinte”, e com isso resultados relevantes deixaram de aparecer nos resultados de minha busca). Ou então que eu pesquisei no tribunal errado, porque minha pesquisa sobre “crimes políticos” vasculhou o STF mas ignorou a Justiça Militar, que historicamente julgou muitos casos desse tipo. E assim o debate se sofistica e o conhecimento avança. Mas tudo isso só é possível, atenção, se os critérios, as opções, os procedimentos, os resultados e as condições da busca de dados original forem explicitáveis de modo a permitir que outros os problematizem ou os desenvolvam.

Este exemplo da decisão inédita é muito singelo, mas ajuda a ilustrar que a MPD está muito preocupada com as condições de verdade que embasam afirmações de ambição fática que muitas vezes aparecem em textos jurídicos como se fossem verdades incontestes. A MPD pede e nós que nos perguntemos, a todo instante: por que devo aceitar que isso seja verdadeiro? Quais são as possíveis interpretações concorrentes para os dados que levam a esta afirmação, e por que está é a melhor entre todas? Como posso descobrir se isso de fato corresponde à realidade que é possível conhecer?

Quando pensamos em fatos ou processos mais complexos, esse tipo de preocupação leva a desenvolvimentos metodológicos muito sofisticados. É deles que em grande parte se preocupa a chamada “pesquisa empírica em direito”, um grande campo do saber que envolve juristas, economistas, cientistas sociais e historiadores que continuamente debatem as melhores formas de produção de conhecimento sobre a maneira como os fenômenos juridicamente relevantes (que são muitos, e de espécies muito variadas) acontecem na realidade social.¹⁷

Descendo ao nível do detalhe, esse campo compreende debates sobre produção, coleta, organização, armazenamento e interpretação de dados sobre qualquer realidade juridicamente relevante – muita coisa, portanto. Isso inclui propostas de como realizar entrevistas, como construir formulários de pesquisa, como calcular amostras, margens de erro e intervalos de confiança, como obter informações confiáveis de bancos de dados legislativos, administrativos e judiciais, como coletar informações em campo (fazendo uma etnografia judicial, por exemplo), como explorar arquivos, entre outras. E, uma vez coletados os dados, como interpretá-los sem ler de mais, ou de menos, nos resultados da pesquisa: correlações, implicações, regressões etc. Ao final, indico bibliografia de apoio para quem busque se aprofundar nesses métodos e suas técnicas.

O segundo grupo envolve principalmente questões normativas. Elas correspondem aos problemas centrais da pesquisa jurídica, digamos, tradicional, na medida em que se perguntam aquilo que é central ao pensamento jurídico: à luz do direito vigente em uma dada comunidade, o que é lícito ou ilícito, o qual a qualificação jurídica de determinados fatos à luz dos parâmetros jurídicos pertinentes. Seu objetivo principal não é afirmar a verdade ou falsidade sobre fatos juridicamente relevantes, mas apontar as melhores interpretações, entre todas as possíveis, para dispositivos e institutos legais. Em muitos casos, a preocupação com fatos, nesses casos, é secundária, seja porque os fatos são aceitos como incontroversos pelo jurista, ou mesmo porque a “realidade” dos casos é inventada para torná-los mais desafiadores do ponto de vista teórico: “imagine que cinco alpinistas estejam pendurados por uma corda na beira de um precipício...”, ou “imagine um bonde desgovernado ladeira abaixo quando há uma bifurcação com pessoas...”. Ainda que nada disso tenha jamais acontecido de fato, o interesse dogmático despertado pelo enfrentamento desses casos de gabinete, inventados por professores, segue relevante.

Nesse segundo grupo de casos, uma parte importante das preocupações essenciais aos primeiros não parecem ser de grande utilidade. Quem importam, em princípio, amostras, regressões e técnicas de entrevistas? A preocupação aqui é de outra ordem, e envolve principalmente apropriar-se dos parâmetros que vigem, em uma dada comunidade jurídica, sobre como se argumenta de modo aceitável em favor da melhor interpretação do direito vigente. Neste caso, as teorias sobre a interpretação, a argumentação e o raciocínio jurídico são fundamentais.

Aqui, os parâmetros relevantes incluem jamais ignorar a legislação pertinente ao caso; identificar os valores e princípios relevantes e mostrar como as diferentes posições possíveis os realizam em confronto; respeitar a coerência da interpretação presente com outras que prevaleceram em casos passados; levar em conta as decisões judiciais pertinentes. Finalmente, há que se ter em consideração as comparações possíveis com casos de analogia, além das possíveis e justificadas exceções à posição que se queira afirmar. Este amplo leque de teses deve ser aplicado a todas as posições encontradas, ou razoavelmente concebíveis, para a questão jurídica enfrentada pela pesquisa. Entre as muitas intepretações possíveis, vencerá a que, no juízo explicito e motivado do pesquisador, melhor sobreviver às críticas comparativas.

Em ambos os casos, porém, há um alerta a ser feito. Os métodos de pesquisa empírica em direito, assim como as teorias do raciocínio, da argumentação e da interpretação judiciais são, cada uma delas, campos de pesquisa de uma vida, levados adiante por pesquisadores inteligentes e bem intencionado que com frequência discordam entre si sobre qual a melhor maneira de investigar, interpretar, controlar resultados, construir argumentos sólidos, etc. Assim como “a” Metodologia da Pesquisa em Direito, como campo consensual de orientações científicas, não existe, tampouco existe “a” teoria da argumentação jurídica ou “a” metodologia da pesquisa empírica em direito. Uma das primeiras tarefas de pesquisadoras e pesquisadores é explorar as diferentes vertentes dessas teorias e identificar, motivadamente, aquela que melhor parece se ajustas a suas necessidades investigativas. 

Daí porque uma certa quantidade de teoria pura é importante mesmo para quem queira fazer trabalhos sobre problemas jurídicos concretos e aplicados. Ilustro esse último argumento com um debate que presenciei, certa vez, entre uma professora de filosofia do direito e um professor de direito comercial, cujas identidades omito para evitar constrangimentos, embora a discussão tenha sido travada em um foro público e presenciada por várias outras pessoas. Debatendo a oposição eterna entre “teoria” e “prática”, o comercialista afirmou:

– Para que eu preciso ler Kant para entender Richard Posner?

Ao que a filósofa, com perspicácia, respondeu:

– Você não precisa ser Kant para ler o Posner. Você precisa ler Kant para ser o Posner.

5. A forma de apresentação de um texto científico

O ofício de pesquisador envolve, além de saber fazer as perguntas certas e respondê-las de modo consistente e defensável, também apresentar adequadamente as suas conclusões. Por isso, a MPD tem também propostas de redação e padronização de textos científicos, bem como nas referências que eles trazem.

O objetivo dessas regras é, de um lado, fornecer orientações que importam para a preservação das características científicas do texto da pesquisa, seja ele um artigo, uma dissertação, uma tese ou uma monografia. Dizem respeito à linguagem e ao tom do texto, principalmente. De outro lado, elas buscam também convencionar o modo de referência a ideias e textos de terceiros, ou a quaisquer elementos não originais do texto. Neste segundo caso, mais uma vez, a MPD se junta à ética acadêmica, sua aliada no combate ao plágio científico.

No primeiro caso, o texto científico (jurídico ou não) será tanto melhor quanto mais singela, objetiva e diretamente comunicar os seus pontos. Aqui, o clássico de Popper fala por todos e adverte para a impertinência da linguagem incompatível com a clareza dos argumentos:

“Há muitos anos, eu costumava prevenir meus alunos quanto à ideia amplamente difundida de que alguém entra na universidade a fim de aprender como falar e escrever de maneira impressionante e incompreensível. (...) Eles aprendem e aceitam inconscientemente que uma linguagem altamente impressionante e difícil é o valor intelectual por excelência. (...) Não se pode distinguir verdade de falsidade, não se pode distinguir uma resposta adequada a um problema de uma irrelevante, não se pode distinguir boas de más ideias, não se pode avaliar criticamente as ideias, sem que sejam todas apresentadas com clareza suficiente. (...) Eu suspeito que (...) o jogo tradicional, que se tornou em larga escala um padrão inconsciente e inquestionado, é de formular as maiores trivialidades em linguagem altissonante”.¹⁸

Popper tinha em mente a academia alemã da primeira metade do século passado, mas nós não ficamos atrás – especialmente no campo jurídico, onde o parnasiano que vive no fundo do coração de todo bacharel em direito emerge sempre que pode em cada petição inicial, sentença, ou texto acadêmico.¹⁹ No texto científico, devem imperar frases curtas em ordem direta, evitando-se orações subordinadas em excesso. Da mesma forma, devem ser evitados adjetivos, apelidos, metáforas e outras formas de emprego impróprio dos termos para fins meramente estilísticos.²⁰

No segundo caso, as convenções sobre como formatar citações, referências e quaisquer elementos externos ao texto, além do próprio texto científico em si, formam o conjunto das regras para normalização de trabalhos acadêmicos. Elas são variáveis de país para país, e no Brasil, hoje, predominam as normas editadas pela Associação Brasileira de Normas Técncias (ABNT), embora haja algumas exceções para o caso do direito. Por toda a parte, porém, elas cumprem o objetivo comum de facilitar a editoração e leitura dos textos: as regras sobre tamanho de margens, por exemplo, embora possam variar poucos centímetros de um padrão para outro, servem para permitir uma leitura confortável em qualquer formato de encadernação; os destaques de parágrafo e tipografia para citações longas, de mais de quatro linhas, servem para permitir que o leitor sempre possa identificar a passagem citada de um texto alheio, mesmo que ela ocupe uma página toda; e assim por diante.

O padrão da ABNT é disperso em diversas normas técnicas, que abrangem desde a elaboração de notas e referências, até a formatação do próprio texto científico, passando por normas sobre sumários, lombadas, gráficos e tabelas. Há vários livros que as reúnem e as explicam.²¹ Há, porém, duas ressalvas a fazer quanto a elas para referências a documentos jurídicos: a convenção da comunidade jurídica para a citação a textos legislativos e decisões judiciais resiste às determinações da ABNT, porque a praxe da comunidade jurídica cumpre a mesma finalidade com muito mais simplicidade. Desde que haja indicação da jurisdição, do número de norma e da data de sua publicação; ou, no caso de decisões judiciais, do tribunal e órgão judicante (câmara, turma etc.), do relator, do número do recurso, além da data de publicação, os requisitos de identificação e verificabilidade da fonte ficam satisfeitos. Todo o restante pedido pela ABNT, a começar pelo país de jurisdição (no caso das normas brasileiras), é dispensável e ignorado com frequência sem maiores ruídos. Ainda assim, a bem da coerência, não há inconveniente algum em respeitar o padrão da ABNT, mesmo que inadequado, ao menos na lista de referências ao final do trabalho.

É importante dizer também que o padrão da ABNT tem aceitação meramente nacional. Outras comunidades, como os EUA e a Europa, têm padrões próprios que são muito diferentes da ABNT. E mesmo no Brasil uma parte da comunidade jurídica os rejeita, argumentando que se trata de um conjunto de convenções artificial e externo à comunidade jurídica, que deveria preferir compartilhar os padrões de outras comunidades científicas.²²

6. Para saber mais

Finalizo este texto com indicações de textos que podem ser úteis para a obtenção de conhecimentos mais aprofundados sobre o tema.

Como leituras introdutórias, há alguns livros que fornecem bons roteiros iniciais para futuros pesquisadores. Maria Guadalupe Pirabige da Fonseca é autora de um ótimo livro de iniciação à pesquisa em direito (FONSECA, Maria Guadalupe Piragibe. Iniciação à pesquisa no direito: pelos caminhos do conhecimento e da invenção. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009). Eu, juntamente com a colega Marina Feferbaum, organizei um manual de pesquisa em direito que contou com a participação de diversos pesquisadores e pesquisadoras (QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; FEFERBAUM, Marina (coords.). Metodologia jurídica: um roteiro prático para trabalhos de conclusão de curso. São Paulo: Saraiva, 2012). Esse último livro tem capítulos temáticos dedicados à explicação das principais dúvidas de pesquisa de alunas e alunos de pós-graduação em direito, e dá orientações muito práticas sobre como enfrentá-los. Os capítulos sobre estratégias e cuidados com a pesquisa em jurisprudência têm aceitação especialmente boa entre os leitores do livro. Salo de Carvalho tem um pequeno, mas muito útil, livro com orientações tiradas de exemplos práticos de pesquisas jurídicas, um raro exemplo de leitura prazerosa, prática e informativa (CARVALHO, Salo. Como não se faz um trabalho de conclusão de curso: provocações úteis para orientadores e estudantes de direito. São Paulo: Saraiva, 2013). Para quem tiver interesse meramente instrumental na pesquisa, voltado à elaboração de trabalho de conclusão de curso, indico também meu Monografia Jurídica Passo a Passo (2015), cuja referência completa está ao final deste texto.

A quem esteja mais interessado na chamada pesquisa empírica em direito, sugiro começar com a leitura o texto de José Roberto Xavier: Algumas notas teóricas sobre a pesquisa empírica em direito.²³ Não há abundância de textos brasileiros com uma abordagem mais introdutória à pesquisa empírica, de forma que o melhor é começar lendo exemplares de qualidade dessas modalidades de pesquisa para perceber como os trabalhos constroem seus objetos, elegem hipóteses para teste, coletam dados e fazem análises. Um bom exemplo nesse sentido é o estudo de Paulo Eduardo Alves da Silva e Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer sobre cartórios judiciais, elaborado com métodos etnográficos.²⁴ As pesquisas empíricas em direito frequentemente têm de enfrentar a dificuldade de vasculhar materiais documentais de difícil acesso, em órgãos variados por onde se fragmentam os mesmos casos. Dois exemplos de pesquisas que superaram esses desafios e atingiram conclusões de revelo sobre seus temas são as de Maíra Rocha Machado sobre o desempenho do sistema de justiça no combate à corrupção²⁵ e o estudo de caso de Diogo Rosenthal Coutinho sobre aspectos jurídicos das políticas públicas.²⁶ Essa bibliografia é um começo para conhecer diferentes métodos e estratégias de pesquisa empírica que funcionam com as especificidades institucionais do direito brasileiro.

Ainda dentro da pesquisa empírica em direito, há excelentes obras gerais estrangeiras que apontam bons caminhos e estratégias de pesquisa. Sugiro três: o livro conjunto de Robert Lawless, Jeniffer Robbennolt e Thomas Ulen, já antes referido e indicado na bibliografia ao final. Há também o recente manual de Lee Esptein e Andrew Martin (An introduction to empirical legal research. London: Oxford University Press, 2014). Por fim, a editora da Universidade de Oxford publicou em compreensivo manual (handbook) de pesquisa empírica em direito, com textos de especialistas tanto sobre suas dimensões teóricas, quanto sobre técnicas e métodos específicos de pesquisa.²⁷ É obra para se ter à mão para quem faça pesquisa empírica em direito.

Para as teorias da argumentação e do raciocínio jurídicos, recomendo as duas correntes teóricas que mais força têm ganhado no Brasil recentemente. A primeira vem de Robert Alexy, muito usado (e às vezes abusado) nos casos de conflitos entre direitos. Em português, há uma tradução confiável de sua principal obra dedicada ao assunto (Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011). Para quem tenha boa leitura em inglês, vale ler também sua teoria da argumentação jurídica (ALEXY, Robert. A theory of legal argumentation: the theory of rational discourse as theory of legal justification. Oxford: Oxford University Press, 2010). Outra vem da tradição anglo-americana, levada a cabo principalmente pela geração seguinte à de H. L. A. Hart. Ela inclui Neil MacCormick,²⁸ Joseph Raz,²⁹ Ronald Dworkin³⁰ e Frederick Schauer.³¹

Uma indicação final: qualquer pesquisa jurídica pressupõe uma ideia clara do que o direito seja. A depender da forma que assuma essa ideia sobre o que o direito é, os limites e os desenvolvimentos das pesquisas jurídicas mudam sensivelmente. Não se faz boa pesquisa jurídica sem algum domínio de teoria do direito subjacente. Assim, é indispensável a leitura dos verbetes, nesta mesma enciclopédia, dos temas centrais da teoria do direito, tais como “positivismo” (em suas diversas variantes), “jusnaturalismo” e “justiça”, ao menos, assim como da bibliografia mínima por eles indicada.